Sentencia Penal Nº 729/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1535/2018 de 02 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
EV 914934564
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0091957
Rollo de Apelación nº 1535-2018 RAA
Juicio Oral nº 22-2017
Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid
SENTENCIA
Nº 729 / 2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 17ª
Magistrados:
Dª Elena Martín Sanz
Dª Luz Almeida Castro
D. Ramiro Ventura Faci
En Madrid a 2 de noviembre de 2018.
VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación
nº 1535/2018 contra la Sentencia de fecha 18 de septiembre de 2018 dictada por el Magistrado del Juzgado
de lo Penal nº 5 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 22/2017, interpuesto por la
representación de don Marcelino , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 18 de septiembre de 2018 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: ' Primero.- El hoy acusado Marcelino , mayor de edad y sin antecedentes penales, convivía con su abuela Maite , en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , de esta ciudad.

Segundo.- Sobre las 3 horas del día 19-4-16, en dicho domicilio, se produjo una discusión entre el hoy acusado y su abuela, al pretender el primero que le diera un billete de 20 € que había encontrado, negándose la segunda, en el curso de la cual Marcelino y empujó a su abuela Maite , de 75 años de edad, abandonando el domicilio horas después.

Tercero.- A consecuencia de lo anterior Maite sufrió eritema en cara lateral derecha del cuello, y hematomas en región suborbitaria derecha, mango esternal, antebrazo izquierdo, mano izquierda, muñeca derecha, mano derecha y pierna izquierda, de las que curó tras inicial asistencia facultativa en diez días, siendo dos de ellos de incapacidad para el desempeño de sus obligaciones habituales, haciéndolo sin secuela alguna.

Cuarto.- La lesionada ha renunciado a las indemnizaciones que pudieran corresponderle'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Marcelino , como autor responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de: nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la prohibición de tenencia y porte de armas durante dos años y seis meses; y a la accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros, y comunicarse por cualquier medio, con la persona de su abuela Maite , durante dos años; así como al abono de las costas procesales.

Se deja sin efecto la medida cautelar de prohibición de aproximación y comunicación por cualquier medio con Maite , acordada por Auto del Juzgado Instructor de fecha 5-7-16, al haber estado vigente durante más de dos años, extensión de la pena accesoria impuesta de igual naturaleza'.

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Marcelino se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial en fecha 17 de octubre de 2018 se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

II. HECHOS PROBADOS Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.- Interpone recurso de apelación la representación de don Marcelino alegando infracción del artículo 153 del Código Penal por ausencia del elemento subjetivo del tipo penal, ausencia de dolo, invocando los elementos configuradores del delito de lesiones, el objetivo y el subjetivo, radicando éste en el dolo específico de lesionar y que debe inferirse de la actuación del sujeto activo, constando un informe de asistencia médica a la persona de la denunciante, sin cuestionar el resultado lesivo, pero discrepa el recurrente con la resolución recurrida que entiende que existió un dolo específico de lesionar, afirmando que del relato de hechos que el ánimo del acusado no fue ni esencial ni inopinadamente la de agredir a la denunciante y, como se deduce del hecho de que ocurrió un forcejeo que mantuvieron ambos cuando el acusado pretendía apropiarse de un billete de 20 euros, y sin perjuicio del reproche que se pueda operar frente la acción de sustraer los 20 euros a la abuela, no existió un ánimo de agredirla, afirmando que la acción de empujar referida en la sentencia, estaba dirigida a rechazar la actuación de la abuela y poderse marchar con los 20 euros, por lo que afirma el recurrente que la única voluntad del acusado fue zafarse de su abuela y rechazarla, apartarla, para que pudiera marcharse con el repetido billete de 20 euros, por lo que no existe un ánimo autónomo y diferenciado de agredir, sin ánimo de causar males personales, faltando por lo tanto el elemento subjetivo que exige el delito de lesiones, refiriendo lo denunciado por doña Maite en la Comisaría.

2.- Consideramos en esta segunda instancia que las alegaciones del recurso de apelación no ponen de manifiesto sino la discrepancia del recurrente con la valoración que del conjunto de prueba -fundamentalmente testifical-, ha realizado el Magistrado de instancia, pretendiendo imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo del Magistrado a quo.

'Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium' ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

3.- El Magistrado del Juzgado de lo Penal declara probado que Marcelino en el curso de un forcejeo con su abuela que pretendía impedirle al acusado le quitara un billete de 20 euros, Marcelino 'forcejeó y empujó a su abuela Maite , de 75 años de edad'.

Razona el Magistrado de instancia que los 'hechos [son] constitutivos de un delito de lesiones en el ámbito familiar, cometido por un nieto sobre su abuela, en el domicilio común, en aplicación del art. 153, apartados 2 y 3 del Código Penal ... Deben pues concurrir los elementos propios del delito o falta de lesiones: tanto objetivos -acción capaz de producir un resultado lesivo, resultado lesivo, relación de causalidad- y subjetivos- dolo específico de lesionar, que como todo hecho psicológico del agente, debe inferirse de su actuación-. Así como los específicos del tipo delictivo, caracterizado por la condición del sujeto pasivo y la agravación por el medio o lugar de comisión... En el presente caso así es, sin que quepa ninguna duda al respecto, en cuanto a la agresión padecida por Maite , por parte de su nieto, con el que convivía'.

Sin perjuicio de que la finalidad del acusado fuera apoderarse de los 20 euros de su abuela -lo que podría ser objeto de heterogénea calificación más grave- no debe confundirse el dolo -elemento del delito y de contenido normativo, genérico- con el móvil -el personal e individual motivo o finalidad última que guiaba la concreta acción del acusado-.

El dolo supone la ejecución del hecho con consciencia y voluntad de realizar todos los elementos objetivos del tipo y consciente de la antijuridicidad de la conducta, sin que pueda ni deba confundirse el dolo -elemento del delito- con la finalidad última que pueda tener el acusado para cometer consciente y voluntariamente el hecho típico.

Y consideramos en esta segunda instancia que el acusado al realizar la acción de 'empujar', acción que realiza 'voluntariamente', era consciente del acometimiento físico que desarrollaba, y que dicho acto de violencia contra su abuela -empujón- podía causar unas consecuencias en la integridad física de la persona sobre la que ejercía esa violencia física, asumiendo y aceptando todas las consecuencias lógicas y razonablemente previsibles -dolo eventual- que su acción violenta podía causar.

Por lo expuesto, consideramos que se cumplen todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal por el que sido condenado en primera instancia el recurrente y conforme a la declaración de Hechos Probados -no cuestionados y que confirmamos en segunda instancia- no existe infracción de la norma penal aplicada.

Segundo.- Costas: El artículo 239 de la Ley de Enjuiciando Criminal establece que 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales', y el artículo 240 que 'esta resolución podrá consistir... 3.º En condenar a su pago al querellante particular o actor civil. Serán éstos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

El artículo 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable supletoriamente -con arreglo a su artículo cuarto- a los recursos penales ordinarios, a falta de precepto específico regulador, establece: '1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, ... se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. ...'.

En este precepto de reenvío se dispone: '... 1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. ...'.

La fundamentación del recurso es tan endeble y la ausencia de complejidad, tanto desde el punto de vista de la reconstrucción de lo sucedido como desde la perspectiva de su tratamiento jurídico es tan patente, que no existe motivo alguno para excepcionar la aplicación de la regla general del vencimiento objetivo absoluto a efectos de la condena al pago de las costas de esta instancia.

Fallo

'Que debo condenar y condeno a Marcelino , como autor responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de: nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la prohibición de tenencia y porte de armas durante dos años y seis meses; y a la accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros, y comunicarse por cualquier medio, con la persona de su abuela Maite , durante dos años; así como al abono de las costas procesales.

Se deja sin efecto la medida cautelar de prohibición de aproximación y comunicación por cualquier medio con Maite , acordada por Auto del Juzgado Instructor de fecha 5-7-16, al haber estado vigente durante más de dos años, extensión de la pena accesoria impuesta de igual naturaleza'.

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Marcelino se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial en fecha 17 de octubre de 2018 se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

II. HECHOS PROBADOS Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

III. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero. 1.- Interpone recurso de apelación la representación de don Marcelino alegando infracción del artículo 153 del Código Penal por ausencia del elemento subjetivo del tipo penal, ausencia de dolo, invocando los elementos configuradores del delito de lesiones, el objetivo y el subjetivo, radicando éste en el dolo específico de lesionar y que debe inferirse de la actuación del sujeto activo, constando un informe de asistencia médica a la persona de la denunciante, sin cuestionar el resultado lesivo, pero discrepa el recurrente con la resolución recurrida que entiende que existió un dolo específico de lesionar, afirmando que del relato de hechos que el ánimo del acusado no fue ni esencial ni inopinadamente la de agredir a la denunciante y, como se deduce del hecho de que ocurrió un forcejeo que mantuvieron ambos cuando el acusado pretendía apropiarse de un billete de 20 euros, y sin perjuicio del reproche que se pueda operar frente la acción de sustraer los 20 euros a la abuela, no existió un ánimo de agredirla, afirmando que la acción de empujar referida en la sentencia, estaba dirigida a rechazar la actuación de la abuela y poderse marchar con los 20 euros, por lo que afirma el recurrente que la única voluntad del acusado fue zafarse de su abuela y rechazarla, apartarla, para que pudiera marcharse con el repetido billete de 20 euros, por lo que no existe un ánimo autónomo y diferenciado de agredir, sin ánimo de causar males personales, faltando por lo tanto el elemento subjetivo que exige el delito de lesiones, refiriendo lo denunciado por doña Maite en la Comisaría.

2.- Consideramos en esta segunda instancia que las alegaciones del recurso de apelación no ponen de manifiesto sino la discrepancia del recurrente con la valoración que del conjunto de prueba -fundamentalmente testifical-, ha realizado el Magistrado de instancia, pretendiendo imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo del Magistrado a quo.

'Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium' ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

3.- El Magistrado del Juzgado de lo Penal declara probado que Marcelino en el curso de un forcejeo con su abuela que pretendía impedirle al acusado le quitara un billete de 20 euros, Marcelino 'forcejeó y empujó a su abuela Maite , de 75 años de edad'.

Razona el Magistrado de instancia que los 'hechos [son] constitutivos de un delito de lesiones en el ámbito familiar, cometido por un nieto sobre su abuela, en el domicilio común, en aplicación del art. 153, apartados 2 y 3 del Código Penal ... Deben pues concurrir los elementos propios del delito o falta de lesiones: tanto objetivos -acción capaz de producir un resultado lesivo, resultado lesivo, relación de causalidad- y subjetivos- dolo específico de lesionar, que como todo hecho psicológico del agente, debe inferirse de su actuación-. Así como los específicos del tipo delictivo, caracterizado por la condición del sujeto pasivo y la agravación por el medio o lugar de comisión... En el presente caso así es, sin que quepa ninguna duda al respecto, en cuanto a la agresión padecida por Maite , por parte de su nieto, con el que convivía'.

Sin perjuicio de que la finalidad del acusado fuera apoderarse de los 20 euros de su abuela -lo que podría ser objeto de heterogénea calificación más grave- no debe confundirse el dolo -elemento del delito y de contenido normativo, genérico- con el móvil -el personal e individual motivo o finalidad última que guiaba la concreta acción del acusado-.

El dolo supone la ejecución del hecho con consciencia y voluntad de realizar todos los elementos objetivos del tipo y consciente de la antijuridicidad de la conducta, sin que pueda ni deba confundirse el dolo -elemento del delito- con la finalidad última que pueda tener el acusado para cometer consciente y voluntariamente el hecho típico.

Y consideramos en esta segunda instancia que el acusado al realizar la acción de 'empujar', acción que realiza 'voluntariamente', era consciente del acometimiento físico que desarrollaba, y que dicho acto de violencia contra su abuela -empujón- podía causar unas consecuencias en la integridad física de la persona sobre la que ejercía esa violencia física, asumiendo y aceptando todas las consecuencias lógicas y razonablemente previsibles -dolo eventual- que su acción violenta podía causar.

Por lo expuesto, consideramos que se cumplen todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal por el que sido condenado en primera instancia el recurrente y conforme a la declaración de Hechos Probados -no cuestionados y que confirmamos en segunda instancia- no existe infracción de la norma penal aplicada.

Segundo.- Costas: El artículo 239 de la Ley de Enjuiciando Criminal establece que 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales', y el artículo 240 que 'esta resolución podrá consistir... 3.º En condenar a su pago al querellante particular o actor civil. Serán éstos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

El artículo 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable supletoriamente -con arreglo a su artículo cuarto- a los recursos penales ordinarios, a falta de precepto específico regulador, establece: '1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, ... se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. ...'.

En este precepto de reenvío se dispone: '... 1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. ...'.

La fundamentación del recurso es tan endeble y la ausencia de complejidad, tanto desde el punto de vista de la reconstrucción de lo sucedido como desde la perspectiva de su tratamiento jurídico es tan patente, que no existe motivo alguno para excepcionar la aplicación de la regla general del vencimiento objetivo absoluto a efectos de la condena al pago de las costas de esta instancia.

FALLAMOS DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Marcelino mediante escrito presentado en fecha 24 de septiembre de 2018.

CONFIRMAMOS la Sentencia de fecha 18 de septiembre de 2018 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 22/2017.

Condenamos al recurrente al pago de las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que es susceptible es el RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-