Sentencia Penal Nº 729/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1217/2018 de 07 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 8..
37051540
N.I.G.: 28.080.41.1-2012/0301524
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado RAA 1217/2018
Origen: Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid
Procedimiento Abreviado 18/2018
Apelante: D./Dña. Luis Manuel y D./Dña. Luis Pedro
Procurador D./Dña. OSCAR GIL DE SAGREDO GARICANO y Procurador D./Dña. BLANCA
BERRIATUA HORTA
Letrado D./Dña. LUIS MARIA CHAMORRO CORONADO y Letrado D./Dña. MIGUEL ANGEL FRIAS
ORTIGOSA
Apelado: EXPLOTACIONES ALDEA DEL CONDE SA y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. PAULA MARIA REDONDO ORTIZ
Letrado D./Dña. MIGUEL ANGEL AUÑON AUÑON
SENTENCIA Nº 729/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
DÑA. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN
D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN
D. JUAN ANTONIO TORO PEÑA (Ponente)
En Madrid a siete de septiembre de dos mil dieciocho.
Vistos por esta Sección Vigesimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y
en grado de apelación, el Juicio oral 18/2018, procedente del Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid seguido por
delito de apropiación indebida, siendo apelantes Luis Manuel , representado por el Procurador Don Oscar Gil
de Sagredo Garicano; y Luis Pedro representado por la Procuradora Doña Blanca Berriatua Horta, apelados
la acusación particular Entidad Explotaciones Aldea del Conde S.A. representada por la Procuradora Doña
Paula María Redondo Ortiz; el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Don JUAN ANTONIO TORO PEÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de lo Penal nº 10 REFUERZO de Madrid dictó sentencia en fecha 7 de mayo de 2018 en que se recogen como HECHOS PROBADOS.- Los acusados Luis Pedro , con DNI NUM000 , nacido en Madrid NUM001 /1959 y sin antecedentes penales y Luis Manuel , con DNI NUM002 , nacido en Badajoz el NUM003 /1964, y sin antecedentes penales constituyeron la sociedad Europolis Hogar S.L., en fecha:14 de septiembre de 2010. Para el desarrollo de su actividad empresarial alquilaron el local sito en la calle Dublín 39 H del Polígono Europolis de Las Rozas. En virtud de contrato de comisión suscrito el 21 de enero de 2011 con la sociedad Explotaciones Aldea del Conde S.A.

(Alconsa) recibieron una relación de electrodomésticos para su venta a terceros con obligación de comunicar inmediatamente la venta y abonar el precio pactado por cada artículo vendido, fijado en el inventario adjunto al contrato.- Ambos acusados de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial en perjuicio de la mercantil dejaron de entregar 6.306,28 euros procedentes de la venta de electrodomésticos dejados en depósito destinando ese importe a finés distintos de los pactados.- Concretamente en fecha 26 de octubre de 2011 los acusados comunicaron a la empresa Alconsa la venta de una serie de electrodomésticos sin entregar los 1.129,99 euros facturados correspondientes. Meses después el acusado Luis Pedro comunicó a Alconsa la disolución de su empresa invitándole a retirar sus electrodomésticos no vendidos. Tras retirarlos en fecha 5 de marzo de 2012 resultó que faltaban objetos por valor de 5.176,29 euros cuyo importe tampoco había sido entregado a la mercantil.- No ha resultado acreditado sin embargo en la vista oral que los acusados incorporaran a su patrimonio efectos que el señor Faustino dejara en el local de la calle Dublín para su exposición'.

Y con el siguiente FALLO: 'SE ABSUELVE A EUROPOLIS HOGAR S.L. del delito de apropiación indebida por el que venía siendo acusada en la presente causa, con declaración de oficio de las costas procesales correspondientes.- SE CONDENA A Luis Pedro , como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, anteriormente definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y la circunstancia atenuante simple de reparación del daño, a la pena de 3 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.- SE CONDENA A Luis Manuel , como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, anteriormente definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de 4 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.- En concepto de responsabilidad civil Luis Pedro Y Luis Manuel deberán indemnizar a EXPOTACIONES ALDEA DEL CONDE S.A, en la cantidad de 6.3606,28 euros, con aplicación del interés legal del artículo 576 de la LEC. Haciendo sido consignado el importe de 2.600 euros procédase a la entrega al perjudicado y detráigase del total a abonar.- Todo ello con expresa imposición a los acusados de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular'.



SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso contra ella recurso de apelación por el Procurador Don Oscar Gil de Sagredo Garicano en nombre y representación de Luis Manuel , en base a los motivos que considere oportunos, para terminar por suplicar se absuelva a su defendido del delito que se le acusaba. El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia dictada. La Procuradora Doña Paula María Redondo Ortiz en nombre y representación de la Entidad Explotaciones Aldea del Conde S.A. (Alconsa) se opone al recurso de apelación interpuesto y después de hacer las alegaciones que considera oportunas, termina por suplicar se confirme la sentencia recurrida, se desestime el recurso, y se impongan las costas al recurrente, incurridas las de la acusación particular.



TERCERO.- La Procuradora Doña Blanca Berritua Horta en nombre y representación de Luis Pedro , interpuso recurso de apelación en base a las alegaciones que considera oportunas, para terminar por suplicar se dicte sentencia donde se declare la inexistencia del delito y consecuentemente se absuelva a su defendido, y se declare que la reparación del daño efectuada por el recurrente debe ser calificada como una atenuante muy cualificada y que por ello debe rebajarse la hipotética pena en un grado más. El Ministerio Fiscal considera que se debe de confirmar la sentencia recurrida. La Procuradora Doña Paula María Redondo Ortiz en nombre y representación de la Entidad Explotaciones Aldea del Conde S.A. (Alconsa) se opone al recurso de apelación interpuesto y después de hacer las alegaciones que considera oportunas, termina por suplicar se confirme la sentencia recurrida, se desestime el recurso, y se impongan las costas al recurrente, incurridas las de la acusación particular. Ambos recursos de apelación interpuestos fueron admitidos en ambos efectos, tramitándose conforme a lo establecido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



CUARTO.- En esta Audiencia Provincial, se forma Rollo se registra con fecha 3 de septiembre de 2018 como consecuencia de la designación de la Sección Vigésimo Tercera, y se señala para deliberación, votación y fallo, el día 4 de septiembre de 2018, se designa como Ponente al Magistrado ILMO SR DON JUAN ANTONIO TORO PEÑA.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia recurrida, a los cuales se debe de adicionar 'La denuncia inicial es del año 2011, la fase de instrucción termina el 16 de octubre de 2014, y se celebra el juicio oral el día 16 de abril de 2018. Antes de la celebración del juicio oral Luis Pedro consigna en la Cuenta Provisional del Juzgado 2.600 euros para pago'

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso de apelación, se resuelven los dos recursos interpuestos por los condenados contra la sentencia dictada 7 de mayo de 2018.

1º.- Alega el Procurador Don Oscar Gil de Sagredo Garicano en nombre y representación de Luis Manuel , como motivos del recurso: primero: vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y segundo error en la valoración de la prueba; terminando por suplicar se absuelva a su defendido.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia dictada el 7 de mayo de 2018.

La acusación particular por medio de la Procuradora Doña Paula María Redondo Ortiz en nombre y representación de la Entidad Explotaciones Aldea del Conde S.A. (Alconsa) se opone al recurso de apelación interpuesto y después de hacer las alegaciones que considera oportunas, termina por suplicar se confirme la sentencia recurrida, se desestime el recurso, y se impongan las costas al recurrente, incurridas las de la acusación particular.

2º.- Alega la Procuradora Doña Blanca Berritua Horta en nombre y representación de Luis Pedro , como motivos del recurso: primero errónea subsunción en tipo penal y el segundo inadecuada concreción de la pena, para terminar por suplicar se dicte sentencia donde se declare la inexistencia del delito y consecuentemente se absuelva a su defendido, y se declare que la reparación del daño efectuada por el recurrente debe ser calificada como una atenuante muy cualificada y que por ello debe rebajarse la hipotética pena en un grado más.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia dictada el 7 de mayo de 2018.

La acusación particular por medio de la Procuradora Doña Paula María Redondo Ortiz en nombre y representación de la Entidad Explotaciones Aldea del Conde S.A. (Alconsa) se opone al recurso de apelación interpuesto y después de hacer las alegaciones que considera oportunas, termina por suplicar se confirme la sentencia recurrida, se desestime el recurso, y se impongan las costas al recurrente, incurridas las de la acusación particular.



SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado Luis Manuel , respecto a la presunción de inocencia La parte recurrente considera que no actuaron los acusados de mutuo acuerdo, para lo cual alega que Luis Pedro le exculpa, que la declaración de la testigo Camila ambos socios habían discutido, y con la documental aportada en el comienzo del acto del juicio oral, su defendido muestra su oposición a las cuentas presentada por no reflejar la verdadera situación contable de la Entidad mercantil Európolis S.L.

La Ilma Sra Magistrada Jueza de lo Penal número 10 de Madrid, en la sentencia indica 'El acusado Luis Manuel confirma que eran socios al 50% en la empresa y cuñados, él se encargaba de las obras y Luis Pedro estaba en la tienda' 'El contrato con Alconsa lo firmó el 21 de enero y estaba claro que les entregaban los electrodomésticos para venderlos, abonando su parte a la empresa. Añade que parte de esos electrodomésticos se vendieron y parte desaparecieron, pero él no sabe nada de las ventas el que manejaba las listas y hacía los ingresos era su cuñado, él desconocía a quién pagaba o a quién no'.

En el acto del juicio oral el indicado Luis Manuel reconoce que la firma del contrato de depósito (folios 121 a 123), es suya, y que el sello es de la Entidad Europolis Hogar, de la que forma parte al 50% de las participaciones sociales, con el otro condenado Luis Pedro , recone que se han recibido los muebles propiedad de la Entidad Explotaciones Aldea del Conde (Alconsa), y que se han vendido a terceros, y no se ha abonado la cantidad a la Entidad propietaria; existen pruebas documentales, así como la declaración del condenado Luis Pedro , quien indica que el Luis Manuel era quien buscaba los clientes, y él ( Luis Pedro ) se quedaba en el establecimiento.

La declaración del testigo Don Urbano , que es quien firma los contratos de depósito y comisión de mercancías, de la Entidad querellante Empresa Explotaciones Aldea del Conde S.A (Alconsa) con los condenados, reconoce a Luis Manuel , como la persona que firma con él, el contrato.

El testigo Don Carlos Jesús , reconoce a Luis Manuel , como la persona que firmó el contrato, estas dos declaraciones, no ha sido negadas por el acusado Luis Manuel , es decir que existe prueba suficiente, para desvirtuar la presunción de inocencia del condenado Luis Manuel , debiendo de mantenerse la sentencia dictada.

En cuanto al segundo motivo del recurso de apelación alegado por la defensa de Luis Manuel sobre error en la apreciación de la prueba.

La parte recurrente considera que no queda probado que actuara Luis Manuel de común acuerdo con el otro acusado- que era el Administrador único de la sociedad.

La Ilma Sra Magistrada Jueza de lo Penal número 10 de Madrid, en la sentencia dice: ' Tras el análisis de la totalidad de la misma se llega a la conclusión de que su participación fue la misma que la del señor Luis Pedro , con pleno conocimiento de la aplicación del dinero obtenido con la venta de los objetos a un destino distinto del que correspondía ' La prueba practicada en el acto del juicio oral, del interrogatorio del acusado Luis Pedro , se acredita que tenían repartidas las funciones, que el indicado Luis Pedro se dedicaba a hacer los montajes y la venta en el local y su socio Luis Manuel las reformas y visitas a clientes, es decir que ambos tenían compartidas las funciones. Además ambos son titulares de un 50% de la Entidad Európolis Hogar S.L., luego ambos tenían elementos comunes tanto en el ámbito laboral, con reparto de funciones, como en el ámbito mercantil, con la titularidad del 50% de las participaciones sociales, luego no puede ahora decir Luis Manuel , que no estaba de común acuerdo con el otro acusado, cuando sabía la situación que presentaba la Entidad en todo momento.

La reproducción del acto del juicio oral por medio de CD, pone de manifiesto que el acusado Luis Manuel , realiza la firma del contrato de depósito y comisión de bienes muebles (folios 121 a 123), que posteriormente no devolvieron los bienes muebles, en su totalidad, el hecho de estar de acuerdo, es como consecuencia de las propias declaraciones de los acusados, los cuales, se distribuyen funciones, teniendo Luis Manuel , poder de disposición de la Entidad Europolis Hogar S.L., aunque el administrador era Luis Pedro , pero ambos tenían conocimiento de todo lo referido a la Entidad Europolis Hogar S.L, por tanto existe una adecuada valoración de la prueba, por la Ilma. Sra Magistrada Jueza de lo Penal.



TERCERO.- En cuanto al primer motivo del recurso interpuesto por la representación de Luis Pedro , sobre errónea subsunción en tipo penal.

La llma Sra Magistrada Jueza de lo Penal, en su sentencia establece que el hecho declarado probado, tiene los requisitos exigidos en el artículo 252 del Código Penal, vigente en el 2011.

El artículo 252 del Código Penal, vigente en el año 2011, establece 'Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable'.

El delito de apropiación indebida requiere la concurrencia de los siguientes elementos: 1.- una posesión legítima inicial por parte del sujeto activo que recibe dinero u otra cosa mueble. 2.- que el título en cuya virtud ha adquirido ese dinero u objetos conlleve la obligación de entregarlo o devolverlo a su legítimo titular. 3.- que el sujeto activo rompa la confianza con un acto ilícito de disposición, que recayendo sobre cosas, precisa de un acto dominical sobre la misma. 4.- ánimo de lucro, entendido en un sentido amplio, de cualquier ventaja o utilidad, y que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado, determinante de un enriquecimiento injusto o de un perjuicio ajeno.

El delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

La prueba documental presentada en el proceso, en concreto contrato de depósito (folios 121 a 123), unida a la relación reconocida por el acusado Luis Pedro (folios 237 y 238), donde reconoce que iba dando de baja, los bienes muebles que vendían, y de la declaración del mismo acusado, que reconoce adeudar a la Entidad Explotaciones Aldea del Conde S.A., la cantidad de 5.200 euros, y en el acto del juicio oral consigna la cantidad, antes del comienzo del juicio de 2.600 euros, hace que exista una apropiación indebida, lo que conlleva una subsunción adecuada realizada por la Ilma Sra. Magistrada Jueza de lo Penal.

En cuanto al segundo motivo respecto a la inadecuada concreción de la pena La parte recurrente considera que al haber pagado prácticamente el 50% del total se le debe de aplicar una atenuante cualificadísima de reparación del daño.

La Ilma Sra Magistrada Jueza de lo Penal, en su sentencia en el Fundamento Jurídico cuarto valora el reconocimiento de Luis Pedro en la vista oral y la consignación previa, imponiendo al condenado, una pena inferior en un grado, pero le impone una pena mínima de 3 meses de prisión.

El artículo 66.1ª apartado 2 del Código Penal, establece ' Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes'.

La pena a imponer en el delito previsto en el artículo 252 del Código Penal, vigente en el año 2011, reflejado en este Fundamento Jurídico, establece 'Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250'; el artículo 249 del Código Penal, establece como pena 'prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros'.

La parte recurrente considera que al haber abonado la cantidad de 2.600 euros con consignación en el Juzgado, se debe de rebajar por reparación del daño.

La Ilma Sra Magistrada Jueza de lo Penal, toma en consideración esta reparación parcial del daño en la persona de Luis Pedro como atenuante analógica, y es por lo que además de reducir un grado la pena, le establece la pena de tres meses de prisión, que es la pena mínima.

A la vista de que se reconoce el hecho por parte de Luis Pedro , en el acto del juicio oral, la Ilma Sra Magistrada de lo Penal en su sentencia le rebaja un grado la pena impuesta y le impone la pena mínima de prisión de tres meses, considera que la misma es proporcional y adecuada, si bien al haber tomado en consideración la Ilma Sr. Magistrada Jueza de lo Penal, las dilaciones indebidas y la consignación de 2.600 euros, se debe de incluir en el hecho probado de la sentencia..



CUARTO.- En cuanto a las costas han de declararse de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los artículos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Oscar Gil de Sagredo Garicano en nombre y representación de Luis Manuel y por la Procuradora Doña Blanca Berriatua Horta en nombre y representación de Luis Pedro contra la sentencia de 7 de mayo de 2018, que se CONFIRMA íntegramente dictada por la Ilma Sra Magistrada Jueza de lo Penal número 10 de Madrid; todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los/as Sres/as. Magistrados/as que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el/la Letrado/a de la Admón de Justicia. Doy fe.