Última revisión
21/10/2021
Sentencia Penal Nº 729/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 4211/2019 de 29 de Septiembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 29 de Septiembre de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: PUENTE SEGURA, LEOPOLDO
Nº de sentencia: 729/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021100726
Núm. Ecli: ES:TS:2021:3607
Núm. Roj: STS 3607:2021
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 29/09/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 4211/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 28/09/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: ASO
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 4211/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmas. Sras. y Excmos. Sres.
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Dª. Susana Polo García
Dª. Carmen Lamela Díaz
D. Leopoldo Puente Segura
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 29 de septiembre de 2021.
Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación legal del acusado
Han sido partes en el presente procedimiento el condenado DON Efrain, representado por el Procurador de los Tribunales don Federico Gordo Romero, bajo la dirección técnica de don Juan Carlos Gómez Uruñuela. Como partes recurridas don Esteban, representado por el Procurador de los Tribunales, don Roberto Pozo Paradis y con el asesoramiento técnico de don José María Lumbreras Lacarra, quien ejercitó en el procedimiento la acusación particular; y el
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura.
Antecedentes
'PRIMERO.- Con fecha 3 de diciembre de 2013 se constituyó en escritura pública la Sociedad Grupo Residencias Ago S.L. formada por los socios Esteban y Efrain.
Dicha sociedad tenía como objetivo la prestación de servicios y actividades de gestión y administración, servicios geriátricos, educativos de ocio y entretenimiento nombrándose como administrador único a Efrain.
SEGUNDO.- Durante el tiempo en que Efrain desempeño las funciones de administrador de la sociedad llevó a cabo una serie de actos de disposición en perjuicio de la misma tales como no ingresar parte de las fianzas que entregaban los clientes de la residencia geriátrica, uso de la cuenta de socios para gastar en su beneficio, partidas pendientes de aplicación sin facturas que las soporten, cantidades entregadas como anticipos a familiares sin justificar, gastos de comidas en restaurantes etc....
Por otra parte durante los años 2014 y 2015 se hizo entrega a Gines, hermano del acusado, 68.604 € por obras de reparación y conservación efectuadas por Gines con trabajadores a su cargo, en la residencia de ancianos durante el año 2014 sin que conste en qué consistieron dichos trabajos y sin especificar los servicios realizados.
El perjuicio causado por Efrain a la Sociedad a consecuencia de dichos actos asciende a 55.548 € más 68.604 € debiéndose restar de esta ultima cantidad el salario de los trabajadores.
TERCERO.- Todo ello desembocó en un procedimiento concursal que se tramitó en el Juzgado de lo Mercantil Número Uno de esta Ciudad y que terminó con sentencia dictada por dicho Órgano Jurisdiccional con fecha 10 de enero de 2019 por la que se declaró el concurso de Grupo Residencial Ago S.L. culpable determinando como persona afectada por tal calificación a Efrain.
Dicha sentencia fue recurrida en apelación ante la Audiencia Provincial de esta Ciudad correspondiendo el conocimiento del recurso a la Sección Quinta la cual, por sentencia de fecha 31 de mayo de 2019, que ha devenido firme, confirmó en lo esencial la dictada en primera instancia.
CUARTO.- Durante el tiempo en que Efrain desempeñó las funciones de administrador de la Sociedad se negó reiteradamente a convocar Junta así como a facilitar al otro socio Esteban acceso a la contabilidad de la misma'.
'1º.- Condenamos a Efrain, como autor responsable de un delito continuado de administración desleal tipificado en el artículo 252.1 en relación con el 250.1 5º y 74 todos ellos del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 6 meses a razón de 6 € por día multa con la responsabilidad personal subsidiaria de privación de libertad prevista en el artículo 53 del Código Penal de tres meses en caso de impago.
2°.- Condenamos a Efrain mayor de edad y sin antecedentes penales, como autor responsable de un delito societario de infracción del deber de información tipificado en el artículo 293 del Código Penal la pena de seis meses multa a razón de 6 € por día multa con la responsabilidad personal subsidiaria de privación de libertad prevista en el artículo 53 del Código Penal de tres meses en caso de impago.
3°.- Así mismo condenamos al acusado al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.
4°.- En concepto de responsabilidad civil Efrain, deberá indemnizar a la masa concursal del concurso mercantil instado para Grupo Residencial Ago S.L. en la cantidad de 55.548 € mas en la cantidad que, en ejecución de sentencia, se determine y que resulte de restar a la cantidad de 68.604 € el importe del salario de los trabajadores más los intereses legales desde la fecha de la sentencia.
La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal'.
Motivo primero.- Se funda este motivo, según la representación del recurrente, 'en el número del art. 849 de la LECrim, (sic) por indebida aplicación del tipo penal de la administración desleal conforme a su regulación actual'. Alega que no existe delito de administración desleal.
Motivo segundo.- Este motivo se interpone por 'error en la valoración de la prueba de los hechos, al no ajustarse a la realidad lógica ni material de lo realmente ocurrido'.
Motivo tercero.- 'Por contradicción con la jurisprudencia existente sobre el delito societario de infracción del deber de información tipificado en el artículo 293 del Código Penal'.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista e interesó su inadmisión y subsidiariamente su desestimación por las razones expuestas en su Informe de fecha 28 de noviembre siguiente.
Fundamentos
Se denuncia, en primer lugar, al amparo de un número, que no se determina, del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, --hemos de entender que se refiere al número 1--, la indebida aplicación
2.- Repetidamente hemos tenido que recordar que el motivo de impugnación escogido aquí, tal y como resulta de su propio tenor literal y del sentido de la reclamación a la que da cauce, obliga a quien lo explora, --y también a este Tribunal--, a partir, como base fáctica intangible, del relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada. Así lo expresa sin ambages el propio artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando se refiere a que la queja deberá partir en este caso de
3.- Sentado lo anterior, es claro que el motivo de queja no puede progresar. En efecto, partiendo, como se debe en atención al motivo de queja escogido por la parte, del relato fáctico que se contiene en la sentencia impugnada, nada se afirma en el mismo acerca de las aportaciones realizadas por cada socio para la formación de la mercantil. Únicamente se observa que ambos socios constituyeron la mercantil Grupo Residencias Ago, S.L., en el año 2013, designándose desde primera hora como administrador único al aquí acusado y ahora recurrente. En cualquier caso, fueran unas u otras las aportaciones realizadas por cada socio, resulta indudable que Efrain no gestionaba, con relación a las actividades sociales, bienes propios, como incomprensiblemente sostiene quien ahora recurre, sino los correspondientes a la mercantil creada por ambos. En ese desempeño, tal y como nuevamente se describe en el factum de la resolución impugnada, el acusado llevó a cabo una serie de actos de disposición en perjuicio del patrimonio social, destinando algunos de sus recursos a la atención de intereses propios.
Importa recordar aquí que lo característico del delito de administración desleal viene representado por el ejercicio de las facultades de administración en un modo no adecuado a los fines para los que aquéllas fueron conferidas, vale decir por el ejercicio de aquellas facultades con infracción del deber asumido de velar por los intereses patrimoniales administrados, siendo su resultado típico el perjuicio efectivamente producido a éste. Elementos, todos ellos, que aparecen suficientemente descritos en el factum de la resolución impugnada y que, definitivamente, imponen la desestimación de este motivo de queja.
2.- Tal y como sugiere el Ministerio Fiscal, al tiempo de oponerse al recurso interpuesto por la defensa del acusado, solo un esfuerzo exegético presidido por la flexibilidad permitiría acomodar esta queja a las previsiones contenidas en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ninguna referencia se contiene en este caso en el recurso al concreto motivo de impugnación escogido, lo que seguramente habría sido ya razón bastante para su inadmisión y para su desestimación ahora, conforme a las previsiones contenidas en el artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Es sabido que la ley procesal no contempla, entre los motivos que habilitan la interposición del recurso de casación, la mera discrepancia con la valoración probatoria efectuada en la sentencia que se impugna. Conforme al artículo 849.2 de dicho texto legal, el error en la valoración de la prueba solo puede ser invocado cuando se base en
En cualquier caso, este Tribunal, últimamente, por ejemplo, en nuestras sentencias números 39/2021, de 21 de enero y 406/2019, de 17 de septiembre, ha tenido ocasión de recordar que dicho motivo de impugnación exige para su prosperabilidad, según reiterada jurisprudencia de esta Sala -entre otras STS 936/2006, de 10-10, 778/2007 de 9-10; 1148/2009, de 25-11-, la concurrencia de los siguientes elementos:
1) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa.
2) Ha de evidenciarse el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.
3) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente era importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlos ( STS. 693/2015 de 12.11).
4) Que el dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.
Igualmente, la STS. 911/2013 de 3.12, recuerda: '... dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error, porque han de acreditar de manera fehaciente un determinado hecho para la posterioridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, han de tener aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan'.
Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, aunque también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de casación, lo que está vedado.
Asimismo, han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del 'factum' derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del 'factum' que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta de la establecida y consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.
3.- En el caso, no invoca el recurrente más documento de contraste que el contenido al folio 469 de las actuaciones relativo a que, en efecto, una parte de los residentes procedían de otros centros. Sin embargo, nada se observa en el mismo con relación a las fianzas prestadas por éstos, sin que el mencionado documento permita en absoluto concluir que tales fianzas no existieron. Resulta claro, en este sentido, que la circunstancia de que una parte de los residentes procediera de otros centros no excluye que en éstos hubieran sido aportadas las mencionadas fianzas que, obviamente, habrían de ser trasferidas en favor de la mercantil que el acusado administraba, al tiempo de procederse al traslado. Fuera de éste, solo alude la recurrente, en términos generales y sin mayor especificación, a 'otros documentos', relativos a las actividades empresariales del hermano del acusado (contratos de trabajo, despidos, modelos tributarios, retenciones a los trabajadores), que en absoluto desmienten o ponen en cuestión las afirmaciones contenidas en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada relativas a que, durante los años 2014 y 2015, el acusado entregó a su hermano 68.604 euros por unas obras de reparación y conservación del centro residencial 'sin que conste en qué consistieron dichos trabajos y sin especificar los servicios realizados', tal y como el propio recurrente viene a reconocer cuando observa en su impugnación que, ciertamente, dichos trabajos 'no aparecen desglosados', sin que pueda así conocerse en qué consistieron ni su concreta magnitud.
En definitiva, aunque de forma ciertamente lacónica, la sentencia impugnada expresa los elementos probatorios tomados en consideración para asentar sus conclusiones fácticas, aludiendo así a la propia declaración testifical del querellante, la abundante prueba pericial practicada en la causa, y en particular la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5ª, número 443/2019, de 30 de mayo, relativa a la declaración del concurso como culpable. Frente a dichos argumentos, llanamente omitidos en su impugnación por quien ahora recurre, de ningún documento, con las características y en las condiciones exigidas por este Tribunal, resultaría la existencia de error alguno en la valoración probatoria.
El motivo se desestima.
De nuevo omite la recurrente señalar el concreto motivo de casación escogido de entre los que se contemplan en los artículos 849 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. No obstante, una aproximación flexible a esta queja permite encuadrarla en el marco habilitado por el artículo 849.1 de la ley procesal penal, en lo relativo a la pretendida infracción de las previsiones contenidas en el ya mencionado artículo 293 del Código Penal, con la, ya destacada, correlativa necesidad de sujetarnos a lo que la resolución impugnada declara probado.
2.- En nuestra sentencia número 413/2017, de 7 de junio, ya veníamos a observar, con cita de otras anteriores y en consonancia con los criterios doctrinales mayoritariamente sostenidos, que el derecho de información del socio resulta uno de los más significativos que al mismo se atribuyen al resultar, tanto en términos lógicos como metodológicos, presupuesto indispensable para el ejercicio de sus derechos de participación y censura o control de la gestión societaria. Ello no obstante, y como la referida sentencia expresa:
3.- En el caso, no podemos sino remitirnos nuevamente a lo que se deja sentado en el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia que aquí se impugna, no cuestionado, además, por quien ahora recurre. Se observa al respecto, ordinal cuarto, que:
El motivo, y con él la totalidad del recurso, se desestima.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1.- Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación de Efrain contra la sentencia número 285/2019, de 10 de julio, dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 3ª).
2.- Se imponen las costas al recurrente.
Notifíquese esta resolución a las partes , póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de la que proceden las actuaciones. e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
