Sentencia Penal Nº 73/2004, Audiencia Provincial de Zaragoza, Rec 37/2003 de 20 de Febrero de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 73/2004

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. SANTIAGO PÉREZ LEGASA

MAGISTRADOS

D. RUBEN BLASCO OBEDÉ

D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

En la Ciudad de Zaragoza, a veinte de Febrero del año dos mil cuatro.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Procedimiento Abreviado núm. 20/03, Rollo núm. 37 del año 2.003, procedente de Juzgado de Instrucción número UNO de Ejea de los Caballeros (Zaragoza) por delitos de falsedad, apropiación indebida y otros, contra los acusados Luis María , nacido en Ejea de los Caballeros (Zaragoza), el día 27 de Marzo de 1960, con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Juan y de Mariana , domiciliado en Pinsoro, CALLE000 núm. NUM001 , de estado casado, de profesión comerciante, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa de la que nunca estuvo privado; también contra Constantino , nacido en Ejea de los Caballeros (Zaragoza) el 4 de Septiembre de 1972, con D.N.I.: nº NUM002 , hijo de Juan y de Mariana , domiciliado en Pinsoro, CALLE001 núm. NUM001 , de estado soltero, de profesión comerciante, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa de la que nunca estuvo privado; representados por la Procuradora Dª María Belén López López y defendidos por el Letrado D. Rafael Marín López; ostentando la acusación particular "AUTOMÓVILES SETIA, SL." y D. Alonso , D. Tomás Y D. Everardo , representados por la Procuradora Dª Pilar Morellón Usón y el Letrado D. Pablo Sola Martí, respectivamente. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don SANTIAGO PÉREZ LEGASA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- A virtud de querella criminal, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número nº UNO de Ejea de los Caballeros las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.

SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por la acusación particular y el Ministerio contra Luis María y Constantino , cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose a los acusados, y tras presentar estos el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 17 de Febrero de 2004, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252, en relación con lo dispuesto en los artículos 74 y 250-6º, todos del Código Penal, estimando como responsables del mismo en concepto de autores (arts. 27 y 28 C.P.) a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativias de la responsabilidad criminal, y pidió se les impusieron las penas a cada uno de ellos, de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros, con noventa días de arresto sustitutorio en caso de impago e insolvencia; debiendo indemnizar ambos acusados conjunta, solidariamente y por partes iguales a la entidad mercantil: "AUTOMOVILES SETIA, S.L." en 33.997,79 €, más los intereses legales conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Pago de costas.

QUINTO.- La acusación particular, en igual trámite, tras modificar sus conclusiones provisionales, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y administración desleal en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida, siendo autores de los mismos los acusados Luis María y Constantino , concurriendo en el primero la agravante de reincidencia, y pidió las penas de: seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con una cuota diaria de treinta euros, con una responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y que en concepto de responsabilidad indemnice a "AUTOMÓVILES SETIA, S.L.", solidariamente con su hermano Constantino , en la cantidad de 33.997,96 €. Para Constantino solicitó, como autor de iguales delitos, sin reincidencia, las penas de: cinco años de prisión, inhabilitación correspondiente y multa de doce meses, con cuota diaria de treinta euros y una responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, debiendo indemnizar, solidariamente con su hermano Luis María en 33.997,96 €. Cita los artículos 22-8ª; 74, 77, 250-6º, 252, 295 y 392 del Código Penal.

SEXTO.- La defensa de los acusados Luis María y Constantino , en el mismo trámite de calificaciones definitivas, no estuvo conforme con las correlativas del Ministerio Fiscal y Acusación particular y estimando que sus patrocinados no habían cometido delito alguno; pidió su libre absolución con toda clase de pronunciamientos favorables.

Hechos

Los acusados, los hermanos Luis María y Constantino , ambos mayores de edad penal y sin antecedentes penales, constituyeron en fecha 17 de Marzo del año 2000 la sociedad de responsabilidad limitada "AUTOMÓVILES SETIA" con domicilio social en la calle Aragón número 14, de la localidad de Ejea de los Caballeros (Zaragoza) designando como administrador único de la misma al acusado Constantino .

En fecha 9 de Agosto del año 2000, tras una ampliación de capital, los hermanos Everardo , Alonso y Tomás adquirieron el 80 % del capital social de "AUTOMOVILES SETIA, S.L.", designándose, a partir de esa fecha, como administradores mancomunados de la sociedad a Constantino y a Everardo .

Ambos acusados, que se habían comprometido a ejercer la actividad de compraventa de automóviles única y exclusivamente para "Automóviles Setia, S.L.", tal y como formalizaron mediante contrato de arrendamiento de servicios de fecha 28 de Septiembre del año 2000, participando al 50 %, tanto en pérdidas como en ganancias; con ánimo de enriquecimiento, procedieron, mediante la presentación de la primera escritura de constitución social, a abrir en el "Banco Zaragozano" sucursal sita en el Paseo del Muro núm. 3 de la localidad de Ejea de los Caballeros (Zaragoza) la cuenta corriente número 0103-0024-91-0100021935, a nombre de "AUTOMÓVILES SETIA, S.L." y ello en fecha 1 de Septiembre de 2000, ocultando en todo momento, la existencia de esta cuenta a los demás socios de la entidad mercantil, tantas veces citada. En dicha cuenta los acusados Luis María y Constantino ingresaron diversas cantidades correspondientes a la compraventa de treinta y cinco automóviles que realizaron por cuenta y a nombre de "AUTOMÓVILES SETIA, S.L.", llegando, en ocasiones, también, a servirse de una cuenta a nombre de ellos abierta en "Caja Navarra", haciendo suyo el dinero allí depositado mediante reintegros en efectivo y transferencias; sin liquidar nada con la mercantil referida y en su perjuicio.

Todo ello según el siguiente detalle:

* Pago efectivo de 11.419,23 € al acusado Luis María . Documento del folio 234. Documento número Dos de alegaciones de la acusación particular.

* Pago por transferencia de 25.000 pesetas, equivalente a 150,25 €, a favor del acusado Constantino . Documento del folio 235. Documento nº 3.

* Pago por transferencia de 15.795,00 Pts. equivalente a 94,93 €, a favor del acusado Constantino . Documento número cuatro, del folio 236 de la causa.

* Pago en efectivo de 751,27 € (125.000,- pts.) a favor del acusado Luis María . Documento número cinco, sin foliar en la causa.

* Pago por transferencia de 301.000 pts. equivalente a 1.809,05 €, a favor de Constantino . Documento folio 237 de la causa; número seis del escrito de alegaciones de la acusación particular.

* Pago en efectivo de 800.000 pesetas, equivalentes a 4.808,10 €, a favor de Luis María . Documento folio 238; número siete de alegaciones acusación particular.

*Pago de 250.000 pts. mediante transferencia, que son 1.502,53 €, a favor de Constantino . Documento número ocho al folio 239 de diligencias.

* Pago en efectivo de 100.000 pts. equivalentes a 601,01 € a favor de Luis María . Documento número nueve al folio 240.

* Pago por importe de 400.000 pts., que son 2.404,05 € en efectivo, a favor de Luis María . Documento diez al folio 241 de la causa.

* Pago mediante transferencia de 100.000 pts. equivalente a 601,01 € que se hizo a favor de Constantino . Documento número once obrante al folio 242 de actuaciones.

* Pago de 2.404,05 € (400.000 pts.) en efectivo a favor de Luis María . Documento número doce al folio 243.

* Pago de 700.000 pts. Equivalentes a 4.207,08 €, en efectivo, a favor de Constantino . Documento trece al folio 244.

* Pago de 250.000 pts. que son 1.502,53 € por transferencia bancaria a favor de Constantino . Documento número catorce al folio 245 de la causa.

Asimismo los acusados de referencia, con el mismo ánimo de enriquecimiento, hicieron suya, sin aportarla a la sociedad, la cantidad de 1.742,94 € por la venta a Dª Amelia en fecha 10 de Abril de 2001 de un automóvil "Peugeot" modelo 406 G.T.D., matrícula 4232-BHN, que habían vendido por 13.823,28 €, ingresando en la mercantil "Automóviles Setia, S.L." solamente 12.080,34 €.

Así pues, los acusados detrajeron del patrimonio social en provecho propio, con todas las operaciones antes descritas la suma de 33.998,03 €. Las acusaciones reclaman 33.997,79 €

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 en relación con lo dispuesto en los artículos 74 y 250-6º del Código Penal. En efecto; el debito de apreciación indebida, sancionado en el artículo 252 (antes en el 535) del Código Penal tiene en su desarrollo dos etapas bien diferenciadas.

La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, valores o activos patrimoniales, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad especifica de devolución o de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente trasmuta esta posesión legítima en disposición ilegitima y abusando de la tenencia material de la cosa o del dinero y de la confianza recibida, dispone de ella, la distrae de su destino o niega haberla recibido; es decir, se la apropia indebidamente, con ánimo de lucro o enriquecimiento y en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir la cosa u obtener la contrapartida derivada de su destino convenido. La jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha enumerado los títulos que permiten la comisión de este delito tales como: depósito, comisión y administración y además: mandato, aparcería transporte, prenda, comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios y cualquier otro que origine una obligación de entregar ó devolver ("numerus opertus").

SEGUNDO.- Pues bien, trasladando esta doctrina general al caso concreto enjuiciado, vemos como los acusados Luis María y Constantino han realizado todos y cada uno de los elementos integradores del tipo penal del artículo 252. En efecto; en una primera fase, teniendo constituida en fecha 17 de marzo de 2000 la sociedad de responsabilidad limitada "AUTOMOVILES SETIA", amplían el capital de la misma, aportado por los hermanos Everardo , Alonso y Tomás , que adquirieron el 80% del capital social de la citada mercantil, designándose, a partir del día 9 de Agosto del año 2000, como administradores mancomunados a Constantino y a Everardo . Es muy importante señalar que los acusados Luis María y Constantino habían formalizado el 28 de Septiembre del año 2000 un contrato de arrendamiento de servicios, comprometiéndose a ejercer exclusivamente la actividad de compraventa de automóviles de forma única para la sociedad "AUTOMOVILES SETIA, S.L.", participando al 50%, tanto en pérdidas como en ganancias. Todo ello documentado e indiscutido por las partes a los folios 27 a 64, inclusive, de la causa.

TERCERO.- En una segunda etapa, ya maliciosa, los acusados aperturan en el "Banco Zaragozano", sucursal sita en el Paseo del Muro, nº 3 de Ejea de los Caballeros, una cuenta corriente número 0103-0024-91-01000 a nombre también de "AUTOMOVILES SETIA, S.L." pero presentando ante los responsables de la entidad bancaria, no la escritura de fecha 9 de Agosto del 2000, donde ya figuran como socios los hermanos Everardo Tomás Alonso , sino la inicial de 17 de Marzo del mismo año, en la que solamente figuran ellos como socios y administrador el acusado Constantino . Así se acredita por la documentación que obra en poder del "Banco Zaragozano" y que consta a los folios 47 a 64 del tomo de documentos de la causa; y en esa cuenta corriente se van ingresando, con desconocimiento de los otros socios de "SETIA", cantidades procedentes de la venta de automóviles, al margen de la sociedad a la que se debían en exclusiva; operaciones que se cifran, por lo menos, en treinta y cinco, a la vista de la documentación aportada por el "Banco Zaragozano" obrante a los folios 68 a 80 de la causa. Documentos no impugnados.

CUARTO.- Establecida de esta forma la infraestructura necesaria para la aportación de capital a una cuenta corriente indebida, paralela a la auténtica de "AUTOMOVILES SETIA, S.L.", la última acción de esta rueda es del ir haciéndose reintegros de la misma para uso propio, sin liquidar cuentas con los socios de "AUTOMOVILES SETIA, S.L.", reintegros o pagos, tanto en efectivo como por medio de transferencias, cuyo detalle se refleja en el "factum" y que se acreditan por el propio reconocimiento de su soporte documental por parte de los acusados como consta en el acta del juicio. Hasta la cantidad allí establecida.

QUINTO.- Así pues; los acusados obligados por un contrato de sociedad y otro de arrendamientos de servicios de venta única y exclusiva de automóviles a favor de "AUTOMOVILES SETIA, S.L." títulos que les obligaban ineludiblemente a entregar todo el dinero recibido por este concepto a dicha mercantil a la que pertenecían junto a otros tres socios más (los hermanos Everardo Tomás Alonso ) para liquidar, conforme a contratos, comisiones, ganancias, deudas y demás porcentajes, se apropian con ánimo de lucro individual del capital depositado en la cuenta corriente fraudulenta y evitan de ese modo la posterior liquidación, ya que antes cortan el camino a la misma, apropiándose de antemano del dinero obtenido por la venta de automóviles al margen de la Sociedad "SETIA, S.L.". El delito, por lo tanto, de apropiación indebida queda perfectamente integrado.

SEXTO.- Además es continuado conforme al artículo 74 del Código Penal; plan preconcebido, pluralidad de acciones e infracción de preceptos de igual o semejante naturaleza jurídica; y también incurso en el tipo agravado del artículo 250-6º al revertir especial gravedad, atendiendo el valor de lo defraudado (33.998,03 Euros equivalentes a 5.656,796 pesetas) y que teniendo presente que la sociedad comenzaba su andadura en el negocio de automóviles, muy competitivo y en una localidad del medio rural no muy poblada; todo ello hace, teniendo presente la doctrina del Tribunal Supremo en casos parecidos, que deba ser castigado el hecho conforme determina el artículo 250-1 del Código Penal.

SEPTIMO.- De dicho delito continuado de apropiación indebida agravado por la cuantía, son responsables en concepto de autores los acusados Luis María y Constantino por haber ejecutado material y directamente los hechos que lo integran. Su autoría en cuanto a la apertura de la cuenta del "Banco Zaragozano" y las extracciones dinerarias de dicha cuenta nunca han sido discutidos; pero alegan como exculpación que el dinero depositado en tal cuenta corriente no provenía de la venta real de automóviles, sino de ventas ficticias de coches en las que amigos suyos simulaban la compra de uno, que no era cierta, pero así conseguían de una financiera -repetida la operación- un buen dinero que ingresaban en dicha cuenta corriente y los hermanos Luis María Constantino después, se encargaban de pagar los recibos de la financiera y devolver el préstamo, pero de esta forma obtenían un dinero actual contante y sonante para sufragar gastos propios. Esta curiosa excusa no tiene base acreditativa alguna; primero porque la amistad tiene un límite, segundo porque no se apoya documentalmente, y tercero porque los testigos amigos que depusieron en el juicio no avalaron con sus declaraciones la tesis de los acusados, no acordándose extrañamente ni de las fechas de la supuesta financiación, ni de su cuantía. Carece, pues, de verosimilitud a criterio ponderado de esta Sala.

OCTAVO.- En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La pretendida circunstancia agravante de reincidencia que patrocina la acusación particular, en base a la sentencia de 28 de Octubre de 2003 dictada por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial de Zaragoza, condenatoria para Luis María por delito de apropiación indebida, no puede ser acogida, ya que no consta haya alcanzado firmeza, aparte otras razones innecesarias de explayar.

NOVENO.- en igual sentido, no se aprecia la comisión de un delito de falsedad en documento mercantil y administración desleal en concurso medial con delito de apropiación indebida continuado, que patrocina la acusación particular en sus conclusiones definitiva; ya que si se refiere a la presentación de la escritura inicial en el "Banco Zaragozano" y no a la posterior de ampliación de capital y socios, fue eso "presentación", pero no se hizo material falsedad alguna en tal instrumento notarial, que en todo caso estaría absorbida como elemento periférico o preparativo de la final apropiación indebida. En cuanto a la administración desleal, esta Sala es de la opinión que las acciones de los acusados no fueron practicadas desde dentro de la sociedad "AUTOMOVILES SETIA, S.L." con abuso de funciones de administrador, sino desde fuera y al margen de la misma, aunque dentro de un contexto societario; pero como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Febrero de 1998, cuando se entrecruzan como círculos secantes los delitos de apropiación indebida y administración desleal, hay que ir más grave, conforme al artículo 8 del Código Penal, que es en este caso el de apropiación indebida agravado. Serán absueltos de la incriminación antedicha de la acusación particular, con mitad de costas de oficio.

DECIMO.- Respecto a la dosimetría penal la Sala atendiendo a criterios de la gravedad del delito económico en relación a la empresa afectada, malicia que han demostrado los acusados en cuanto a técnica defraudatoria, y que no costa intención alguna precedente de reparación del daño, estima adecuada la pena solicitada por el Ministerio Fiscal.

UNDECIMO.- Los responsables criminalmente lo son también civilmente, en este caso a la cantidad resultante de 33.997,79 Euros, y las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a los culpables de delito. Se incluirán las de la acusación particular; ya que aunque su calificación no se acoge fue fundamental su investigación en la determinación del hecho delictivo.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos 1, 2, 10, 15, 27, 28, 32, 33, 35, 36, 50, 53, 54, 58, 61, 66, 109 a 115, 116 a 122, 123, 127 y 128 del Código Penal y los 142, 203, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

PRIMERO.- ABSOLVEMOS LIBREMENTE a los acusados Luis María y Constantino , cuyas demás circunstancias personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, del delito de falsedad documental mercantil y administración desleal en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida de que venían acusados por la acusación particular; declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- CONDENAMOS a Luis María Y Constantino , como autores responsables de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de TRES AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa de SEIS MESES con una cuota diaria de seis euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; debiendo indemnizar ambos acusados conjunta, solidariamente y por partes iguales a la mercantil AUTOMOVILES SETIA, S. L. en 33.997'79 Euros, más los intereses legales conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Debiendo igualmente pagar ambos acusados la mitad de las costas procesales causadas, incluidas en la misma proporción las devengadas por la acusación particular.

*Reclamese del Juzgado la pieza de Responsabilidad Civil de los acusados.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Certifico.