Sentencia Penal Nº 73/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 13/2006 de 17 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00073/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 003

COMANDANTE CABALLERO, 3

Tfno.: 985968771/8772/8773 Fax: 985968774

53025 SENTENCIA, TEXTO LIBRE, PARA DISKETERA

Número de Identificación Único: 33044 39 2 2006 0002205

ROLLO: 0000013 /2006

0000004 /2006

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 4 de GIJON

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 0000004 /2006

Contra: Pedro Jesús

Procurador/a: ANA ALVAREZ-BRISO MONTIANO

Abogado/a: DON JOSE MARIO ARGÜELLES CEREZO

OVIEDO

SENTENCIA Nº 73/08

ILMOS. SRES.:

D. MANUEL VICENTE AVELLO CASIELES

D. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

Dª ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

En OVIEDO, a diecisiete de junio de 2008.

Visto, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial el presente Sumario Nº 4/06 procedente del Juzgado de Instrucción Nº 4 de Gijón, correspondiente al Rollo de Sala Nº 13/06, seguido por delitos (dos) de asesinato contra Pedro Jesús , nacido en Oviedo el día 9 de abril de 1961, hijo de Juan José y de Argentina, titular del DNI Nº NUM000 y domicilio en Gijón C/ DIRECCION000 Nº NUM001 NUM002 , jubilado, separado, sin antecedentes penales, sin declaración de solvencia, en prisión provisional, estando privado de ella durante la tramitación de la causa desde el día 14 de julio de 2006, siendo representado por la Procuradora Dª Ana María Álvarez Briso-Montiano y defendido por el letrado Don José María Argüelles Cerezo. Han ejercido la acusación particular el ABOGADO DEL ESTADO, por una parte, y por otra Paloma , actuando por si y en representación del menor Augusto , mayor de edad, titular del DNI Nº NUM003 y domicilio en Gijón, Barrio DIRECCION001 Nº NUM004 - NUM005 ; Sara , mayor de edad, titular del DNI Nº NUM006 y domicilio en Gijón c/ DIRECCION002 Nº NUM007 - NUM008 ó en c/ DIRECCION003 Nº NUM009 , NUM010 y Susana , mayor de edad, titular del DNI Nº NUM011 y domicilio en Gijón c/ DIRECCION003 Nº NUM009 , NUM010 . Las tres citadas han sido representadas por la Procuradora Dª Pilar Montero Ordóñez y defendido por el Letrado Don Javier Díaz Dapena. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo Sr. Don JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS que el procesado Pedro Jesús , mayor de edad sin antecedentes penales, mantuvo una relación de pareja, sentimental y de convivencia, con Almudena durante unos tres años, hasta julio de 2006, habiendo nacido de la mima un hijo común, Augusto , el día 1 de enero de 2004. Dicha relación se hallaba rota a principios de julio de 2006, dado que Desireé había iniciado otra con Juan Pedro hacía aproximadamente unos dos meses no siendo aceptado por el procesado que quería que la mujer volviera con él. No obstante ambos habían convenido establecer de mutuo acuerdo las relaciones paterno filiales con el hijo común, y así, cuando Almudena iba a trabajar se hacía cargo del niño el procesado hasta que aquella salía del trabajo, sobre las 20 horas, acordando que lo recogiera en un bar próximo al domicilio del Pedro Jesús , localizado en la c/ DIRECCION000 Nº NUM001 , NUM002 de Gijón, domicilio que Almudena ya había abandonado en el mes de mayo.

Como Almudena no tenía intención de reanudar la convivencia con Pedro Jesús este decidió acabar con su vida y así, el día 13 de julio de 2006 no llevó al niño al bar donde habitualmente lo recogía la madre sino que se quedó con él en el domicilio esperando a ésta para matarla una vez que fuese allí a buscar a Augusto , lo cual hizo ( Almudena ) sobre las 20 ó 20,15 horas. Una vez en el interior de la vivienda, el procesado, aprovechando que se excompañera no esperaba ser atacada y que no podía escapar, la acometió con un cuchillo de cocina, de hoja de unos 3,5 cmts de ancho, asestándole dos puñaladas en la zona izquierda del tórax, cara antero-izquierda, para esternales, a nivel cuarto espacio intercostal con dirección hacia la mamila, penetrando ambas en la cavidad torácica confluyendo en un único trayecto oblicuo y ascendente, penetrando en el corazón. Posteriormente, cuando Almudena se hallaba abatida en posición de caída y yaciente, Pedro Jesús , sirviéndose de otro cuchillo de hoja más pequeña, le propinó otras catorce puñaladas en distintas partes del cuerpo, tales como tórax, brazo y antebrazo izquierdo, zona submamaria, nariz, mandíbula, cuello, mejilla y cabeza, produciéndole la muerte, la cual ya era un resultado que iban a producir las dos primeras puñaladas indicadas.

Acto seguido Pedro Jesús se dirigió al niño Augusto , que estaba en la vivienda, y también con ánimo de matarle, le asestó seis puñaladas en el tórax izquierdo, cinco en la palma de su antebrazo izquierdo y una en la mano derecha, acostándole con él posteriormente hasta las 24 horas, aproximadamente, en que fue localizado y trasladado al hospital de Jove y luego al Materno Infantil de Oviedo, donde recibió tratamiento médico y quirúrgico por el altísimo riesgo vital que corrió, si bien no se produjo la muerte. Tardó en curar 30 días, de los que necesitó asistencia facultativa 17, con los 30 días de incapacidad ocupacional y restándole como secuelas 4 cicatrices precordiales izquierdas y 4 precordiales subaxilares izquierdas entre 3 y 4 cmts; 5 cicatrices en cara dorsal de mano y muñeca izquierda; 1 cicatriz en base de dedo 1º y una cicatriz en cara interna en dedo 1º de mano derecha y otra en pliegue interdigital falange proximal de 4º dedo mano derecha y síndrome de estrés postraumático a reacción vivencial.

En la fecha de los hechos el procesado no tenía ninguna enfermedad que limitara su capacidad volitiva e intelectiva ni se hallaba bajo los efectos de ninguna sustancia estupefaciente ni del alcohol.

Almudena en el momento de su fallecimiento, además de su hijo Augusto , tenía como familiares más próximos a su madre, Paloma , de 42 años de edad, y dos hermanas Sara y Susana , la primera de 22 años y la segunda de 19 años, padeciendo ésta una minusvalía del 41 %, por presentar un ligero retraso mental y perdida de visión en un ojo.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato consumado de los art. 139.1º y 3º y 140 del Código Penal y otro delito de asesinado en grado de tentativa de los arts. 139.1º y 3º y 140 en relación con los arts. 16 y 62 del Código Penal , considerando responsable de tales delitos, en concepto de autor, al procesado Pedro Jesús para el que, apreciando la circunstancia de parentesco del art. 23 del Código Penal como agravante, solicitó que se le impusieran las siguientes penas: por el delito de asesinato consumado, 25 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de asesinato intentado, 19 años de prisión con aquella misma accesoria legal. Interesó que al amparo del art. 57 en relación con el art. 48 del Código Penal se imponga la prohibición de aproximarse a Augusto y a su abuela Paloma , a su domicilio o lugar donde se encuentren y comunicar con ellos por cualquier medio por un periodo de 29 años, y la suspensión del régimen de visitas con el menor durante el mismo periodo. Solicito la condena al pago de las costas procesales y que en concepto de responsabilidad civil el procesado indemnice a Augusto en 100.000 euros por los daños morales; a Paloma en 40.000 euros; a Susana en 25.000 euros y a Sara en 20.000 euros. Asimismo indemnizará a Augusto en 1.800 euros por las lesiones y en 30.000 por las secuelas.

TERCERO.- El Abogado del Estado, al elevar a definitivas sus conclusiones provisiones, calificó los hechos igual que el Ministerio Fiscal, realizó igual atribución de autoría, aprecia la misma agravante, pidió iguales penas y la misma condena a indemnizar añadiendo en cuanto al pago de las costas procesales, la inclusión de las causadas por las acusaciones particulares.

CUARTO.- La acusación particular, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como el Ministerio Fiscal, atribuyó su autoría también al procesado, apreció la concurrencia de la misma circunstancia agravante, y solicitó la misma pena por el delito de asesinato consumado, elevándola a la de 20 años de prisión respecto del delito de asesinato en grado de tentativa. Conforme a los arts. 57 y 48 del Código Penal ( por error cita el Civil) interesa se acuerde respecto del procesado la prohibición de aproximarse a su hijo Augusto , a su abuela materna y a los hijos de esta, Susana y Sara , en cualquier lugar en que se encuentren, así como acercarse a sus domicilios, lugares de trabajo o cualesquiera otros frecuentados por ellos, a sí como la prohibición de comunicar con las indicadas personas por cualquier medio de comunicación informático o telefónico, contacto escrito, verbal o visual, quedando en suspenso respecto de su hijo Augusto cualquier régimen de visitas, comunicación o estancia del acusado. Tales medidas subsistirán durante un periodo de 35 años.

En concepto de responsabilidad civil ex delicto solicitó la condena a indemnizar del siguiente modo:

A) A su hijo Augusto , en la suma de CINCUENTA Y CINCO MIL EUROS (55.000.- €) por las lesiones y secuelas sufridas; y CIENTO SESENTA Y SEIS MIL EUROS (166.000.-€) por los daños morales irrogados.

B) A Dª Paloma , en la suma de CIENTO CUARENTA MIL EUROS (140.000.- €) por el fallecimiento de su hija.

C) A Dª Susana , en la suma de OCHENTA Y TRES MIL EUROS (83.000.-€) por el fallecimiento de su hermana.

D) A Dª Susana , en la suma de SESENTA Y CUATRO MIL EUROS (64.000.-€) por el fallecimiento de su hermana.

Deberá asimismo ser condenado al abono de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

QUINTO.- La defensa del procesado Pedro Jesús , al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, mostró disconformidad con las acusaciones pública y particulares, considerando que los hechos son constitutivos de un delito de homicidio del art. 138 del Código Penal y de otro delito de homicidio en grado de tentativa, no siendo autor de los mismos al procesado. Negó la concurrencia de la agravante de parentesco y subsidiariamente, para el caso de que fuese considerado autor de algún delito alegó la apreciación e las circunstancias atenuantes previstas en el art. 21.6º en relación con el art. 20.1º y 21.1º del Código Penal , por alteración leve de las facultades volitivas en relación con el art. 21-3º por obcecación con causa en los celos. Solicitó su libre absolución y subsidiariamente la imposición de la pena de 5 años de prisión por el homicidio consumado y 2 años y seis meses por el homicidio intentado.

Consideró improcedente la condena al pago de las costas de las acusaciones particulares y que al proceder su absolución deben desestimarse los pedimentos sobre responsabilidad civil, ó subsidiariamente, si fuese hipotéticamente condenado, consideró que no procede indemnizar a Sara y Susana y que tampoco proceden las indemnizaciones para las demás partes en las cantidades solicitadas, por excesivas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que de declaran probados son constitutivos de un delito de asesinato consumado, previsto y penado en el art. 139.1º y 3º , en relación con el art. 140, ambos del Código Penal , y de otro delito de asesinato ejecutado en grado de tentativa, previsto y penado en aquellos preceptos, en relación con los arts.16 y 62 del mismo texto legal. El delito de asesinato constituye la más grave de las infracciones criminales atentatorias contra la vida humana independiente y presupone, al igual que el homicidio del tipo básico, la causación dolosa de la muerte de un ser humano, proyectándose ahora las acciones ejecutivas sobre las dos víctimas que eran la ex compañera sentimental del agresor y su propio hijo, hallando la primera la consumación por la materialización del resultado letal apetecido por aquel, en tanto que la segunda no alcanzó esa plenitud consumativa por causas ajenas a la voluntad del procesado pese a la idoneidad de los medios empleados sobre zonas del cuerpo donde se hallan órganos vitales, tal y como luego se expresará.En todo caso, tan graves infracciones criminales incorporan el plus de antijuridicidad predicable por el valimiento de alguno de los medios o la concurrencia de un índice de culpabilidad expresivo de una mayor perversidad por el sujeto activo, como son los recogidos en los apartados 1º y 3º del art. 139 que concretan la alevosía y el ensañamiento, cuyas definiciones ya se recogen en el catálogo de agravantes del art. 22, en sus apartados 1º y 5º respectivamente, también del Código Penal , y cuya proyección al caso que nos ocupa va a explicarse a continuación, con indicación de los elementos de convicción en que se apoyan.

SEGUNDO.- De aquellos delitos es responsable en concepto de autor el procesado Pedro Jesús que ejecutó los actos típicos delictivos haciendo necesaria su condena. El legítimo ejercicio del derecho que le asiste para declarar lo que quiera -pudiendo no haberlo hecho- no pasó en este caso por el reconocimiento de la autoría material de los actos criminales, pero las pruebas que avalan esa conclusión de que fue él el autor son tan abrumadoras que su exposición solo tiene la dificultad de explicar lo evidente, por lógico y razonable, haciendo que lo difícil sea precisamente aceptar lo contrario. Como él mismo expuso en el acto del juicio oral, llegando a sugerir esa autoría, al estar en el lugar de los hechos lo normal es pensar que fue él el autor, y así es, pese a que su defensa en un esfuerzo de voluntarismo para al menos sembrar la duda de que pudo haber sido un tercero el que accedió a la vivienda por la ventana del baño, dado que la puerta de entrada estaba cerrada por dentro tal y, como declaró Alberto que fue el que entro para abrir a los policías que habían hecho acto de presencia en el piso alertados por la madre de la víctima - así lo dijeron en el plenario ratificando cuanto consta en los folios 7 a 9 del atestado - tercero que sería el asesino, es poco creíble, pues no se comprendería que esa persona entrara, matara a Desireé, apuñalara al niño y al procesado no le hiciera nada, y menos creíble aun resulta que si aquello fuese verdad el procesado no se hubiera preocupado ni de defenderles ni de recabar la ayuda que necesitaban las víctimas. Además llamaba la atención a la defensa el hecho de que en el baño, por el que entraría el autor, no hubiese sangre, como si ese sujeto desconocido lo hubiese limpiado al salir. Ello es absurdo. Si entró por allí y cometió los hechos en las otras estancias de la vivienda, dejándolas ensangrentadas, no se explica como tendría interés en limpiar el baño y no hacer lo propio en los otros sitios, y el asesino no lo tuvo que limpiar porque era el procesado, que no entró por esa ventana ni tuvo que salir por ella, pues estaba dentro y allí se quedó hasta que fue localizado. Pero es que además Pedro Jesús tenía motivos para matar, y los exteriorizó. En ese prototipo de individuo celoso que muestra un sentido patrimonialista del ser humano que era su compañera, expresó reiteradamente que, o era para él o no sería para nadie. Se lo dijo a la madre de Desireé, que lo relató en el juicio; María Rosa dijo que se mostraba como una especie de controlador de la mujer, agobiándola, que si ella iba por algún sitio él aparecía por la otra esquina; Marí Trini dijo que él le contó que Almudena lo había dejado, que lo llevaba muy mal, que lo dejó porque había conocido a otro, que sí los cogía les iba a dar una paliza, que unos días antes de matarla dijo que si quedaba sin piso y sin niño que la mataba, y que él tenía carné de loco, que sabía hacerse el loco y que del lugar adonde la iba a mandar no se sale, argumentando, y esto lo dice el Tribunal, como si la realización de la justicia pudiera ser modulada a su antojo saliendo impune al creer que los demás se pueden engañar fingiendo locura; Carla relata como compañera de trabajo de Almudena que el día de autos ella le entregó como siempre al niño y al ir a recogerlo no estaba en el lugar convenido, a la finalización de la jornada de trabajo, y cree que él utilizaba al niño para tenerla controlada, lo cual suele ser habitual en personas que incorporan los perfiles del maltratador que se cree dueño de la persona ligada a él afectivamente; Gabriel escuchó del procesado que si ella no era para él la mataba, diciéndoselo el mismo día de la muerte, y ensañándole incluso los cuchillos; Juan Alberto dice que era muy celoso, llegando a atribuirle a él que se acostaba con Almudena , y que le iba a romper las piernas al citado testigo y a Juan Pedro , que era la persona con la que salía mujer; la hermana de la víctima, Sara declara que Pedro Jesús la llamaba insistentemente para que volviera e incluso a la testigo le pidió que la echara de su casa -adonde había ido la víctima tras romper con el procesado- para que volviera con él; Rogelio declara que el procesado le pregunto por una pistola para matar a Almudena , repitiendo días después que la iba a matar porque salía con otro; María Angeles declara que un día el procesado le dijo que la "hija de puta" de tu amiga - refiriéndose a Desireé- le había dejado, y que se iba a hacer el loco y como estaba del corazón no le iba a pasar nada, refiriendo esta testigo como el también testigo Marco Antonio, que lo ratifica, le dijo que Pedro Jesús le había preguntando donde podía conseguir una pistola, que Almudena le había dejado y que estaba mal, y, en definitiva, no solo exteriorizó ese propósito antes de actuar criminalmente, maquinando, conforme se motivará al razonar la concurrencia de la alevosía, para atraer a la víctima al lugar que le convenía para matarla, sino que incluso después de hacerlo les dijo a los Policías números NUM012 y NUM013 que le llevaron al hospital, que Desireé era una zorra y que la iba a matar, como si no lo hubiera hecho ya.

TERCERO.- La calificación jurídico penal de los hechos es (como se dijo) de asesinato, consumado e intentado respectivamente, porque en los dos casos se aprecian las circunstancias de alevosía y de ensañamiento, siendo así por lo siguiente:

A) Respecto a la muerte de Almudena . El procesado procuró ejecutarlo sobre seguro, y para ello la atrajo a su domicilio donde su ataque con el arma blanca limitaba tan sensiblemente sus posibilidades de defensa que esta venía a ser prácticamente insubsistente. Así, hay que observar que pese a que el procesado y su compañera habían convenido la manera en que se desarrollaría la guarda y custodia del hijo, de tal forma que ella se lo entregaba a él cuando iniciaba su jornada de trabajo, aproximadamente sobre las 14 horas, recogiéndolo a la finalización, sobre las 20 horas, teniendo lugar en el bar que había cerca del domicilio de aquel -así lo declara el procesado, la madre de la víctima, la testigo Carla y el propietario del bar los Brabos- resulta que el día de autos Pedro Jesús , sin otro fin que el de provocar que Almudena fuese a su domicilio, para matarla, no acudió al punto de entrega del menor, motivándola a ella a personarse en la vivienda para recogerlo. El procesado quiere justificar esa inasistencia al lugar de entrega del menor diciendo que no podía desplazarse porque estaba lesionado en una pierna, pero esa coartada es mendaz. En primer lugar porque como declaró Everardo ese día Pedro Jesús estuvo en el bar la Parrilla tomando un café y leyendo el periódico, es decir, si podía deambular; en segundo lugar porque ese mismo día, como declaró Carla , la víctima le entregó al niño al procesado en el punto convenido, en la parada del autobús, es decir, podía caminar para ir a recoger al niño; en tercer lugar, la madre de Almudena declara que se encontró con el procesado en la calle, siendo cuando le dijo que era para él o para nadie, y que andaba normal es decir, no estaba invalidado , y, finalmente Jose Enrique , que estuvo con el procesado en su casa poco antes de que llegara Almudena , dijo que, efectivamente, el procesado se había lesionado en una pierna jugando al fútbol, pero también dijo que cuando le expresaba aquello de que iba a matarla, enseñándole los cuchillos, el testigo trató de convencerle para que fuese con él a jugar un partido y se olvidara de aquel problema familiar, es decir, que tan lesionado no debía estar. Por ello, su deliberación para atraer a la víctima al ámbito de su privacidad y apartarla de otro lugar, como el en que recogía habitualmente al menor, es clara, contribuyendo a ello el hecho de que Almudena , pese a la ruptura de la pareja, no albergaba ningún temor ni recelo que la pudiera poner en prevención frente a un eventual ataque del procesado. Obsérvese en este sentido que Pedro Jesús reconoce que Almudena no tenía porque estar alerta para nada, que la joven confiaba en los cuidados del padre del niño; Juan Pedro declaro que ella nunca le dijo que él le pegara, ni que la amenazara, ni estaba atemorizada; Virginia , hija del procesado, dijo que no le consta que él tuviera actitudes agresivas con Almudena , que no le tenía temor, ni miedo, ni estaba alerta; la hermana de Almudena , Sara , dice que ella no le tenía miedo, que frecuentaba su casa, es decir, que pese a la ruptura de la pareja sus relaciones no indicaban a la víctima motivo de recelo o precaución ante la posibilidad fundada de ser atacada. Con ese estado de tranquilidad tuvo que llegar Almudena a casa del procesado, el cual cerró la puerta, tal y como declaró Alberto , según se expuso, es decir procuraba evitar una eventual huída, y en ese espacio la acomete apuñalándola en el corazón, de manera sorpresiva, pues como razonablemente indican médicos forenses en el juicio oral, el ataque tuvo que ser súbito e inopinado, dado que las primeras lesiones que se causaron a la víctima fueron esas, que eran las mortales, probándose porque eran las que más signos de reacción vital tenían, y el resto de puñaladas ya vinieron después, siendo menores (en sus lesiones), aquellos signos de reacción vital, estando entre ellas las del brazo y antebrazo izquierdo, que son las típicas de una reacción instintiva de defensa queriendo escudarse con esa extremidad, es decir, el signo indicativo de la reacción defensiva (aunque esa defensa era poca según el dictamen pericial apuntado dado que las puñaladas posteriores se propinan estando abatida la mujer, y entre esas puñaladas la del cuello que seccionó el paquete bascular era también muy importante, y a la larga mortal) tuvo lugar después de las dos primeras puñaladas, que eran las más certeras para causar la muerte, estando, lógicamente, la víctima desprevenida porque antes de su ejecución no hay señal alguna defensiva.

La muerte de Desiree fue ejecutada también con ensañamiento. No obstante la violencia de las puñaladas que al impactar en zona osea dieron lugar a la rotura de la hoja de los cuchillos, y así lo admiten los peritos médico forenses, la víctima, tras recibir los dos primeros golpes, estando en posición erecta y frontal no falleció en el acto. Prueba de ello es que las posteriores lesiones, ya causadas cuando se caía o yaciendo presentaban aquellos signos de reacción vital, aunque menores respecto de las dos primeras heridas, y si estas ya eran determinantes, per se, de producir la muerte las demás, hasta catorce, ya eran un lujo de males innecesario, salvo desde la perspectiva de la deliberación vil del asesino que venía a reafirmarse en su posición de dominio destrozando lo que creía era suyo con un criterio de propiedad, ignorando y despreciando el hecho de que aquella sobre lo que proyectaba esa prepotencia era un ser humano. Tal reiteración de las puñaladas no solo tuvieron que producir el natural dolor físico a quien sucesivamente las recibe, sino que, además, es razonable aceptar que al verse así agredida se tiene que experimentar una aflicción moral sobreañadida, pues otro no puede ser el sentir de quien se ve morir de esa forma tan inicua, sin olvidar la convulsión que una madre debe experimentar en ese trance ante la presencia de su propio hijo, de poca edad, pero de la suficiente como para captar la inhumanidad y brutalidad de la escena que tuvo que percibir necesariamente, con las consecuencias que luego se diran.

B) Respecto a la agresión a Augusto . La misma califica un asesinato en grado de tentativa concurriendo también aquellas circunstancias cualificativas. De entrada debe admitirse el ánimo homicida que presidió la actuación del procesado, ya que se aplica repetidamente sobre él con un arma blanca, dirigiendo los golpes a una zona donde se localizan órganos vitales, como en tórax izquierdo (área cardiaca) con hemoneumotorax folio 341 ratificado en el plenario implicando un altísimo riesgo vital, folios 459 y 460, en relación con los folios 271 y siguientes ratificados en el juicio oral donde se vuelve a detallar que ante aquel altísimo riesgo solo el azar y el tratamiento médico y quirúrgico posterior le salvaron la vida, y ello (junto con las razones que se expondrán en el Fundamento de Derecho Cuarto sobre la peligrosidad del autor y la gravedad del hecho) va a permitir que la degradación punitiva prevista en el art. 62 solo sea en un grado, dado el nivel ejecutivo alcanzado.

Ese ataque al niño de 2 años de edad es alevoso, pues se ejecuta sobre quien tiene una capacidad defensiva tan reducida que es inapreciable desde la perspectiva del riesgo que podía representar para el agresor. No nos hallamos ante una criatura recién nacida en la que podía entenderse -como hace algún sector doctrinal extrajurisdiccional- que la imposibilidad defensiva es inherente a esa condición, incompatibilizándose con la circunstancia que nos ocupa, sino que dado el desarrollo de la víctima, aunque no pasa de ser un niño de corta edad, éste tuvo la conciencia de que estaba siendo agredido, y dentro de sus posibilidades intentó eludir al atacante, vease que tenía cortes en la mano, probablemente de defensa, como apuntan los peritos médico forenses, pero ésta era tan exigua que para los intereses del agresor no representaba ninguna oposición seria, y eso es actuar con alevosía, veanse las S.s.T.S. de 5-11-07, que cita las de 28-12-00 y 2-2-04 .

La agresión también conoce el ensañamiento. No solo se dio aquella reiteración en los golpes que vienen a representar un exceso que transmite a la víctima un dolor físico incrementado en proporción a ese aumento de la lesividad, sino que después estando vivo el menor le acuesta durante más de cuatro horas dejando evolucionar el sufrimiento que naturalmente le tenían que producir físicamente las lesiones, y el moral que hacía mella en él al verse en ese trance donde como muy descriptivamente dijo el perito psicólogo que informó a los folios 556 y siguientes, tuvo la experiencia emocional de que el máximo dispensador de afecto y protección le inflingía el máximo daño, sufriendo un estrés post-traumático a esa reacción vivencial.

CUARTO.- Concurre la circunstancia agravante de parentesco prevista en el art. 23 del Código Penal , pues aunque la misma es mixta, conforme a un criterio jurisprudencial del que puede ser expresión la S.T.S. de 26-4-07 , opera como agravante en casos como el presente, de delito contra las personas del tipo homicida, y no puede excluirse porque conforme entiende la defensa del procesado no se daba el afecto personal propio del vinculo que tiene en cuenta la circunstancia para ser operativa. El vínculo se daba indudablemente cuando se trató del menor, que llegó, como se dijo, a experimentar un trauma emocional al verse agredido por parte de quien tenía que esperar la dispensa de afecto y protección, pero también se daba entre el procesado y su excompañera, pudiendo recordar aquí como no obstante la ruptura de la relación de pareja el propio procesado no quería darla por terminada, perseverando en su intención de que se reanudase, siendo las relaciones de buen entendimiento hasta el punto de estar en trámite de convenir la regularización de tales relaciones como expareja y la familiar respecto a la guarda, custodia y régimen de visitas con el hijo común. Por ello la mujer no desconfiaba ni estaba prevenida ante la agresión de la que fue objeto en el domicilio de él, al que acudió naturalmente porque entendía la presencia de una cordialidad en la relación que, como pareja, había finalizado, pero se mantenía en lo personal, y eso fue lo que despreció el autor justificando con ello la agravación.

No se aprecian, y por ello se rechazan expresamente, las atenuantes que al amparo de los arts. 21.6º en relación con el art. 20.1º,21.1º y 21.3º del Código Penal , por obcecación con causa en los celos, alega la defensa del procesado. Como ha señalado la doctrina jurisprudencial S.T.S. de 25-7-00 , el deseo de poner fin a una relación conyugal o de pareja no puede considerarse como un estímulo poderoso para la otra parte, y no tiene eficacia para sustentar una posible atenuante de arrebato u obcecación. Reconocer que el ejercicio de la libertad para decidir la ordenación de la vida sentimental y de pareja supone la creación de una situación justificativa de la reacción violenta de la otra parte aunque sea en la medida que coberture la atenuante pretendida, es inadmisible, y el derecho no puede amparar comportamientos expresivos de una falta de respeto a aquel ejercicio de libertad y capacidad de decisión de la víctima. Pero es que tampoco puede cobijarse la pretendida atenuación en el padecimiento de algún tipo de trastorno mental por el agresor, porque nada de eso se probó. Como afirmaron las peritos forenses que dictaminaron a los folios 532 a 535, el procesado es un individuo que no presenta alteraciones psicopatológicas afectantes de su inteligencia y voluntad, teniendo tal capacidad que incluso se muestra como una persona calculadora que hace gala de una memoria selectiva e intencionadamente dirigida a contar lo que le conviene y decir no recordar lo que le puede perjudicar. En la ocasión de autos tampoco tenía sus facultades volitivas e intelectivas afectadas por una ingesta alcohólica o consumo de algún tipo de droga. Ninguno de los testigos que declaró en el plenario lo reconoce como bebedor, nunca lo vieron borracho, y el día de autos los policías que intervinieron en las diligencias lo vieron tranquilo y normal, solo decía que no se acordaba, y la madre de la víctima lo vio andar normalmente; Marí Trini , que es camarera dice que solo tomaba café, al igual que dijeron el titular del bar Los Brabos y Everardo , e incluso su amigo Gabriel declaró que esa tarde no tomaron alcohol, que solo fumaron dos porros de hachís, y como es sabido, y dijo la perito Araceli eso no produce efectos estimulantes intensos. Otra cosa es que el procesado, en la creencia de que podía engañar acerca de sus mermas psiquiatritas y de facultades volitivas e intelectivas, se quiera hacer pasar por loco, sin prueba alguna, y haya llegado a impregnarse de alcohol en sus ropas, que fue lo que dijo el policía nº NUM013 cuando expuso que si bien olía a alcohol, dado que en el hospital no se apreció intoxicación alguna por ello, lo normal es que lo que olía así era su ropa, observando en el reportaje fotográfico de la escena del crimen que, efectivamente, las botellas de alcohol aparecen manipuladas, y si el no bebió lo que hizo fue humedecerse para aparentar lo que no era. Finalmente se tiene en cuenta también que aunque la persona con la que estuvo inmediatamente antes de las agresiones, aquel Gabriel , aclaró que cuando decía que el procesado estaba "ido" quería decir que estaba como ausente, lo que para el Tribunal supone que estaba, razonando y maquinando el delito que iba a ejecutar, habiéndolo premeditado en términos tan claros y conocidos que con el Código Penal de 1973 hallaría cobertura esa otra agravante, que hoy no es apreciable porque causó baja en el nuevo código, pero si se puede valorar como indicación de la peligrosidad del delincuente.

Si a lo hasta ahora expuesto se añade que el procesado solo tiene un trastorno mixto de la personalidad que no afecta a su inteligencia, lo que equivale a que es, dicho llanamente, una mala persona, que no muestra ningún tipo de arrepentimiento, que tiene una frialdad afectiva inalterable con las circunstancias sin implicarse afectivamente con las situaciones como las que el provocó, veanse las aportaciones de las peritos Sras. Magdalena y Luz , nos hallamos ante una persona peligrosa capaz de asesinar, o intentarlo, a quienes se vinculan con el personal y familiarmente no siendo la primera vez que trató de imponerse en ese marco de relaciones de pareja, pues su primera esposa, que no quiso declarar en el plenario por lo que el Tribunal percibió como temor ante el procesado, ya experimento sus excesos denunciando lo que consta a los folios 54 y siguientes, manifiestamente recordatorios del comportamiento ahora enjuiciado, y por ello, en el orden punitivo no desmerece la petición de pena que reclama la acusación que ejerce el Ministerio Fiscal, individualizándose la imponible en cada caso dentro del margen de máximo, ya no solo por aquella gravedad y peligrosidad, sino por mor de la agravante concurrente, matizando solamente que la accesoria no puede ser la pedida por las acusaciones, sino la imponible ex art. 55 del Código Penal . Finalmente, y por aquellas razones, conforme el art. 57 en relación con el art. 48 del citado código , es proporcionado imponer al condenado la prohibición de aproximación y comunicación con la víctima, en los términos que se dirán y por un periodo de diez años más al de la duración de las penas de prisión impuestas, debiendo referirse la prohibición al menor agredido y no a otros terceros, aún familiares del mismo, porque respecto de estos no se ha desenvuelto la causa, no siendo objeto de ella ninguna imputación delictiva por ser atacados bienes jurídicos de esas personas con la consecuencia de que no ha habido aportación al Tribunal de elementos de convicción consistentes y deducibles del debate contradictorio que permitan inferir la proporcionalidad de la expansión de la interdicción del derecho que comporta la pena que nos ocupa. Por lo demás hay que observar que la pretensión de suspensión respecto del hijo, del régimen de visitas, comunicación y estancia que con arreglo al art. 48 antedicho postulan las acusaciones, tampoco puede tener cabida porque no consta el dictado de ninguna sentencia civil que hubiese reconocido ese derecho a suspender, significando que en cualquier caso el hecho de que no haya lugar a este pronunciamiento es intrascendente porque el fin preventivo que lo inspiraría ya se alcanza con la imposición de la prohibición de aproximación y comunicación con el menor.

QUINTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente y debe proceder a la reparación de los daños y perjuicios causados, ello de conformidad con lo previsto en los arts. 116, 109 y concordantes del Código Penal , traduciéndose en el presente caso en la necesidad de indemnizar los inequívocos menoscabos morales que supone la perdida de un ser querido, como es una madre, hija y hermana respectivamente. Tratándose de un hijo menor, en cuanto a la pecunia dolores, como ya enseñó la S.T.S. de 19-4-88 , huelga toda argumentación, por evidente, siendo más que en el presente caso hay prueba de la afección moral que produjo el suceso en el niño, así es elocuente el dictamen pericial psicológico cuando se afirma aquel estrés post-traumático, ponderable tanto en cuanto a lo que él represento de víctima material del ataque por su padre, como en cuanto al sentimiento por la perdida de su madre, siendo significativo que se negaba a hablar de ellos -padre y madre- refiriendo esas figuras paternal y maternal a los abuelos. En esta misma línea de valoración del menoscabo moral que experimentó, presenta un riesgo de que a raíz del trauma que padece pueda desarrollar patologías psiquiatricas, debiendo ser controlado, es decir, tratado por la base de menoscabo psíquico latente, y ello es un concepto necesariamente indemnizable, considerándose proporcionadas las cantidades que reclama el Ministerio Fiscal, con manifestación de una dosimetria equivalente cuando se trata de reparar las lesiones y secuelas que él mismo sufrió, hallándose el módulo indemnizatorio por día de curación dentro del reconocible en la praxis judicial. Por ello, el importe total de la indemnización al menor ascenderá a 100.000 Euros por la perdida de su madre, 1800 Euros por las lesiones y 30.000 Euros por las secuelas.

En cuanto a la madre y hermanas de la víctima mortal, se debe tener en cuenta que el daño moral es naturalmente inherente al sentimiento de afectividad propio de la relación familiar tan estrecha, habiendo además en el presente caso no solo ese dato del vínculo, sino que los lazos se ejercitaban cotidianamente dado que, por ejemplo, la madre ayudaba a su hija cuando precisaba del cuidado del menor, o cuando la fallecida podía contar con el referente auxilio de su hermana que le prestó el uso de su vivienda al abandonar ella el domicilio que compartía con el agresor, es decir había una fluidez en las relaciones materno filiales y fraternales cuya radical interrupción por la muerte incide naturalmente en la sensación de desconsuelo y aflicción, integrando inequívocamente el concepto indemnizable, volviendo a ponderarse la proporcionalidad del pedimento formulado con objetividad por el Ministerio Fiscal. Así, corresponderán a la madre 40.000 Euros, 20.000 Euros a favor de su hermana Susana y 20.000 Euros a favor de Sara , sin que por razón del principio de rogación que rige el ejercicio de la acción civil, y la exigencia de congruencia y respeto a los términos de lo pedido, entre el Tribunal a valorar el distingo indemnizatorio observado entre las hermanas. Finalmente solo cabe dejar claro que la negativa al reconocimiento del derecho a ser indemnizado plasmada en el escrito de defensa porque se cuestiona la relación filial y la condición de hermanas de la víctima, no deja de ser expresión de una argumentación pretendidamente obstativa al derecho de carácter meramente formal e inadmisible, entre otras razones por la elemental de que el propio procesado nunca negó que Augusto fuese su hijo y que Susana y Sara fuesen hermanas de Almudena .

SEXTO.- Las costas procesales causadas, con inclusión de las devengadas por las acusaciones particulares, entre las que se halla la ejercitada por la Abogacía del Estado, admitido como tal en la causa, folios 431 y 432, deben ser impuestas al condenado conforme a los arts. 123 del Código Penal en relación con los arts. 239 y siguientes de la L.E.Crim ., sin que se observen razones que permitan entender la exclusión de esas costas conforme al criterio establecido jurisprudencialmente, S.T.S. de 4-7-05 .

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Pedro Jesús , como autor de un delito de asesinato consumado y de otro delito de asesinato intentado, ambos ya definidos, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco, a las penas siguientes:

A) Por el delito de asesinato consumado VEINTICINCO años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

B) Por el delito de asesinato intentado, DIECINUEVE años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Se impone al condenado la prohibición de aproximarse a Augusto , a su domicilio o lugar donde se encuentre, así como comunicarse con él por cualquier medio, durante un periodo de DIEZ AÑOS más al de la duración de las penas de prisión impuestas.

El condenado deberá abonar el importe de las costas procesales causadas, con inclusión de las devengadas por las acusaciones particulares, e indemnizar a Augusto en la cantidad de 131.800 Euros, a Paloma en la cantidad de 40.000 Euros, a Susana en la cantidad de 25.000 Euros y a Sara en la de 20.000 Euros, devengando todas ellas los intereses legales previstos en el art. 576 de la L.E.Civil .

Para el cumplimiento de las penas de prisión le será de abono el tiempo que lleva privado de libertad durante la tramitación de la causa, concluyéndose con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil haciendo la declaración que proceda sobre la solvencia del condenado.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo en término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.