Sentencia Penal Nº 73/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 7/2010 de 13 de Junio de 2011

Encabezamiento

P.A. 7/10

DILIGENCIAS PREVIAS 8843/08

PROCEDENTE DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 25 DE MADRID

SENTENCIA Nº 73/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. ARTURO BELTRAN NÚÑEZ

Magistrados

D. JESÚS ÁNGEL GUIJARRO LÓPEZ

D. PASCUAL FABIÁ MIR

En Madrid, a trece de junio de dos mil once

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la Causa Rollo P.A. nº 7/10, procedente del Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid, seguida por un delito de Apropiación Indebida, contra Rodrigo , con pasaporte/DNI nº NUM000 , nacido el 25/6/1963, hijo de RAMON y de Mª ANGELES, natural de Madrid, con domicilio en c/ DIRECCION000 NUM001 Chalet NUM002 de MANZANARES EL REAL; y Felicisima , con pasaporte/DNI NUM003 , nacida el 2/10/1961, hija de RAMON y de JOSEFINA, natural de STTUTGART (ALEMANIA), CON DOMICILIO EN c/ DIRECCION000 NUM001 Chalet NUM002 de MANZANARES EL REAL; ambos sin antecedentes penales y en libertad por esta causa. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por Dª MARÍA JESÚS RODRIGUEZ ZARAUZ, la Acusación Particular en la persona de D. Desiderio , representado por la Procuradora Dª Gloria Messa Teichman y defendido por el Letrado D. Nicolás Rodríguez Díaz, y dichos acusados, representados por el Procurador D. Arturo Molina Santiago y defendidos por el Letrado D. Jose María López Coira.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS ÁNGEL GUIJARRO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal acusó exclusivamente a Rodrigo de ser autor de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación al 250.1.5 y 74.1 y 2, todos ellos del Código Penal y solicitó se le impusieran las penas de 6 años de prisión, accesorias y multa de 12 meses, con cuota diaria de 100 Euros, con aplicación caso de impago de la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.1 del Código Penal , y el abono de las costas procesales causadas, así como que indemnizara a Desiderio en la suma de 61.148,37 Euros y a la sociedad Edificaciones Angebe S.L., en la suma de 78.400,63 Euros, además de los intereses legales del art. 576 L.E.C.

En concepto de responsabilidad civil y como participe a título lucrativo del art. 122 del Código Penal , Felicisima abonará a Desiderio la suma de 2.100 Euros, además de los intereses legales del art. 576 de la L.E.C.

SEGUNDO.- La Acusación Particular calificó los hechos de delito continuado de apropiación indebida del art. 252 y 250.1 5º del Código Penal, considerando autores a los dos acusados, y solicitó se les impusieran las penas de: 5 años de prisión, accesorias y multa de 9 meses a razón de 50 Euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, para Rodrigo y 18 meses de prisión, accesorias y multa de 6 meses a razón de 50 Euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago para Felicisima , debiendo indemnizar ambos acusados conjunta y solidariamente a Desiderio en la cantidad de 200.000 Euros.

Subsidiariamente, para el caso de que no se considerase autora de los hechos a la acusada Felicisima , deberá responder civilmente por el total de la cantidad reclamada a tenor de lo dispuesto en el art. 122 del Código Penal .

TERCERO.- La defensa de los acusados, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de sus patrocinados, por no considerar los hechos como ilícito penal.

Hechos

El imputado D. Rodrigo comentó a D. Desiderio , con quien le unía una buena relación y amistad, tanto con él como con su familia, que dadas las relaciones que aquel y su padre (militar) tenían en el Ministerio de Defensa, tenía la posibilidad de adquirir a buen precio algunos de los pisos y locales que el Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas iba a sacar a subasta pública, entregando a Desiderio una fotocopia de unos listados de pisos y locales que salían a subasta, encomendándole el Sr. Desiderio que se interesase por tres pisos, ubicados en el Pº de la Castellana nºs 223, 8º Izda, y nº 250 -1º y 3º B, así como un local ubicado en la calle General Varela nº 5 -D, bajo 3, de Madrid. Para ello el imputado le manifestó que había que consignar en dicho Instituto Armado diversas cantidades de dinero, consiguiendo de esa forma que el SR. Desiderio , bien de su cuenta personal o de las cuentas de dos sociedades familiares, concretamente de EDIFICACIONES ANGEBE, SL., y GABRIEL-GARCIA PATRIMONIOS S.L., le entregase para esa finalidad, bien mediante cheque o transferencia bancaria las siguientes cantidades, en las fechas que también se indican:

FECHAORDENIMPORTE

22/07/2003Cheque 9.000,00€

20/08/2003Transferencia12.000,00€

22/10/2003Transferencia 9.000,00€

31/10/2003Transferencia26.928,00€

17/11/2003Transferencia33.472,63€

22/12/2003Transferencia 7.690,00€

20/01/2004Transferencia18.000,00€

19/02/2004Transferencia23.458,37€

TOTAL.................. 139.549,00€

Tales cantidades fueron ingresadas según indicaciones del acusado en la cuenta NUM004 de la Oficina de Banco Español de Crédito(Banesto) sita en la calle Real nº 5 de Manzanares el Real, de la que es persona autorizada el acusado y cuyo titular es Felicisima , pareja estable del acusado y con el que convive en el antes mencionado

domicilio de Manzanares el Real, la cual ignoraba los hechos antes descritos y no teniendo por ello participación alguna en los mismos, pero disponiendo ambos de dichas cantidades para sus gastos personales, en concreto Felicisima de la suma de dos mil cien (2.100) euros, y el resto el acusado, y sin que éste haya realizado ingreso alguno en la cuenta de consignaciones del Ministerio de Defensa de las cantidades recibidas de Desiderio y la sociedad Edificaciones Angebe, s.L. o Gabriel Garcia Patrimonios, S.L., en alguna subasta pública o concurso para la enajenación de inmuebles convocado por el citado Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas, haciendo suyas las respectivas sumas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en el anterior relato son constitutivos de un delito Apropiación indebida, como el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular han imputado, aunque no como continuado y solamente respecto al acusado Rodrigo , habiendo resultado probado dicho delito, sin dejar lugar a dudas razonables, en virtud del conjunto de la prueba practicada en el plenario con inmediación y contradicción.

En efecto, de la prueba debe concluirse que la conducta del acusado, que ha sido objeto de este procedimiento, ha desbordado con claridad el ámbito de lo que pudiera representar una administración o depósito irregular, o inconveniente, para irrumpir en el de lo punible y haber de definirse como constitutiva de un delito penal.

La convicción del Tribunal se ha fundamentado en la prueba testifical, en la documental que respalda las declaraciones de los testigos y, también en las manifestaciones de los propios acusados.

Las dos acusaciones, pública y particular, cuya calificación jurídica de los hechos es totalmente coincidente, se han referido a un largo período de tiempo de la actividad del acusado Rodrigo , que se extiende desde que en el año 2003 propuso a Desiderio adquirir unas concretas viviendas y un local -en su conjunto, como única operación- pertenecientes al IVFAS, para lo que solicitó de éste la entrega periódica de las cantidades de dinero que se han descrito, con la finalidad dicha, bajo la excusa de que tenía que hacer depósitos ante dicho Instituto para acceder a las subastas de dichas viviendas y local, ingresando las mismas en una cuenta bancaria de la entidad BANESTO de la que era titular su pareja sentimental -la otra acusada Felicisima - y de la cual podía disponer indistintamente con ella el acusado.

Todos estos hechos han sido reconocidos por el acusado Rodrigo en el acto del juicio oral y coincide con lo que depuso en período de instrucción de la causa, así como que no ha devuelto ninguna cantidad de la percibida por el concepto expuesto, ni llevó a término la operación concretada, es más no llegó a realizar depósito alguno con esa finalidad, ni por sí ni por medio de persona o sociedad intermediaria alguna.

Aunque en instrucción declarara que sí depositó dinero para concurrir a ulterior subasta y en el acto del juicio expresara que "cree que sí", lo cierto es que no fue así, aplicando las cantidades recibidas a otros fines u operaciones distintas de la pactada con Desiderio , y sin que éste haya recuperado el dinero entregado.

El acusado citado ha tratado de justificar tales hechos acudiendo al cambio de normativa legal que se produjo en la Ley y Reglamento que rigen el IVFAS, pero lo cierto es que tal normativa estaba vigente desde 1999 y 2000, y la operación pactada data del año 2003, sin que tal normativa hubiera sufrido variación o modificación alguna desde los años indicados.

Que no hizo depósito alguno ha venido corroborado por la declaración del testigo D. Jose Francisco (folio 16 acto del juicio oral) y del documento obrante al folio 42 de las actuaciones, donde se certifica tal extremo. Este mismo testigo se ha encargado de dejar constancia de que la regulación de compraventa de viviendas y locales de IVFAS no sufrió modificación desde su entrada en vigor en 1999 y 2000 (Ley y Reglamento respectivamente), por lo que las excusas que utilizaba el acusado citado para tratar de justificar su retraso en llevar a efecto la operación pactada no tenían consistencia alguna. Recibió unas cantidades de dinero para una finalidad concreta y no lo llevó a efecto, incorporando dichas cantidades a su patrimonio en perjuicio de tercero y en beneficio propio.

Descritos así los hechos y probados que así lo han sido no se puede mantener la calificación del delito imputado por las acusaciones como de continuado, pues la operación era una -compra de tres pisos y un local comercial descritos- para lo que se fueron efectuando diversos ingresos por medio de un talón y las transferencias descritas a lo largo de 2003 y 2004, pero con esa única finalidad. No se puede, pues, hablar de distintas operaciones ni de distintos perjudicados que darían lugar, si así fuese, a la figura jurídica del delito continuado. La operación estaba considerada en su conjunto, no como operaciones individuales e independientes.

Que no se entregó cantidad alguna en mano y metálico es un extremo que ha confirmado el propio perjudicado Desiderio (folio 13 acta del juicio oral), así como es cierto que los distintos ingresos los efectuó tanto de su propia cuenta personal como también de la sociedad Edificaciones Angebe S.L. (folio 13 acta del juicio oral).

El tipo penal imputado tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaron o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaran haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 Euros.

Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

Elementos, unos y otros, que se dan plenamente en el caso de autos, según hemos expuesto, sin que la tesis de la defensa pueda tener acogida -relaciones empresariales y comerciales entre sujeto activo y pasivo desde tiempo atrás y sin que se hubiesen liquidado cuentas entre ellos-, por la sencilla razón de que tales relaciones no existieron como dato real, y sólo se pactó la que es objeto del presente proceso.

Por ello hemos mantenido que nos encontramos en presencia de un delito de apropiación indebida de los arts. 252 y 250.1.5º del código Penal .

SEGUNDO.- Autor del mencionado delito es el acusado Rodrigo que realizó materialmente las conductas típicas (art. 28 C.Penal ).

No así la coacusada Felicisima , pues en nada ha contribuido a la realización de los hechos típicos, como por contra mantiene la Acusación Particular.

De toda la prueba practicada no ha quedado constancia alguna de que dicha imputada por la Acusación Particular tuviese participación alguna activa o pasivamente, ni aún por omisión. Sólo el título de compañera sentimental y titular de la cuenta corriente en la que el sujeto pasivo hacía los ingresos, y de la cual disponía el acusado, dan pie para que figure en el proceso, lo que es totalmente insuficiente, pues como ella misma ha manifestado (folios 10 y 11 acta de juicio oral) ni tenía conocimiento del movimiento de dicha cuenta, ni de las operaciones mercantiles que su compañero llevaba a efecto, ni el origen y destino que diese al efectivo en ella contemplado, y si, únicamente, que ella poseía una tarjeta de crédito con cargo a esa cuenta y que utilizaba para compras ordinarias del mantenimiento de la casa, pareja e hijos, en cuantía, que por cierto, era extremadamente modélica (2.100€ en un período de cinco años), y de la que volveremos a citar al resolver sobre la responsabilidad civil. Esto y el lazo de amistad que la unía, por medio de su compañero sentimental, al perjudicado Desiderio , no son, ni con mucho, elementos suficientes, incluso ni a título de indicios, para exigir una acusación contra ella. Por ello deberá ser absuelta del delito imputado.

TERCERO.- En la comisión de este delito no se aprecian ni concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- La responsabilidad civil sólo puede ser la del autor del delito, y ello a pesar de lo dispuesto en el art. 122 del Código Penal , como mantienen las acusaciones en mayor o menor cantidad respecto de la acusada absuelta. Y ello por cuanto si se parte, como hace el Ministerio Fiscal, de que la citada ignoraba los hechos objeto de acusación, no teniendo participación alguna en los mismos, el hecho de disponer de alguna cantidad con cargo a la tarjeta de crédito que usaba para gastos familiares de su cuenta corriente no presupone que se lucrara con el dinero que se ingresaba en ella sin conocimiento del origen del mismo, elemento imprescindible para que entre en juego el citado artículo del Código Penal. Por tanto ni en lo que le exige el Ministerio Fiscal -2.100 €-, ni por la totalidad que le exige la Acusación Particular-, que por cierto no ha acreditado de ningún modo tal extremo, y si el Ministerio Fiscal en cuanto a esos 2.100€ que le reclama- debe responder. Pero como ya hemos dicho tan exigüa cantidad en un período de 4 a 5 años, y sobre todo en ausencia de cualquier ánimo de lucro por parte de Felicisima descartan la posiblidad de que tenga que hacer frente al pago de responsabilidad civil a tenor de lo dispuesto en el art. 122 del Código Penal .

El límite de la responsabilidad civil debe ser el del total de los perjuicios causados por el delito: 139.549€ (61.148,37€ para Desiderio más 78.400,63 para la sociedad Edificaciones Angebe S.L.), más los intereses legales correspondientes.

QUINTO.- Las costas han de imponerse al condenado por delito, conforme al art. 123 del Código Penal . En este caso la mitad de las costas del juicio, pues la otra mitad se declara de oficio por la absolución de la otra acusada. En esa proporción deberá satisfacer las de la acusación Particular, totalmente desafortunada en la acusación de Felicisima , pero tenaz y existosa en la aclaración de la conducta de Rodrigo .

En virtud de lo expuesto

Fallo

1º) ABSOLVER a Felicisima , del delito de apropiación indebida de que venía acusada y declarar de oficio la mitad de las costas del juicio.

2º) CONDENAR a Rodrigo como autor del calificado delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad civil, a las penas de 2 años de prisión y multa de 8 meses, con cuota diaria de 50€, con aplicación, caso de impago, de la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.1 del Código Penal , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3º) CONDENAR A Rodrigo a indemnizar en 61.148,37€ a Desiderio y en 78.400,63€ a la sociedad Edificaciones ANGEBE S.l, más los intereses legales previstos en caso de condena al pago en sentencia, desde la fecha de la misma.

4º) Imponer a dicho condenado el pago de la mitad de las costas del juicio, incluidas en esa proporción las de la Acusación Particular.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abona al condenado todo el tiempo de privación de libertad sufrido por ésta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.