Sentencia Penal Nº 73/2011, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 6/2010 de 15 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00073/2011

Rollo: 0000006/2010

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N.3 de OURENSE

Proc. Origen: SUMARIO (PROC. ORDINARIO) nº 0000003 /2008

SENTENCIA Nº 73/2011

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ILMOS/AS SR./SRAS.

Presidente/a:

Dª ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE

Magistrados/as

D. MANUEL CID MANZANO

Dª AMPARO LOMO DEL OLMO

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En OURENSE a quince de Febrero de dos mil once.

Vista en juicio oral y a puerta cerrada, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial, la causa SUMARIO (PROC. ORDINARIO) nº 0000003/2008 del JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 3 de OURENSE y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ORDINARIO - Rollo de Sala nº 6/2010 - por el delito de abuso sexual, contra Sabino , DNI NUM000 , nacido en Venezuela el 29/06/1964, hijo de Evencio y de Carmen, en libertad provisional por esta causa, representado/a por el/la Procurador/a D. ANGEL SOTO PEREZ y defendido por el/la Letrado D./Dña. ALBI NO FERREIRA RIVERA. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO LOMO DEL OLMO.

Antecedentes

PRIMERO. - Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de abuso sexual, en virtud de Atestado nº NUM001 de la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Comisaría Provincial de Policía, que dieron lugar a la incoación, en fecha 26/04/2006 y por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Ourense, de la causa de Diligencias Previas nº 713/2006 y que, en fecha 19/05/2008 , se transformaron en Sumario nº 3/2008.

Practicadas las oportunas diligencias instructorias se decretó el procesamiento del acusado, Sabino y, una vez concluso y remitido a este Tribunal dicho Sumario, se registró en su virtud el Rollo de Sala nº 6/2010 y, previos los trámites procesales de rigor, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día 3 de febrero actual y a cuyo acto comparecieron las partes.

SEGUNDO. -El Ministerio Fiscal, única parte acusadora personada, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito del artículo 182.1 y 2, en relación con el nº 3, del 180 del Código Penal , la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal y solicitando se impusieran al acusado, Sabino , las penas de 10 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, abono de las costas procesales y que indemnizara a Celestina en la cantidad de 6.000 euros más los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Por la defensa del acusado, en igual trámite, se solicitó la libre absolución de su patrocinado; subsidiariamente, solicita se aprecie la concurrencia en el acusado de la atenuante cualificada y analógica por dilación indebida del art. 21.6º del Código Penal .

Hechos

ÚNICO: Se declara probado que el día 25 de abril de 2006, sobre las 12,35 horas, el acusado, Sabino , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 4 de enero de 2006 como autor de un delito de tenencia de material pornográfico a la pena de cuatro meses de prisión y prohibición de entrar en los "Ciber cafés", y por sentencia firme de fecha 26 de septiembre de 2006 como autor de un delito de corrupción de menores a la pena de un año y tres meses de multa y tres años de prohibición de acercarse a un "Ciber", tras ver a la menor Celestina , nacida el 29 de diciembre de 1995, que se dirigía a su domicilio, fue tras la misma, acercándose a ella cuando entraba en el portal, accediendo al mismo con ella y preguntándole donde vivía, ganando su confianza al hacerla ver que conocía a sus padres, permaneciendo en el interior mientras aquélla subía a su casa. Pasados unos minutos, el acusado llamó por el interfono a la vivienda de la menor, pidiéndole que bajara, y cuando la misma lo hizo siguió ganándose su confianza preguntándole por su madre, al tiempo que le decía que abriese las piernas, y tras hacerlo ella, procedió a tocarle con los dedos en la zona vaginal, preguntándole a la niña si sentía algo, haciendo que ella repitiera estos actos, continuando el acusado haciendo tocamientos en senos y cintura, y volviendo a tocarle la zona vaginal hasta llegar a introducirle los dedos en la vagina, momento en el que la menor reaccionó pidiendo auxilio.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados constituyen un delito de abuso sexual del artículo 182.1 y 2 del Código Penal . Éste castiga con una pena superior a la prevista para el tipo básico el abuso sexual que consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal.

El mencionado tipo básico, recogido en el artículo 181 del Código Penal castiga al que "sin violencia e intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona" considerándose, según se dispone en el mismo artículo que "a los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años, sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare".

Como señala, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2002 , constituyen elementos integrantes del referido delito los traducidos en: "a) un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona; b) un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lasciva; y c) el elemento consistente en la vulneración de la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima, sin emplearse violencia e intimidación contra ella y sin que medie consentimiento, considerándose abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años o por estar enajenada o privada de razón o sentido la víctima de los mismos, no siendo tampoco válido el consentimiento cuando se obtenga prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima".

SEGUNDO.- Así se desprende de la prueba practicada en el plenario, en las condiciones de oralidad, inmediación y contradicción, de la que resulta acreditada tanto la autoría del acusado como la realización por el mismo de los actos que integran el tipo objeto de acusación.

Señala, entre otras, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona dictada con fecha 21 de febrero de 2005 cómo el Tribunal Constitucional ha declarado en diferentes sentencias, entre ellas la STC 211/1991 de 11 de noviembre (RTC 1991211 ) y 229/1991 de 28 de noviembre (RTC 1991229) que «en ausencia de otros testimonios, la declaración del perjudicado practicada normalmente en el juicio oral con las necesarias garantías procesales, tiene la consideración de prueba testifical, y como tal puede constituir válida prueba de cargo en la que puede basarse la convicción el Juez para la determinación de los hechos del caso», pues, si no se aceptara la validez de estos testimonios, se llegaría a la más absoluta impunidad en innumerables ilícitos penales.

El Tribunal Supremo ha ido elaborando una Doctrina mediante la cual se exigen determinados requisitos a esta especial prueba testifical para que la misma goce por sí sola de entidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia reconocido por el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna (RCL 19782836 ) en su doble vertiente de derecho fundamental y de principio informador del proceso penal. Estas exigencias son:

Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento o venganza que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes.

Verosimilitud, dado que el testimonio debe estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria, de manera que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva.

Persistencia en la incriminación, que ha de ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades o contradicciones, siempre que las mismas no vayan más allá de diferencias de matiz explicables por el mero transcurso del tiempo.

En el supuesto objeto de enjuiciamiento concurren todos y cada uno de los referidos elementos, resultando la declaración de la víctima prueba de cargo suficiente para estimar acreditada la existencia del delito de abuso sexual imputado al acusado.

Debe en primer lugar destacarse que la menor ha venido manteniendo desde su primera manifestación idéntica versión de lo ocurrido, sin contradicciones, a salvo de alguna variación no esencial, que se explica y resulta atribuible, según la pericial, al transcurso del tiempo así como a un mecanismo de defensa. Y así, ha venido relatando la misma cómo en el día indicado el acusado la siguió, que entró con ella en el portal de su casa, que le preguntó por su madre, que llamó al interfono, bajando ella al creer que conocía a su familia, y que le hizo tocamientos, habiendo llegado a introducirle los dedos en la vagina. Estos hechos no han sido objeto de alteración alguna a lo largo de las diferentes declaraciones prestadas por la menor, y han sido igualmente mantenidos en el acto del plenario, donde se ha podido apreciar por la Sala un testimonio coherente, sincero y verosímil por parte de la menor.

Concurre, así mismo el presupuesto relativo a la ausencia de incredibilidad subjetiva, habida cuenta que aquélla ninguna relación previa tenía con el acusado, al que no conocía, y con el que no mantenía, en consecuencia, motivo de resentimiento alguno.

El más cuestionado por la defensa, relativo a la verosimilitud del testimonio prestado, también concurre, atendiéndose para ello tanto a la existencia de denuncia inmediata a la sucesión de los hechos, en la que la menor, acompañada por sus padres acude a Comisaría, donde pone de manifiesto haber sido víctima de una agresión sexual, siendo, de hecho, trasladada, antes de comenzar a recibir declaración a la misma, a un centro médico, al referir dolor en la zona vaginal, circunstancia compatible con la dinámica comisiva objeto de denuncia; en este punto, y frente a las alegaciones de la defensa, debe significarse que la inexistencia de evidencia alguna de lesión en la zona genital en el examen ginecológico efectuado a la menor en el Complejo Hospitalario en nada afecta a la verosimilitud del testimonio, habida cuenta que la introducción de los dedos en la vagina no tiene por qué ocasionar lesión alguna; del mismo modo, no resta credibilidad al testimonio prestado el resultado de la pericial científica practicada, con resultado negativo en cuanto al hallazgo de restos biológicos del acusado en las prendas de la niña, o restos de esta última en los dedos del acusado, debiendo tenerse en cuenta que éste fue detenido horas después de ocurridos los hechos, con lo que la existencia de cualquier resto habría desaparecido, resultando al efecto reveladora la pericial practicada en el sentido de que la mera limpieza de las manos con un trapo ya haría desaparecer los restos que pudiera haber en las mismas.

Viene igualmente avalada la declaración prestada por un dato de relevancia, relativo a las características físicas del autor de los abusos, de quien la menor ya señaló tenía una manos peculiares, y precisamente en el acto de la vista se puso de manifiesto tal extremo, cuando a preguntas de la defensa, señaló el acusado que presenta una enfermedad -"braquidactilia" - que consiste en tener los dedos más cortos que los que se corresponderían con su estatura. Al margen de este ilustrativo dato, ha existido por parte de la menor una plena identificación del acusado como el autor de los hechos, y así, reconoció sin ningún género de dudas al mismo tras serle mostradas en Comisaría varias fotografías de personas de similares características, y volvió a reconocerle en la rueda de reconocimiento practicada en fase de instrucción, pues aun cuando refirió que "se le parecía mucho", al proceder a la identificación, en las dos ocasiones que se formó la rueda alterando el orden, siempre señaló al acusado; en este punto debe señalarse, frente a las manifestaciones de la defensa, que tal diligencia instructora no fue impugnada en momento alguno, no habiendo efectuado el letrado del entonces imputado objeción alguna a la composición de la rueda de reconocimiento; finalmente, la menor reconoció al acusado en la Sala, en la que no mostró duda alguna, resultando, por otro lado, plenamente coincidentes sus rasgos físicos con los de la fotografía inicialmente exhibida a la menor, obrante como documental en las actuaciones.

A lo ya expuesto debe añadirse el resultado de la prueba pericial, consistente en informe psicológico efectuado sobre la misma, debidamente ratificado en el acto de juicio, del que resulta la existencia de un relato creíble, conclusión alcanzada tras el examen de las actuaciones y entrevista realizada con la menor y su madre, apreciándose algunas diferencias en sus manifestaciones, propias del suceso, y habituales como mecanismo de defensa, pero sin inconsistencia alguna. La inexistencia de secuela en la menor en nada afecta a la credibilidad de su testimonio, habiéndose puesto de manifiesto por la perito la existencia de un porcentaje de un 20% de casos en los que los menores no sufren daño psicológico.

Frente a tal medio de prueba, la defensa se limita a negar la participación del acusado en los hechos objeto de enjuiciamiento, señalando que el mismo se encontraba en su domicilio en el preciso momento en que se sucedieron. Y comparecen al acto de juicio dos testigos, que sitúan al acusado en tal lugar, si bien en uno de los casos no se puede dar razón del día exacto y en el prestado por la otra deponente debe tenerse en consideración que la manifestación prestada inicialmente por la misma data de casi tres años después de que se produjera el suceso, con lo que difícilmente se podría recordar tal dato. En cualquier caso, no fue mencionado por el acusado extremo tan relevante al tiempo de prestar declaración como imputado, razones por las que tales testimonios carecen de virtualidad probatoria alguna.

TERCERO.- Ninguna duda cabe de que los hechos que han resultado acreditados resultan integrados en el tipo delictivo ya referido, extremo que ni siquiera resulta cuestionado por la defensa, concurriendo la acción lúbrica, traducida en los tocamientos efectuados por el acusado, en la vagina y pecho de la menor, llegando a introducirle los dedos en la primera, acción que recoge el tipo agravado; el ánimo libidinoso, que se desprende directamente de los actos realizados, y la inexistencia de consentimiento de la víctima, que resulta de la edad de la menor, que contaba en aquel momento con nueve años.

Dichos tocamientos fueron los referidos por la víctima en sus persistentes declaraciones, ya analizadas, no habiendo mostrado vacilación alguna al reiterar en el plenario que los mismos, realizados por el acusado tras ganarse su confianza haciéndola creer que conocía a sus padres, incluyeron la introducción de los dedos en la vagina.

CUARTO.- Es responsable en concepto de autor de dicho delito el acusado Sabino , por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que lo integran.

QUINTO.- Concurre en la ejecución del delito la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , al constar documentalmente acreditada la existencia de condena anterior del acusado, no cancelada, por delito de idéntica naturaleza al que es objeto de enjuiciamiento.

Concurre, así mismo, la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Como señala, entre otras, la STS de fecha 25 de abril de 2008 , el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales, sino que únicamente deriva del deber de resolver en un tiempo razonable según las circunstancias del caso, pudiendo el tiempo consumido estar justificado por la complejidad de la causa, por el comportamiento del interesado o cualquier otra causa que no resulte imputable al órgano judicial.

También ha venido a señalar el alto Tribunal que no se puede considerar la dilación indebida sobre la base global del procedimiento, sino a partir de periodos concretos de inactividad imputable a los órganos judiciales que conviertan la demora en injustificable, y para que se califique como muy cualificada es preciso, además, que se presenten esos periodos de paralización como desmedidos y desproporcionados.

Atendiendo al supuesto objeto de enjuiciamiento, concurren los presupuestos de hecho necesarios para que deba venir en aplicación la citada circunstancia modificativa, y, además, con el carácter de muy cualificada, y ello habida cuenta que el comienzo de la instrucción de la presente causa se remonta al año 2006, tratándose de un procedimiento de sencilla instrucción, por lo que no se justifica el retraso de más de cuatro años en su conclusión.

Con la aplicación de tales circunstancias modificativas, y atendiendo a la pena señalada al tipo, se impondrá al acusado la pena de siete años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal, deberá el acusado indemnizar a la menor en la cantidad de 5.000 euros en concepto de daños morales, estimando ajustada dicha suma, atendida la inexistencia de secuela alguna derivada de la actuación enjuiciada.

SÉPTIMO.- Conforme a lo establecido en el artículo 123 del Código Penal responderá el acusado del pago de las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado, Sabino , como autor responsable de un delito de abuso sexual, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a la menor Celestina en la cantidad de 5.000 euros, más intereses legales, así como al pago de las costas causadas.

Le será de abono al acusado, para el cumplimiento de la condena impuesta, el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el Art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.