Sentencia Penal Nº 73/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 1, Rec 42/2010 de 07 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929120

Fax: 961929420

NIG: 46244-41-1-2006-0004444

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000042/2010- B -

Causa Procedimiento Abreviado nº 000085/2007

JUZGADO DE INSTRUCCION 2 DE TORRENT(ANT. MIXTO 4)

SENTENCIA Nº 73/2011

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL

Magistrados/as

D. JESUS Mª HUERTA GARICANO

Dª CARMEN MELERO VILLACAÑAS LAGRANJA

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En Valencia, a siete de febrero de dos mil once.

La Sección primera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 000085/2007 por el JUZGADO DE INSTRUCCION 2 DE TORRENT(ANT. MIXTO 4) y seguida por delito de Estafa, contra Jeronimo , con D.N.I. NUM000 , vecino de XIRIVELLA, CALLE000 , NUM001 NUM002 , nacido en TORRENT, el 22/01/67, hijo de REYES y de Carmen, con antecedentes penales Teodoro , con D.N.I. NUM003 , vecino de TORRENT, CALLE001 , NUM004 - NUM005 , nacido en CEUTA, el 18/09/73, hijo de AHMED y de AUIXA, sin antecedentes penales; Pedro Francisco , con D.N.I. NUM006 , vecino de TORRENT, CALLE002 , NUM007 - NUM008 - NUM009 , nacido en MARRUECOS, el 18/07/65, hijo de TAYEB y de FATNA, sin antecedentes penales; y Clemente , con D.N.I. NUM010 , vecino de VALENCIA , CALLE003 ,Nº NUM011 -º, nacido en VALENCIA, el 13/06/75, hijo de JOSE y de FLORINDA; representados por los Procuradores MARIA ALTARRIBA ANDREU, PASCUAL PONS FONT, SERGIO ORTIZ SEGARRA y JUAN MIGUEL ALAPONT BETETA, respectivamente, y defendidos por los Letrados YOLANDA BOTIFORA RAMIREZ, JOSE MARIA CERVELL PINILLOS, JUAN PLANCHA BURGUERA y ENRIQUE LOPEZ CHULIA; siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª FRANCISCO GRANELL PONS y como acusación particular, BANCO BILBAO VIZCAYA, ARGENTARIA, S.A., representado/s por el/la Procurador/a JESUS RIVAYA CAROL y asistido/s por el/la letrado/a SANTIAGO SOLER VITORIA.

Y ha sido Ponente el Ilmo/a. Sr/a. D/.Dª PEDRO CASTELLANO RAUSELL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día VEINTISIETE DE ENERO DE 2011 se celebro ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el numero 000085/2007 por el JUZGADO DE INSTRUCCION 2 DE TORRENT(ANT. MIXTO 4), practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas modificó las mismas en el sentido de calificar los hechos como constitutivos de un delito de a) Delito continuado de Estafa, excluyendo el subtipo del Art. 251.6 del Código Penal , y b) Estafa de los arts. 248.1 y 249 del Código Penal , del que el/os acusado/s fue/ron reputado/s responsable/s como autor/es, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de una pena para Pedro Francisco , una pena de prisión de 3 años y accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión de comerciante y para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena), modificando el Ministerio fiscal en sus conclusiones la pena de multa que la excluye, y acusando al resto de los acusados del delito del apartado B) y solicitando la pena para Jeronimo , Teodoro , Y Clemente , una pena de prisión de NUM002 meses Y ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y el pago de las costas del proceso. Que por vía de responsabilidad civil Pedro Francisco deberá indemnizar al BANCO BILBAO VIZCAYA, ARGENTARIA, S.A. en 49.000 € por las cantidades defraudadas por la venta de los dos coches, respondiendo solidariamente con las personas y en la forma que se indican a continuación. Jeronimo deberá indemnizar al BBVA en 25.000 € por las cantidades defraudadas, respondiendo solidariamente con Pedro Francisco . Teodoro , Y Clemente deberán indemnizar conjunta y solidariamente (art. 116 del c.P.) al BBVA en 24.000 € por las cantidades defraudadas, cantidad de las que responderán solidariamente con Pedro Francisco . Todas estas cantidades devengarán el interés legal con arreglo al art. 576 de la Ley de enjuiciamiento Civil.

TERCERO.- La Acusación Particular calificó los hechos constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el 390 y otros dos de estafa, modificando en sus conclusiones en el sentido de rectificar el art. aplicable siendo éste el art. 343 del Código Penal , solicitando para Jeronimo , la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión y MULTA DE NUEVE MESES con una cuota de 9 euros diarios por el delito de falsedad y una pena de CUATRO AÑOS DE PRISION Y MULTA DE 9 MESES con una cuota diaria de 9 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena por el de estafa; para Pedro Francisco , Clemente Y Teodoro la pena para cada uno de ellos de la pena de UN AÑO Y SEIS MESES Y MULTA DE NUEVE MESES con una cuota de 9 euros diarios por el delito de falsedad y una pena de TRES AÑOS DE PRISION Y MULTA DE NUEVE MESES con una cuota diaria de 9 euros e inhabilitación especial par el derecho sufragio pasivo durante la condena por cada uno de los delitos de estafa.

Y por vía de responsabilidad civil Jeronimo deberá indemnizar solidariamente al BBVA en 25.848,67 euros y Pedro Francisco , Clemente Y Teodoro indemnizarán solidariamente al BBVA, s.A. en la cantidad de 24.814,73 euros, en ambos casos con más los intereses correspondientes al tipo convenido desde la fecha de la ilícita apropiación del dinero hasta la de su efectivo pago, con expresa imposición de las costas del proceso incluidas las de esta acusación particular.

CUARTO.- La defensa de los acusados elevaron a definitivas sus conclusiones. El Letrado D. JUAN PLANCHA BURGUERA, subsidiariamente a la solicitud de absolución de su representado, es aplicable la atenuante como muy cualificada de dilaciones indebidas del Art. 21.6 del Código Penal , no debiendo apreciarse el subtipo del Art. 250.1.6 atendida la cuantía no supera los 50000 €, calificando los hechos como delitos previstos en los artículos 248 y 249 del Código Penal .

Hechos

UNICO.- Pedro Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de propietario del concesionario de coches "Autos Belgium", sito en Alaquàs, guiado por un propósito económico de defraudar a la entidad bancaria BBVA, concertó las siguientes operaciones en el año 2005.

El 14 de julio de 2005, Jeronimo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delitos de robo con fuerza en las cosas en sentencias de 3 de julio de 2003 y 16 de diciembre de 2003 a sendas penas de prisión de 6 meses, así como en sentencia de 28.7.2004, firme el dia 12.1.2005 a una pena de prisión de 1 año y 10 meses por un delito de lesiones, en connivencia con Pedro Francisco , firmó un contrato de préstamo de 25.000 € con la sucursal del BBVA sita en la avenida País Valenciano de Torrent, presentando para ello unas nóminas inciertas y preparadas al efecto de la empresa "Expo Trans Mudanzas, S.L.", una declaración falsificada del IRPF, así como el pago del IBI de un domicilio que no era el suyo, creando una apariencia de viabilidad financiera. Dicho préstamo era para la adquisición del vehículo Mercedes C-220, con nº de bastidor NUM012 , turismo que había sido vendido en el mes de abril de 2005 en el concesionario "Autos Kemal" a Doroteo . Ninguno de los vencimientos del préstamo ha sido abonado. De este modo, el BBVA ingresó en la cuenta corriente de Pedro Francisco la cantidad de 25.000 € el día 20 de julio de 2005, haciendo suya esta cantidad.

El día 4 de agosto de 2005, una persona declarada rebelde, en connivencia con Pedro Francisco y Teodoro , mayor de edad y sin antecedentes penales, firmó ante la sucursal del BBVA de la calle Ruzafa de Valencia un contrato de préstamo de 24.000 € para la adquisición de un Mercedes C-180 del concesionario "Autos Belgium", aportando para ello documentación incierta y preparada al efecto respecto a unos salarios en la empresa "Milar" y una declaración de IRPF exacta a la del Sr. Jeronimo , creando una apariencia de viabilidad financiera. Ninguno de los vencimientos del préstamo ha sido abonado. De este modo, el BBVA ingresó en la cuenta corriente de Pedro Francisco la cantidad de 24.000 € el día 5 de agosto de 2005, haciendo suya esta cantidad.

Teodoro trabajaba como comisionista en la empresa "Autos Belgium" de Pedro Francisco y acompañó a Romualdo a la puerta del Notario, dado que era compañera sentimental de su hermana Clara . Teodoro ingresó en su cuenta corriente de la CAM el día 9 de agosto de 2005 la cantidad de 13.000 € procedentes de la cuenta corriente de la empresa "Autos Belgium", la de Pedro Francisco .

Para la firma ante Notario del préstamo, Romualdo acudió junto a Clara , ilocalizada en el presente procedimiento, y Clemente , amigo de Teodoro , quien actuó ante el Notario reconociendo al comprador, pero se ignora si conocía las intenciones de los otros.

Fundamentos

PRIMERO.- La fuerza probatoria de los documentos falsos aportados a la causa, junto con los testimonios de los dos representantes de la mercantil perjudicada, interpretados con la fuerza de la lógica más elemental, no ha sucumbido en el acto de la vista oral ante el artificioso argumento defensivo de negar la evidencia u ofrecer explicaciones inconsistentes. El resultado ha sido el contrario al pretendido defensivamente, porque se ha reforzado indiciariamente la prueba del concierto nuclear comandado por el acusado receptor del dinero y su ayudante, en torno a los cuales se han movido instrumentalmente las acciones de los otros inculpados.

El principio probatorio esencial viene dado por las dos operaciones bancarias absolutamente fraudulentas, llevadas a cabo mediante la presentación de documentos falsos, logrando así que el acusado Pedro Francisco ingrese las sumas entregadas en concepto de préstamos. Dinero que obra en su poder como prueba de su autoría intelectual cuanto menos. Sus explicaciones han sido todas ineficaces, ya que no ha aportado ningún dato documental o de otro tipo sobre la existencia de los coches supuestamente vendidos, y el intento por hacerlo con una de las figuradas ventas ha sido desenmascarado inmediatamente por la policía presentando al verdadero comprador. Frente a este descubrimiento la teoría del error es una trivialidad, expuesta a falta de no poder decir otra cosa que no sea la verdad. Por otra parte es una falacia más del inculpado la afirmación de que no dispone de ningún rastro de los coches supuestamente vendidos, cualquier transacción deja la suficiente constancia documental para comprobar la existencia del coche y su itinerario comercial, desde la aduana en el momento de la entrada en el territorio nacional hasta la matriculación, ITV, Trafico, Hacienda y otros. Las dos operaciones de venta ficticia son semejantes, presentándose documentos falsos semejantes, aprovechando la confianza en la mecánica mercantil seguida con la entidad bancaria en otras operaciones de financiación por ventas reales. En definitiva el origen y el final de las acciones coinciden y recaen en el beneficiario titular de la casa de venta de vehículos, mientras que los supuestos compradores ni consta que tengan los coches, ni aparece en la causa el más mínimo indicio de apariencia de solvencia o modus vivendi, que haga pensar en que eran verdaderos interesados en comprar dos coches de la gama más alta del mercado. Antes al contrario, de nuevo, la vida carcelaria de uno y la semejante del otro, demuestran su posición de meros comparsas.

La participación del acusado Teodoro es elocuente y se infiere por un lado del trabajo o puesto principal desempeñado en la empresa beneficiaria, y de otro, de modo directo, de su intervención en la farsa ante el notario. Él es la persona que busca a las dos personas que han de reconocer al comprador, cuya falta de DNI puede ser cierta o simplemente una estratagema para no dejar vestigios documentales, pero en todo caso participa trasladando a los mencionados reconocientes hasta la puerta de la notaría según testimonio del acusado Clemente , aleccionándoles sobre el contenido de su colaboración. Recibe también una suma de dinero en fechas próximas al final de las operaciones, sellada la entrega en Torrente y no en Melilla como insiste el acusado principal Pedro Francisco , prueba indiciaria del reparto de ganancias. Otra vez la explicación es inverosímil, pues si su trabajo era de comercial no se explica semejante dominio de dinero para funciones empresariales.

El acusado Jeronimo ha optado por negar la evidencia de su colaboración, siendo así que todos los presentes en la notaría pudieron apercibirse de la correspondencia entre el DNI del titular formal y el portador del mismo, dando fe de ello además el notario. Las explicaciones ofrecidas han dado lugar a un desgaste investigador gratuito, arrojando el previsible resultado del fracaso en la búsqueda de la persona de la coartada, obviamente porque no existe, y respecto a su estancia en prisión, el informe del centro penitenciario deja bien claro que en la fecha de los hechos el acusado estaba en el centro de reinserción social Torre Espiota, en régimen abierto y por tanto saliendo al exterior durante las horas del día cuando lo deseara. Su colaboración fue esencial para constituir la relación personal del contrato falsario, y semejante calado interpretativo sólo se explica desde el concierto previo del negocio fraudulento.

Por último, en cuanto al acusado Clemente , ya hemos anticipado su participación accesoria y las dudas generadas por ello en cuanto al conocimiento que pudiera tener sobre el alcance de su acción, siendo lo más normal que desconociera el entramado de la operación. Lo justo es que su suerte sea la misma que la de la mujer que hace el mismo papel, dado que los fundamentos del sobreseimiento son los mismos.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y castigado en los artículos 74, 248 y 249 del Código penal , y de un delito de estafa simple, previsto y castigado en los artículos 248 y 249 del Código penal , dada la correspondencia existente entre los mismos y el contenido típico de los preceptos citados.

Se excluye el delito de falsificación de documento mercantil no sólo por la función medial de engaño que cumplen los documentos aportados por los autores de la estafa, absorbidos por esta, sino, fundamentalmente, porque se ignora cual de todos los acusados es el autor material de la falsedad, así como el grado de conocimiento acerca de su existencia por cada uno de los intervinientes en la operación de estafa, cuya naturaleza no ha sido discutida en el acto de la vista.

También se excluye el subtipo agravado del artículo 250-1-6 , como ha hecho el Ministerio Fiscal, porque las cuantías barajadas jurisprudencialmente al tiempo de la comisión de los hechos, sobre todo en función de la posición económica de la entidad bancaria perjudicada, eran superiores a los 50.000 euros para calibrar el perjuicio, no pudiendo emplearse la nueva cifra de esa cuantía, señalada en el actual Código penal, para perjudicar a los acusados.

Por otra parte es dudoso que el valor de la defraudación comprenda los gastos del préstamo en vez de ceñirse al dinero efectivamente entregado al prestatario, en cuyo caso, aun aplicando el actual artículo 250 , tampoco concurre la agravación. En definitiva la intención dolosa del autor del delito es conseguir la suma ingresada, no acarrear determinados gastos a la entidad engañada de modo que son dos conceptos distintos el de la defraudación y el del perjuicio.

TERCERO.- Del delito de estafa continuada es autor del artículo 28 del Código penal , el acusado Pedro Francisco , por haber ejecutado mediata y personalmente los hechos que lo integran, y del delito de estafa simple son autores del artículo 28 del Código penal el acusado Teodoro y el acusado Jeronimo , ambos por su participación con hechos sin el cual no se hubiera realizado.

CUARTO.- No concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, sea agravante o atenuante, en cada uno de los acusados. La solicitada atenuante por dilaciones indebidas se rechaza de plano, pues aunque es cierto que el procedimiento se ha alargado en el tiempo, no ha sido por la actuación judicial sino por la actuación de alguno de los inculpados, además de su número plural, gestionando un sistema defensivo basado en la invención de coartadas y derivación de responsabilidades hacia terceras personas inexistentes o ignorantes de todo lo sucedido, naciendo de este recriminable proceder la causa del retraso en la investigación.

QUINTO.- En la imposición de la pena, no obstante, se debe tener en cuenta por un lado el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos, favorable para los acusados, y por otro, con carácter negativo, se ha de medir el costoso sistema investigador propiciado por las conductas defensivas.

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15, 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sección primera de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido emitir el siguiente

Fallo

Condenar a Pedro Francisco , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa continuada, a la pena de 1 año y 9 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y pago de costas proporcionalmente.

Condenar a Teodoro , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, a la pena de 10 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, más el pago de las costas procesales proporcionalmente.

Condenar a Jeronimo , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, a la pena de 7 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y pago de costas proporcionalmente.

Absolver a Clemente del delito de estafa y falsificación de documentos mercantil de que venía siendo acusado en esta causa.

Absolver a Pedro Francisco , a Teodoro y a Jeronimo , del delito de falsedad de que venían siendo acusados en esta causa.

Por vía de responsabilidad civil, Pedro Francisco deberá indemnizar al BBVA en 50.663 euros, respondiendo solidariamente con Jeronimo en la suma de 25.848,67 euros y con Teodoro en la cuantía de 24.814,73 euros, sumas estas que corresponde abonar también solidariamente a cada uno de ellos en relación con el primero, devengando el interés legal del dinero previsto en el artículo 576 de la LEC .

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por ésta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.