Sentencia Penal Nº 73/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 554/2014 de 04 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00073/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL A CORUÑA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

-

RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Teléfono: 981- 54.04.70

213100

N.I.G.: 15078 43 2 2014 0004373

APELACION JUICIO RAPIDO 0000554 /2014

Delito/falta: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN

Denunciante/querellante: Raimundo

Procurador/a: D/Dª NATIVIDAD ALFONSIN SOMOZA

Abogado/a: D/Dª ANTONIO ROMERO FERNANDEZ

Contra: MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 73/2015

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ILMOS/AS SR./SRAS MAGISTRADOS:

D./DÑA. JOSÉ GÓMEZ REY - Presidente (Ponente)

D./DÑA. JORGE CID CARBALLO

D./DÑA. MARIA PAZ FILGUEIRA PAZ

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En Santiago de Compostela, a cuatro de marzo de dos mil quince.

VISTO, por esta Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada en el procedimiento JR 159/2014 del JDO. DE LO PENAL nº 2 de Santiago de Compostela, siendo partes como apelante Raimundo , representado por la Procuradora Sra. Alfonsin Somoza, y defendido por el Letrado Sr. Romero Fernandez; y como apelado MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. JOSÉ GÓMEZ REY.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha veintiuno de Mayo de dos mil catorce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno al acusado D. Raimundo como responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación y uno de instrumento peligroso de los arts. 237 y 242.1 y 3 del C.P ., con la concurrencia de la atenuante analógica muy cualificada de drogadicción y estado de necesidad del art. 21.7º en relación con los arts. 21.2 º, 21.1 º, 20.2 º y 20.5º del C.P ., a la pena de 1 año y 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice al establecimiento Mercadona en la cantidad de 3,51 euros más el interés del art. 576 de la LEC , así como al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 12/2/15.

Se aceptan sustancialmente los de la sentencia recurrida, con la introducción de una sola modificación, y quedan redactados como sigue:

'ÚNICO.- Probado y así se declara que sobre las 14,00 horas del día 21 de abril de 2014 el acusado D. Raimundo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables para la reincidencia, se apoderó al descuido en el supermercado Mercadona sito en la Avenida da Liberdade de Santiago de Compostela de un pack de dos tabletas de chocolate, un yogurt bebible y dos natillas, efectos con un valor de venta al público de 3,51 euros, los que ocultó en el interior de sus ropas. Al percatarse uno de los empleados del establecimiento de los movimientos extraños que hacía el acusado y verlo salir hacia la zona del parking del establecimiento sin abonar ninguna compra, tras dar aviso a su jefe, ambos salieron tras él alcanzándolo en el acceso al parking desde la zona de compras donde le reclamaron la devolución de los objetos que llevaba ocultos negándose a ello el acusado que, viéndose acorralado, comenzó a alterarse sacando de uno de sus bolsillos una jeringuilla a la que quitó el capuchón y exhibió a los empleados al tiempo que les decía que le dejaran marcharse o les pinchaba, lo que así hicieron los empleados.

En la fecha de los hechos el acusado carecía de actividad laboral remunerada y de domicilio fijo lo que le llevaba a destinar los escasos ingresos que obtenía por la práctica de la mendicidad a la adquisición de drogas a las que es adicto'.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación se alega error en la valoración de la prueba, con la intención de cambiar o suprimir cuatro de las afirmaciones contenidas en el relato de hechos probados. La voluntad de modificar el relato factico sólo tiene sentido, dese el punto de vista jurídico y en el ámbito del recurso de apelación, si repercute en la calificación jurídica de los hechos y en las consecuencias jurídicas.

Las afirmaciones a las que se refiere el recurso son las siguientes:

a) La primera afirmación cuestionada en el recurso es la que dice que 'ambos salieron tras él alcanzándolo en el acceso al parking desde la zona de compras'. El apelante dice que la afirmación es ambigua porque no concreta si el acusado estaba en el acceso al parking pero en el parking, o en el acceso al parking pero en la tienda. De las declaraciones resulta que los hechos ocurrieron en el parking, pero los testigos definen la zona con mayor precisión como acceso al parking. La ambigüedad denunciada no existe a la vista del contexto y la modificación pretendida carecería de consecuencias jurídicas.

b) En segundo lugar sostiene el apelante que no es cierta la afirmación 'le reclamaron la devolución de los objetos que llevaba'. Dice que los empleados se limitaron a pedirle que enseñara lo que llevaba debajo de la chaqueta. Esa modificación también carece de consecuencias. La juez de instancia, con buen criterio, atendiendo al sentido conjunto de las dos declaraciones de los empleados, concluye que la intención final del requerimiento de exhibición de lo que estimaban objeto de un ilícito apoderamiento era la devolución de lo sustraído.

c) Niega el apelante que sea cierta la expresión 'viéndose acorralado' incluida en el relato de hechos probados. La expresión fue utilizada por uno de los testigos que dijo que el acusado se vio 'un poco acorralado'. Sin duda sería excesiva entendida en un sentido literal y objetivo. No es cierto que el acusado estuviese colocado en un sitió del que no pudiese escapar. Pero la expresión se usa en el relato de la sentencia desde una perspectiva subjetiva. 'Viéndose acorralado' equivale a 'sintiéndose acorralado'. Con ello se describe que la situación en la que estaba el acusado cuando, seguido por los empleados del establecimiento e ignorando por donde podía salir, se encaró con ellos. Ni la expresión es incorrecta, así entendida, ni su sustitución por otra frase que explicase la situación de forma más matizada provocaría una modificación de las consecuencias jurídicas.

d) Por último cuestiona el apelante la afirmación según la cual el acusado 'esgrimió una jeringuilla contra los empleados'. Dice que el carácter pasivo de la utilización de la jeringuilla, sosteniéndola delante de su cuerpo para evitar que los empleados se acercasen, se describiría con más propiedad diciendo que el condenado 'exhibió la jerinquilla' frente a los empleados.

El uso de una u otra expresión puede tener importancia para ponderar la entidad de la intimidación. La primera acepción de esgrimir según el DRAE es 'Jugar y manejar la espada, el sable y otras armas blancas, reparando y deteniendo los golpes del contrario, o acometiéndole'. Según el María Moliner, Diccionario de uso del español, esgrimir es 'sostener una cosa, particularmente un arma, en actitud de utilizarla contra alguien'. Ninguna de estas dos acepciones, ni la oficial ni la usual, describe adecuadamente lo que los testigos dijeron. Con palabra y gestos explicaron que el acusado enseñó la jeringuilla, sacándole la capucha, colocándola próxima a su cuerpo, sin hacer ademán de acercarla o dirigirla contra ellos. El uso de la jeringuilla como medio intimidatorio consistió en su exhibición, en ponerla a la vista de los testigos. Por ello se modifica el relato de hechos probados en ese punto.

SEGUNDO.-En el recurso se alega que la acción de apoderamiento se consumó antes de la exhibición de la jeringuilla. De modo que la posible intimidación fue posterior a la consumación de la acción de apoderamiento ilicitito. Lo que llevaría a calificar los hechos como falta de hurto.

No compartimos esa tesis. No se tiene la posibilidad de disponer de la cosa como dueño, de ejercitar las facultades de carácter dominical, cuando el sustractor es perseguido por el propietario, o se encuentra bajo su vigilancia. En el caso que examinamos el acusado fue seguido por dos empleados sin que su control quedase interrumpido. La utilización de la jeringuilla se realizó para proteger la huída, sin que el hecho de que lo sustraído fuesen alimentos altere el momento de la consumación. El delito no se habría consumado aunque el acusado hubiese comenzado a comer esos alimentos en presencia de los perseguidores, lo que ni siquiera llegó a ocurrir.

TERCERO.-Se denuncia en el recurso la infracción por no aplicación del artículo 20.5 del Código penal sosteniendo que concurre una situación de estado de necesidad en su modalidad de hurto famélico.

La 'jurisprudencia, representada entre otras por las sentencias del Tribunal Supremo de 18-2 , 17-4 y 9-5-1972 , 27-12-1973 y la de 9-12-1985 , exige, para la estimación de esta modalidad de estado de necesidad: realidad, gravedad e inminencia del mal; que se actúe a instancias o impulsos del estado de precariedad, penuria o indigencia en que se halle el sujeto activo o su familia; que no se trate de mera estrechez económica, más o menos agobiante; que se pruebe que se han agotado todos los recursos que, en la esfera personal, profesional y familiar, podía utilizar; que no haya otra solución que la de proceder de un modo antijurídico; y que las cosas o bienes obtenidos sean aplicados a la satisfacción de las necesidades primarias del reo o las de su familia, sin que se haya tomado más de lo estrictamente indispensable (S.T.S. 21- 1-1986 ).'

La Sentencia n.º482/2005 de 22 de noviembre de 2005 dictada por la Sección 17, de la audiencia Provincial de Madrid recoge que 'La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha analizado detalladamente el concepto de hurto famélico - cfr. Sentencia de 13 de junio de 1991 , por todas-para concluir que la eximente de estado de necesidad 'no puede aplicarse cuando haya otro procedimiento inocuo o menos lesivo que la realización del hecho delictivo con el cual se pudiera impedir el mal que amenaza, nota que en los casos de sustracción de objetos de valor para satisfacer con su importe las necesidades elementales de subsistencia de una persona (una modalidad del tradicional hurto famélico), se concreta en la exigencia de que no hubiera existido posibilidad de atender a tales necesidades acudiendo a alguna de las múltiples instituciones públicas o privadas que indudablemente existirían en el lugar de los hechos, en este caso en Madrid, como las hay hoy día extendidas por todo el territorio nacional'.

La misma Sentencia continúa 'Adviértase, además, que en estos supuestos si se aplicara la pretendida exención plena, dado el carácter más o menos continuado en el tiempo de la necesidad a que se quiere atender, se estaría consagrando una impunidad de carácter permanente, incompatible con la propia finalidad preventiva que al Derecho Penal corresponde como medio para disuadir al ciudadano respecto de la realización de aquellos hechos que por su gravedad el legislador incluye entre los que han de ser castigados como punibles'.

No se ha practicado prueba alguna de que las necesidades del acusado no pudieran será atendidas de otro modo, distinto al apoderamiento ilícito de bienes ajenos. Razón suficiente para excluir la eximente de estado de necesidad en casos de hurto. En el caso de robo con intimidación el bien jurídico personal al que afecta el delito impide la apreciación de esa eximente. La situación del acusado se valora como debe en la sentencia, apreciando una circunstancia atenuante de estado de necesidad y drogadicción como muy cualificada.

CUARTO.-Finalmente dice el apelante que hubo un error por parte de la juzgadora a la hora de aplicar el apartado 3 del artículo 242 del Código Penal . Considera más ajustado a derecho, de existir un fallo condenatorio, la aplicación del apartado 4 del mencionado artículo por el que, en atención a la escasa intimidación ejercida y las circunstancias de los hechos, se faculta al juez para imponer la pena inferior en grado a la prevista en los números anteriores.

No se discute el uso de armas, condición que sin duda tiene la jeringuilla exhibida para proteger la huida después del acto de apoderamiento. Se invoca en el recurso la aplicación de un tipo privilegiado que otorga al tribunal la facultad discrecional de imponer la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores.

La sentencia del Tribunal Supremo 365/2012 de 15 de mayo dice 'Esta Sala tiene declarado que constituye un tipo privilegiado en cuanto otorga una facultad discrecional al tribunal para imponer la pena inferior un grado a la prevista en el apartado primero ante supuesto en que la violencia ejercida era de escasa entidad. Considera que en los mismos debe declinar el rigor o dureza con que se sancionan esta clase de infracciones, evitando una desproporcionalidad manifiesta ( STS 1220/2002 de 27-6 ). La 'menor entidad de la violencia o intimidación' es el requisito de base motivador de la suavización penológica, al que se adicionan factores circunstanciales del hecho lo que lleva, en conjunto, a una disminución del contenido del injusto del delito. Por ello, la rebaja punitiva viene determinada por la menor antijuricidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, esto es, datos objetivos y no subjetivos. Así, dada la naturaleza objetiva que tiene el tipo privilegiado previsto en el art. 242.3 (4º de la LO. 5/2010 ) han de tenerse en cuenta datos como son: la forma, lugar y hora en que se cometa el hecho, número de personas atracadas y sus posibilidades de defensa, la intensidad de la violencia, las características del arma y forma de utilización y el valor de lo sustraído ( STS 663/2000, de 18-4 ; 976/2003, de 4-7 ; 1432/2004, de 2-12 ; 207/2006, de 7-2 ).

En general se destacan como criterios a tener en consideración para la aplicación del tipo privilegiado los siguientes: a) La menor entidad de la violencia o intimidación; b) El lugar donde se roba; c) El número y forma de actuación del sujeto activo; c) El número de personas atracadas y sus posibilidades de defensa; d) El valor de lo sustraído; e) El arma utilizada.

La mayor parte de estos criterios concurren en los hechos declarados probados en la sentencia apelada, con la corrección, por razones semánticas, introducida en esta resolución. La jeringuilla fue exhibida a cierta distancia, dos pasos dijo un testigo, y no fue acercada a los perseguidores ni se hizo gesto indicativo de una intención de hacerlo. Se exhibió en el momento de la huída con la clara intención de que lo dejasen marchar que se deriva de la pregunta a los perseguidores sobre el modo de abandonar el parking. El temor inspirado en los perseguidores obedecía al estado alterado del recurrente tanto como a la exhibición de ese instrumento, del que no se hizo otra utilización. El robo se cometió en un supermercado y los perseguidores eran dos, lo que incrementaba sus posibilidades de defensa. El valor de lo sustraído era muy escaso, poco más de tres euros. La acción no evitó una detención que los perseguidores dijeron que no iban a realizar. En estas condiciones no cabe negar la menor entidad y la aplicación del tipo atenuado por la razón objetiva de ser el instrumento peligroso una jeringuilla, circunstancia que ya es valorada al aplicar el subtipo correspondiente al uso de instrumento peligroso.

Por ello considera esta Sala que procede aplicar el tipo privilegiado previsto en el apartado 4 del artículo 242 del Código Penal . La pena que procede imponer, tras la reforma introducida por la LO 5/2010, de 22 de junio, que sustituye la remisión a la pena prevista en el apartado primero por una remisión a la prevista en los apartados anteriores, ha de referirse a la prevista en el apartado 3. De modo que se han de aplicar ambos apartados: primero la agravación prevista en el número 3 por el uso de armas y después, calculada la pena agravada, la atenuación a que se refiere el número 4. La pena inferior en grado a la prevista en el apartado 3 va desde un año y nueve meses hasta tres años y seis meses en el caso del robo consumado.

La concurrencia de una atenuante analógica como muy cualificada supone la rebaja de la pena en otro grado ( artículo 66 regla 21 del Código penal ). De modo que la extensión de la pena que procede aplicar tiene como límite inferior el de 10 meses y 15 días de prisión y como límite superior un año y nueve meses. Valorando las circunstancias del hecho y del culpable se considera procedente imponer la pena de un año de prisión.

QUINTO.-No se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Por lo expuesto, vistos LOS preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Raimundo contra la sentencia dictada el día 21 de mayo de 2014 por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Santiago de Compostela , en los autos de juicio oral nº 159/2014, se revoca en el sentido de aplicar el tipo privilegiado previsto en el número 4 del artículo 242 del Código Penal y establecer la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la resolución apelada, sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.