Sentencia Penal Nº 73/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 141/2015 de 01 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00073/2017

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: MMO

Modelo: 664250

N.I.G.: 30030 43 2 2006 0039292

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000141 /2015

Delito/falta: PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA

Recurrente: Sebastián, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª FULGENCIO GINES GARAY PELEGRIN,

Abogado/a: D/Dª MIGUEL ANGEL FRUCTUOSO ROMERO,

Recurrido: Carlos Ramón

Procurador/a: D/Dª FRANCISCO JAVIER BERENGUER LOPEZ

Abogado/a: D/Dª MARIANO AURELIO LLANES CASTAÑO

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION SEGUNDA

ROLLO APELACION RP 141/2015

JUZGADO PENAL MURCIA 2

JUICIO ORAL 527/2012

Ilmo. Sres:

D. ABDON DIAZ SUAREZ

PRESIDENTE

D. JAIME BARDAJI GARCIA

D. MARIA DOLORES SANCHEZ LOPEZ

MAGISTRADOS

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

SENTENCIA Nº 73/17

En la ciudad de Murcia a 1 de Febrero de 2017

Visto por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia en la causa arriba referenciada el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y por el Procurador Sr. Garay Pelegrin en nombre y representación de Sebastián y asistido del Letrado Sr. Fructuoso Romero contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Murcia en el Juicio Oral 527/2012, habiendo sido partes los mencionados recurrentes y como apelado Carlos Ramón representado por el Procurador Sr. Berenguer Lopez y asistido del Letrado Sr. LLanes Castaño, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JAIME BARDAJI GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó sentencia de fecha 17 de Marzo de 2015 en la que constan como Hechos Probados los siguientes: Unico.- 'Ha quedado probado y así se declara que en fecha 20 julio 2006 Avelino interpuso querella por un presunto delito de prevaricación contra el acusado Carlos Ramón, mayor de edad y sin antecedentes penales, y contra otra persona. Tras depositar la fianza correspondiente la querella fue admitida por auto de fecha 21 diciembre 2006 dictado por el juzgado de instrucción nº 5 de Murcia, incoándose las diligencias previas 3947/2006. A pesar de que en la querella se indicaba que Avelino actuaba en su calidad de ciudadano y miembro de la Ejecutiva Regional del Partido Socialista de la Región de Murcia, Partido Socialista Obrero Español, únicamente se le tuvo por parte a él como ciudadano individual ya que los poderes aportados, si bien especiales, eran a título personal sin que en ningún momento se haya aportado documento alguno acreditativo de actuar en nombre y representación del partido político descrito. En fecha 31 enero 2008 el juzgado de instrucción nº 5 de Murcia dicta auto de sobreseimiento libre de las actuaciones contra el cual interpone recurso de apelación la acusación popular. El ministerio fiscal únicamente se adhiere a este recurso. En fecha 21 octubre 2009 la Ilma. Audiencia Provincial de Murcia dicta auto revocando el anterior y ordena al juzgado instructor continuar con la investigación de la causa y con la práctica de las diligencias interesadas por el ministerio fiscal y las otras que sean necesarias, y se devuelve el procedimiento al juzgado de instrucción nº 5 de Murcia. El 19 mayo 2010 la Ilma. Audiencia Provincial de Murcia dicta auto desestimando un incidente de nulidad instado por la defensa del acusado. De esta resolución se infiere que la defensa del acusado pretendía que se declararan vulnerados el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa, ya que constaba que en fecha 18 diciembre 2008 el Sr. Avelino había fallecido por lo que debían retrotraerse las actuaciones al momento en que se debía tener por abandonada la querella. Si bien la Ilma. Audiencia Provincial, como se dice, no aprecio causa de nulidad que hubiera producido indefensión, sí encargó el control de legalidad sobre la tramitación de las actuaciones al juzgado instructor. Consta también en la causa que la esposa del fallecido Sr. Avelino, en representación de su hija menor de edad, que es su heredera, manifestó que no tenía intención de continuar con la acción penal iniciada por aquel. Recibidas las actuaciones en el juzgado instructor, la defensa del acusado volvió a interesar el control de legalidad descrito que nunca fue resuelto. Finalmente se dictó auto de acomodación al procedimiento abreviado, se presentaron escritos de acusación ( por el ministerio fiscal y por el nuevo acusador popular), se dictó auto de apertura de juicio oral, se presentó escrito de defensa y, tras remitir las actuaciones al Juzgado de lo penal, ha tenido lugar la vista descrita en la presente resolución' y, cuya parte dispositiva o fallo es del siguiente tenor literal: 'Que con estimación de la cuestión previa alegada por la defensa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de obtener un proceso con todas las garantías, debo absolver y absuelvo a Carlos Ramón del delito de prevaricación por el cual venía acusado, declarando las costas de oficio'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia por el Ministerio fiscal interpuso recurso de apelación en base a los motivos que hace constar en su escrito y en el que terminaba interesando se revoque y anule la sentencia absolutoria de fecha 17 marzo 2015 dictada por el juzgado de lo penal nº 2 de Murcia ordenando la nueva celebración del juicio oral contra Carlos Ramón, acusado por delito de prevaricación conforme a las acusaciones formuladas en su momento y reponiendo al Ministerio fiscal en la vulneración a su derecho a la tutela judicial efectiva.

TERCERO.-Por el Procurador Sr. Garay Pelegrin y en la representación que tiene acreditada de Sebastián presentó escrito interponiendo recurso de apelación en el que después de realizar las alegaciones que hace constar en su escrito terminaba solicitando se dicte sentencia revocando la de 17 marzo 2015.

CUARTO.-Por providencia de 6 y 18 mayo 2015 se admitió a trámite los recursos de apelación interpuestos. El ministerio fiscal mediante escrito de fecha 19 junio 2015 se adhirió al recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Garay Pelegrin.

QUINTO.-Por el Procurador Sr. Berenguer López y en la representación que tiene acreditada de Carlos Ramón presentó escrito impugnando los recursos de apelación formulados de adverso en el que después de exponer las alegaciones que hizo constar en su escrito, terminaba solicitando a la Sala la desestimación de los mismos y la confirmación de la recurrida con expresa imposición de las costas de esta alzada a las partes recurrentes.

SEXTO.-Elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial mediante diligencia de ordenación de 3 septiembre 2015 se acordó la formación del oportuno rollo y su registro con el número RP 141/2015, señalándose día para votación y fallo del recurso en fecha 17 de Enero de 2017, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JAIME BARDAJI GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

SEPTIMO.-En la tramitación del presente recurso se han observado en lo esencial las prescripciones establecidas en la ley.

Se aceptan y dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que absuelve al acusado al estimar la cuestión previa alegada en vía de defensa por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de obtener un proceso con todas las garantías, se alza el ministerio fiscal alegando, en síntesis, la cuestión previa que ha motivado la sentencia absolutoria estaba ya resuelta por la Audiencia Provincial y sólo se mencionaba en el escrito de defensa a efectos de acreditar haber agotado la instancia previa ante un hipotético recurso de amparo, por considerar que el auto de 27 octubre 2009 resuelve los efectos de la sucesión del ejercicio de la acción penal a que se refiere el artículo 276 de la LECr desde el punto de vista de los derechos fundamentales y desde el punto de vista del control de legalidad ordinario, señalando que dicho control de legalidad fue planteado ante el Juzgado de instrucción mediante escrito de 28 junio 2010 y fue resuelto mediante auto del 13 mayo 2011 y posterior auto de 21 marzo 2012; que los efectos de la comparecencia efectuada con fecha 31 marzo 2010 en cumplimiento del artículo 276 de la LECr produce efectos desde tal fecha y no con efecto retroactivos a la fecha del fallecimiento del querellante producida el día 18 diciembre 2008; que respecto a los efectos de la apelación adhesiva o recurso supeditado, el ministerio fiscal acepta el planteamiento teórico de la recurrida al entenderlo ajustado a derecho, por lo que entiende que si el recurrente principal desiste de su recurso, quedan anulados los recursos autónomos por adhesión como consecuencia del carácter supeditado del recurso por adhesión; que la cuestión planteada respecto de los efectos del fallecimiento del querellante y la aplicación del artículo 276 de la LECR ya fue resuelta por auto de 19 mayo 2010 dictado por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial al menos desde la óptica de la no indefensión; que al poner la defensa en conocimiento de la Audiencia Provincial el hecho del fallecimiento del querellante, esta de oficio y a fin de respetar el derecho a la tutela judicial efectiva de todas las partes implicadas en un procedimiento, acordó mediante providencia de 22 febrero 2010 procederá a notificar la querella a los familiares del querellante y conocido el abandono de la acción penal manifestada por la viuda del querellante se dictó auto de 19 mayo 2010 en el que no se aceptó la alegación del supuesto desconocimiento del hecho del fallecimiento por el entonces imputado y actual acusado absuelto, hecho que reduciría la supuesta vulneración del derecho al proceso con todas las garantías atribuyendo cierta mala fe procesal; que el auto de 19 mayo 2010, desestima el recurso por no existir indefensión pero no se limitaba el control de legalidad por el juzgado de instrucción a partir de dicho momento; que el control de legalidad planteado ante el juzgado de instrucción fue resuelto mediante auto de 15 mayo 2011 que fue objeto de apelación sobre el control de la legalidad de la sucesión procesal, petición que fue desestimada por la Audiencia Provincial en auto de 21 marzo 2012; que el único acto procesal que realizó el querellante una vez fallecido el poderdante es la subsanación de un requisito formal del recurso de apelación presentado en tiempo y forma y que sería partir del 31 marzo 2010 la fecha a partir de la cual podría entenderse el abandono de la acción penal por el querellante inicial, si bien con anterioridad se había dictado auto de 27 septiembre 2009 que ordenaba la reapertura de las diligencias previas; que en ningún caso figura la muerte del querellante sin más como modo de extinción de la acción penal, aunque sí consta como modo de extinción la renuncia, desistimiento o abandono de la acción por el querellante; que la nulidad y absolución dictada en la instancia vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva que tiene el ministerio fiscal en la persecución de los delitos públicos, solicitando, en suma, la revocación de la sentencia de instancia así como la nueva celebración del juicio oral contra el acusado Carlos Ramón.

SEGUNDO.-Un examen de lo actuado permite constatar que por auto del instructor de fecha 31 enero 2008 se acordó el sobreseimiento libre y el consiguiente archivo de la causa, que por la acusación popular se interpuso recurso de apelación directa con fecha 15 febrero 2008, recurso al que se adhirió el Ministerio fiscal mediante escrito de fecha 30 julio 2008. Por auto de 27 octubre 2009 obrante a los folios 604 y siguientes, la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial estimando el recurso de apelación, así como la adhesión formulada por el ministerio fiscal dejo sin efecto el sobreseimiento acordado, ordenando la continuación de la instrucción judicial.

La cuestión previa que se acoge en la recurrida viene relacionada con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a un proceso con todas las garantías, cuestión que aparece relacionada con el fallecimiento del querellante Sr. Avelino en el ínterin en que se debía resolver el recurso de apelación interpuesto contra el citado auto de sobreseimiento de 31 de enero del 2008, por entender se debió declarar abandonaba la querella conforme al artículo 276 de la LECr, máxime cuando el ministerio fiscal únicamente había formulado adhesión al recurso. Así las cosas y como ya se razona por la juzgadora a quo, el fallecimiento del querellante como acusador popular se comunicó a la Audiencia Provincial casi un año después de que se produjera tan luctuoso hecho. Obra los folios 685 y siguientes, auto de 19 mayo 2010 por el que la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, en relación con el incidente de nulidad actuaciones planteado por la defensa declara la inexistencia de nulidad alguna por entender no se ha causado indefensión al apelante y por esa falta de colaboración que las partes mantuvieron con el órgano jurisdiccional durante la sustanciación del recurso de apelación interpuesto contra el auto de sobreseimiento inicial de la causa, obrando al folio 692 la razón jurídica sustentada en que 'todas las partes intervinientes han consentido y admitido la tramitación del procedimiento hasta la resolución de los dos recursos de apelación en una estrategia que desde luego excluye cualquier vestigio de indefensión por cuanto la misma sido conscientemente consentida, a la espera de una resolución que pudiera beneficiar sus tesis', incidiendo la resolución señalada al inicio del fundamento tercero 'el antedicho análisis en modo alguno debilita el reproche que el promotor del incidente vierte sobre la representación procesal y la defensa jurídica del fallecido, que obviamente conoció el fallecimiento del Sr. Avelino y debió de actuar en consecuencia con la debida lealtad procesal y adecuación a las normas jurídicas, poniendo en conocimiento del Juzgado o de esta Sección, en el momento procesal inmediato y con la documentación acreditativa, o al menos interesando que la misma fuera recabada, el fallecimiento del reseñado', debiendo señalarse, a mayor abundamiento, resulta de aplicación supletoria el artículo 30.1 apartado 3º de la LEC que determina expresamente que 'cesará el Procurador en su representación por fallecimiento del poderdante, estando obligado a poner el hecho en conocimiento del Tribunal, considerando la Sala, producida la muerte del poderdante, ello es causa de extinción de la personalidad, cuestión que necesariamente ha de relacionarse con la providencia de 9 octubre 2009 en que se requería al Procurador actuante para la subsanación de la falta de firma en el recurso de apelación interpuesto en su día, sin que tampoco se pusiese en conocimiento del Tribunal que su poderdante había fallecido en fecha 18 diciembre 2008, hechos que guardan directa conexión con el artículo 276 de la LECr que taxativamente establece 'se tendrá por abandonada la querella cuando por muerte o por haberse incapacitado el querellante para continuar la acción, no compareciere ninguno de sus herederos o representantes legales a sostenerla dentro de los 30 días siguientes a la citación que al efecto se les hará, dándoles conocimiento de la querella', debiendo necesariamente traerse a colación la Providencia de 22 febrero 2010 a la que alude el hecho octavo del auto de 19 mayo 2010 de la Sección Tercera, en la que se relaciona 'esta instancia jurisdiccional es la primera en conocer de los extremos significados por el promotor del incidente, sin que se haya dado traslado a los herederos del querellante fallecido Avelino del incidente de nulidad instado y sin que tampoco conste que los mismos tuvieran conocimiento de la querella en su momento presentada, acuerda proceder a identificar y localizar a dichos herederos a fin de que se les informe por parte de este Tribunal del artículo 276 de la LECr y en su caso puedan subsanar la omisión puesta de manifiesto o abandonar el ejercicio de la acción penal expresada con la querella inicialmente interpuesta por el Sr. Avelino', haciéndose constar en el hecho noveno de dicha resolución, el día 31 marzo 2010 en comparecencia realizada por Clara, viuda del fallecido Avelino, 'que es su voluntad de abandonar el procedimiento y no continuar en el ejercicio de la acción penal de la querella en su momento interpuesta por Avelino con relación al Proyecto Puerto Mayor' y, como ya se relaciona en el auto de 19 mayo 2010 ' lo anteriormente expuesto no limita el control de legalidad que a partir de este momento el juzgado de instrucción nº 5 de Murcia puede y debe efectuar sobre la tramitación de las actuaciones habida cuenta que tal y como consta en la comparecencia efectuada por Clara, no es su interés ni intención continuar con el ejercicio de la acción penal iniciado por su fallecido esposo y padre de su hija menor', valorándose también en el fundamento jurídico primero de dicha resolución 'la cuestión suscitada realmente no es esa, que en definitiva sería una cuestión de análisis de legalidad aplicable, susceptible de ser resuelta en momento procesal distinto al planteado con el incidente', valorándose por la juzgadora a quo, 'dicho control de legalidad, aunque fue solicitado por escrito de la defensa en fecha 28 junio 2010, folio 705 y siguientes de lo actuado, nunca llegó a efectuarse y la cuestión ha sido reproducida por la defensa al inicio de la vista oral', concluyendo la juzgadora a quo, cumplido el trámite legal y por aplicación del artículo 276 de la LECr, 'debió haberse acordado en su momento el archivo del procedimiento por el abandono de la querella y, ello a pesar de que todo había ocurrido con posterioridad a la realización de varios actos procesales', razonamiento que por esta Sala plenamente se comparte, debiendo traerse a colación la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 5 noviembre 2011 que respecto a la apelación de carácter adhesivo, como es el caso, respecto de la adhesión formulada por el ministerio fiscal al recurso de apelación presentado por el querellante contra el inicial auto de sobreseimiento libre de la causa dictado por el instructor con fecha 31 enero del 2008 expresamente señala ' este Tribunal ha afirmado reiteradamente que la configuración del contenido y alcance de la apelación adhesiva en el proceso penal es cuestión que pertenece al ámbito de la interpretación de la legalidad ordinaria y que, por consiguiente, incumbe de modo exclusivo a los jueces y tribunales ( STC 162/1997 de 3 octubre y 79/2000 de 27 marzo. Ciertamente este Tribunal no ha rechazado en ningún momento la posibilidad de caracterizar a la apelación adhesiva como un verdadero medio impugnatorio a través del cual puedan deducirse pretensiones autónomas, incrementando con ello el alcance devolutivo del recurso de apelación principal. Ahora bien, convendrá tener presente que la aceptación de esta posibilidad no representa modo en alguno alteración de la premisa general antes establecida ni, mucho menos, extensión de los márgenes de control de constitucionalidad de las resoluciones judiciales recaídas acerca de la admisibilidad de la apelación adhesiva en los procesos penales..... en la doctrina constitucional ahora sintetizada no figura pronunciamiento alguno en el que la autonomía propia del apelación adhesiva respecto de la principal se halla vinculado con el derecho a la tutela judicial efectiva. Por el contrario, lo que a este Tribunal le ha preocupado constantemente ha sido que esa posible autonomía, allí donde ha sido reconocida por los órganos judiciales, no se tradujera en merma de las garantías de las restantes partes actuantes en el proceso, en particular, que no le situara en una posición de indefensión por conculcación del principio de contradicción', debiendo convenirse que a la luz del artículo 790.1 párrafo segundo ' la parte que no hubiera apelado en el plazo señalado podrá adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan. En todo caso, este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo', disposición legal por la que no se admite la ampliación subjetiva en lo que se refiere a la sustitución procesal en caso de que la apelación principal desapareciera por cualquier causa, pues como razona la juzgadora a quo 'tal interpretación resulta clara con la simple lectura del contenido del precepto legal anteriormente transcrito, cuando dice que la apelación adhesiva quedará supeditada a que el apelante principal mantenga la suya', conclusión valorativa que plenamente se comparte por esta Sala y, por lo tanto, producido el fallecimiento del Sr. Avelino, que era el querellante y apelante de forma principal contra el auto del sobreseimiento de las actuaciones y ocurrido su fallecimiento antes de la resolución del recurso de apelación, procedería la declaración de abandono de la querella y el consiguiente archivo del procedimiento.

TERCERO.-Se invoca por el Ministerio fiscal que 'la cuestión previa que ha motivado la sentencia absolutoria estaba ya resuelta por la Audiencia Provincial y sólo se mencionaba en el escrito de defensa a efectos de acreditar haber agotado la instancia previa ante un hipotético recurso de amparo' invocando el auto del juzgado de instrucción de 13 mayo 2011, folios 1013 y siguientes, con ocasión del recurso contra la providencia de 15 febrero 2011, auto que fue recurrido en apelación en el que se insistía nuevamente en el control de la legalidad de la sucesión procesal y que fue desestimado por la Audiencia Provincial en virtud de auto de 21 marzo 2012 de conformidad con lo actuado a los folios 1094 y siguientes, 'recurso en el que la defensa alegó de nuevo sobre la sucesión procesal del artículo 276 y sin que se aprecia la ilegalidad o vicio de nulidad alguna, aceptó que la nueva personación del Sr. Sebastián como querellante debía entenderse ex novo, admitiéndole como acusación popular a título adhesivo con la posición del ministerio fiscal', cuestión que ha de relacionarse con el control de legalidad al que aludía el auto de la Audiencia Provincial de fecha 19 mayo 2010 y que devueltas las actuaciones al instructor, fue expresamente solicitado por la defensa mediante escrito de fecha 28 junio 2010, de conformidad con lo actuado a los folios 705 y siguientes. El razonamiento jurídico primero del auto de 21 marzo 2012 (folios 1094 y siguientes) señala que 'dictada Providencia de 15 febrero 2011 por la que se tiene aportado poder especial y se tiene en esta causa por parte y personada como acusación popular a Don Sebastián en su calidad de diputado regional de la asamblea de Murcia, perteneciente al grupo socialista, por la representación procesal de Carlos Ramón se interpone recurso de reforma y subsidiario de apelación en el que sustancialmente se invoca que no es posible una trasmisión procesal mortis causa de la acción popular ejercitada en su día por el Sr. Avelino, hoy fallecido, a militantes del Psoe- Psrm, ni al propio Partido Socialista......', disponiéndose en el razonamiento jurídico segundo 'para mejor comprensión de la cuestión ahora sujeta a resolución tenemos que recordar que fue esta misma Sala la que en su día decidió se diera traslado a los herederos del fallecido Sr. Avelino para que manifestaran si pretendían sostener la acción popular iniciada en su día por dicha persona, si bien por comparecencia de la viuda del finado ante el juzgado de paz se manifestó por la misma que no era su deseo continuar con la presentación penal en su día entablada por su marido. Cuando la Sala tomo aquella decisión antecedente de dar traslado a los familiares del finado estaba ya sentando implícitamente que la posible transmisión de la acción penal en curso, mortis causa, sólo era posible a favor de los herederos del fallecido y ello con apoyo de lo dispuesto en el artículo 276 de la LECr.... por tanto, es evidente, la Sala ya estableció en cierta forma que la sucesión mortis causa de la acción popular iniciada por el fallecido sólo era posible a favor de sus herederos legales, circunstancia que no concurre en la persona que ahora se ha personado para ejercitar la acción popular en esta causa', razonándose 'una cosa es que no esté prevista la sucesión procesal en el ejercicio de la acción popular por personas diferentes a los herederos legales del fallecido y otra muy distintas que no pueda valorarse o aceptarse la posible personación en el mismo proceso de otra persona distinta a título de nuevo acusador popular', auto de 21 marzo 2012 resolutorio del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos Ramón, contra la providencia de 15 febrero 2011 y contra el auto que desestima el recurso de reforma de fecha 13 mayo 2011, por la que estima parcialmente el recurso 'en el sentido de rechazar la personación en esta causa como acusación popular del Psoe-Psrm, así como la del grupo parlamentario socialista de la Asamblea Regional de Murcia, si bien admite la personación como acusación popular a título personal (personación ex novo), de Sebastián cuya posición procesal será adhesiva con la del ministerio fiscal'. De cuanto antecede y en contra de lo alegado, las resoluciones judiciales reseñadas se referían a la posterior personación en la causa del Sr. Sebastián en sustitución del fallecido Sr. Avelino, y por lo tanto nada tienen que ver con el control de legalidad derivado del artículo 276 de la LECr al no sostener los herederos del fallecido la acción popular iniciada en su día por dicha persona y al que remitía el Auto de la Audiencia Provincial de 19 mayo 2010, fundamento jurídico cuarto, de conformidad con lo actuado al folio 692 de la causa.

CUARTO.-Se alega también por el Ministerio público que la cuestión de los efectos del fallecimiento del querellante y la aplicación del artículo 276 de la LECr ya fue resuelta por la Audiencia Provincial en virtud de auto de 19 mayo 2010 dictado por la Sección Tercera desde la óptica de la no indefensión, dado que se promovió incidente de nulidad actuaciones por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa y la Audiencia Provincial la residenció en la existencia o no de indefensión del artículo 238.3 de la LOPJ. Preciso es traer a colación el Auto de 19 mayo 2010 que si bien desestima el incidente de nulidad instado, en su fundamento jurídico cuarto dice: 'lo anteriormente expuesto no limita el control de legalidad que a partir de este momento el juzgado de instrucción nº 5 de Murcia puede y debe efectuar sobre la tramitación de las actuaciones, habida cuenta que tal y como consta en la comparecencia efectuada por Clara, no es un interés ni intención continuar con el ejercicio de la acción penal iniciado por su fallecido esposo y padre de su hija menor. A tal fin se acompañará al testimonio de esta resolución que se remitirá al juzgado, testimonio de la comparecencia efectuada por Clara ante el Juzgado de paz de Ceuti el 31 marzo 2010, a los efectos de constancia y valoración', debiendo observarse, en contra de lo alegado por el recurrente, que lo que relaciona la juzgadora a quo al estimar la cuestión previa planteada es precisamente que dicho control de legalidad no fue efectuado, pues solicitado por escrito de defensa de fecha 28 junio 2010 ( folios 705 y siguientes), nunca llegó a efectuarse, como ya ha quedado debidamente expuesto en el fundamento anterior. De cuanto antecede, cumple la desestimación del motivo, máxime si consideramos la resolución antes reseñada ya establecía que 'la cuestión suscitada realmente no es esa, que en definitiva sería una cuestión de análisis de legalidad aplicable, susceptible de ser resuelta en momento procesal distinto al planteado con el incidente'. A idéntico pronunciamiento debe llegarse respecto del motivo aducido que en relación con los efectos de la comparecencia del 31 marzo 2010 y en cumplimiento del artículo 276 de la LECr, señala el recurrente 'produce efectos desde tal fecha y no con efectos retroactivos a la fecha del fallecimiento del querellante, 18 diciembre 2008, pues procede reiterar una vez más que la violación del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a un proceso con todas las garantías se fundamenta en la recurrida en la ausencia del control de legalidad que debe efectuarse sobre la tramitación de las actuaciones al que expresamente remitía el fundamento jurídico cuarto del auto de 19 mayo 2010, control de legalidad que como razona la juzgadora a quo 'nunca fue efectuado', sin que la vulneración del derecho fundamental se salve con la personación posterior de otro acusador popular, pues como ya ha quedado anteriormente expuesto, D. Sebastián en ningún caso ostenta la cualidad de sucesor procesal del fallecido Sr. Avelino, siendo su personación ex novo y no a título de sucesión mortis causa en el ejercicio de la acción penal del artículo 276 de la LECr.

QUINTO.-Se alega también por el Ministerio fiscal que en ningún caso figura 'la muerte del querellante sin más como modo de extinción de la acción penal aunque sí consta como modo de extinción la renuncia desistimiento o abandono de la acción por el querellante', por lo que considera 'debe interpretarse restrictivamente y en los propios términos el precepto que lo regula, en este caso el artículo 276 de la LECr', señalando, también, que 'la sentencia dictada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva que tiene el Ministerio fiscal en la persecución de los delitos públicos'. Conviene precisar que el Tribunal Constitucional en sus Sentencias 102/1987 y 59/1998 de 16 marzo, si bien precisa en relación al derecho a la tutela judicial efectiva que la indefensión no nace de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de su legalidad no provoca en todos los casos la eliminación o la disminución sustancial de los derechos que le corresponden a las partes en razón a su posición en el proceso, no obstante señala 'debe por ello exigirse y verificarse un real y efectivo perjuicio para los intereses del afectado' y, en nuestro caso, no habiéndose efectuado el control de legalidad ya señalado es claro se produjo la conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a un proceso con todas las garantías por evidente infracción del artículo 276 de la LECr al no haberse acordado en el momento procesal oportuno el archivo del procedimiento por abandono de la querella. En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en Auto de 16 de Junio de 1989 (ROJ ATS 2267/1989, Sección Segunda, Ponente Luis Vivas Marzal) que estimó la nulidad por inobservancia del artículo 276 de la LECr al no comunicar a la Sala el fallecimiento del querellante. Y a la misma conclusión debe llegarse respecto de la invocada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que formula el Ministerio fiscal por tratarse de la persecución de un delito de naturaleza pública toda vez que el recurso del Ministerio fiscal contra el auto de sobreseimiento libre y archivo de la causa del 31 enero 2008, como ya ha quedado expuesto, era meramente adhesivo al que interpuso la acusación popular ejercitada por el querellante Sr. Avelino fallecido y por lo tanto, como apelación adhesiva quedaba supeditada a que el apelante principal mantenga la suya. Cumple pues la desestimación del motivo.

SEXTO.-Por la representación procesal de D. Sebastián invoca como motivos de interposición del recurso que, en contra de lo aducido en la recurrida, el fallecido Avelino mediante la presentación de la querella, ejerció la acción penal pública en su condición de miembro de la ejecutiva regional del Psrm-Psoe al amparo del artículo 101 de la LECr, que se confunde la herramienta del inicio del proceso penal, querella, con la acción penal ejercida y en tramitación, acción penal pública por tratarse de un delito público perseguible de oficio, que la posterior personación solicitada en nombre del Sr. Sebastián, en la misma condición que la del Sr. Avelino queda amparada y justificada por la previsión legal establecida en el artículo 761.2 de la LECr y, finalmente, con invocación del artículo 110 de la LECr considera está justificada y perfectamente legitimada su personación subsanando cualquier elemento circunstancial de vacío en la posición de acusación que se ejerce junto con el Ministerio fiscal. Con carácter previo, conviene precisar, que la solicitud de celebración de vista en la alzada que se formula por el recurrente, considera la Sala, no se estima necesaria, por ser el objeto de enjuiciamiento una cuestión estrictamente jurídica. En contra de lo alegado debe afirmarse que la acción popular ejercitada por D. Avelino no lo fue como afirma el recurrente en su condición de miembro de la ejecutiva regional del Psrm-Psoe. De conformidad con lo actuado a los folios 26 a 30 de la causa, la acción penal mediante la interposición de la querella se hacía por el querellante popular en calidad de persona física pues no es propiamente el Psoe ni el Psrm, el que se personó en las actuaciones como acusación popular, al no constar documento alguno de los órganos rectores de dicho partido que avale la personación en la causa penal para actuar en nombre del partido político al que se dice representar, pues como bien señala la parte recurrida en su escrito de impugnación del recurso, los partidos políticos poseen personalidad jurídica por lo que puede, en su caso, ejercer acciones judiciales, una vez agotado el correspondiente acuerdo, debiendo señalarse, no obstante las alegaciones del recurrente, la cuestión quedó definitivamente zanjada por Auto de 21 marzo 2012 de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial en que con ocasión del recurso interpuesto contra la providencia de 15 febrero 2011 por la que se tenía por aportado poder especial y por personado y parte como acusación popular al hoy recurrente en su calidad de Diputado regional de la Asamblea de Murcia, señaló en su razonamiento jurídico segundo 'para mejor comprensión de la cuestión ahora sujeta a resolución tenemos que recordar que fue esta misma Sala la que en su día decidió se diera traslado a los herederos del fallecido para que manifestaran si pretendían sostener la acción popular iniciada en su día por el Sr. Avelino, si bien por comparecencia de la viuda del finado se manifestó no era su deseo continuar con la causa penal en su día entablada por su marido. Cuando la Sala tomó aquella decisión antecedente de dar traslado a los familiares del finado estaba ya sentando implícitamente que la posible transmisión de la acción penal en curso, mortis causa, sólo era posible a favor de los herederos del fallecido y ello con apoyo de lo dispuesto en el artículo 276 de la LECr....... por tanto es evidente, la Sala ya estableció en cierta forma que la sucesión mortis causa en la acción popular iniciada por el fallecido sólo era posible a favor de sus herederos legales, circunstancia que no concurre en la persona que ahora se ha personado para ejercitar la acción popular en esta causa' y como ya se valoraba en dicha resolución 'una cosa es que no está prevista la sucesión procesal en el ejercicio de la acción popular por personas diferentes a los herederos legales del fallecido y otra muy distinta es que no pueda valorarse o aceptarse la posible personación en el mismo proceso de otra persona distinta a título de nuevo acusador popular'. A la misma conclusión debe llegarse respecto de las alegaciones del recurrente en el particular referido a su representación en nombre del Psoe- Psrm, pues como advierte el Auto señalado obrante a los folios 1094 y siguientes, 'lo que no se acredita ningún momento, es que tales personas en particular, pese a la categoría y notoriedad pública de sus cargos ostenten realmente la verdadera representación legal del Psoe en esta región, del Psrm o la del grupo en la asamblea regional de Murcia. No consta ningún acuerdo de los correspondientes órganos rectores o de su verdadero representante legal que así lo acredite', valorando que el poder de representación que otorgan a favor de determinados procuradores y abogados lo es a título exclusivamente personal, aunque ciertamente ostenten los cargos políticos que manifiestan ostentar' y como ya se relaciona en el fundamento jurídico cuarto de dicha resolución 'una cosa es que no conste documentalmente acreditado que el compareciente pueda comparecer en el proceso en nombre del partido político o grupo parlamentario al que pertenece y, otra muy distinta, que no lo pueda hacer a título exclusivamente personal incluso para ejercitar la acción popular'. Entiende el recurrente en el tercero de los motivos alegados y al amparo de los artículos 105, 106 y 115 de la LECr que habiéndose iniciado el procedimiento mediante querella criminal firmada por un representante político y en el ejercicio de la acción popular, la acción penal pública ha venido siendo ejercida por la acusación popular y por la representación del ministerio fiscal, razón por la cual el fallecimiento del querellante por sí mismo no provoca la extinción de la acción penal, cuestión ésta que sólo se producirá por el fallecimiento del acusado pero no del que puso en marcha el mecanismo de la actuación judicial, señalando en el cuarto de los motivos alegados y al amparo del artículo 761.2 de la LECr, entiende que la personación ex novo 'subsana cualquier elemento circunstancial de vacío en la posición de acusación que ejercemos junto con el Ministerio fiscal'. En contra de lo alegado debe recordarse, una vez más, que el recurso del Ministerio fiscal contra el auto de sobreseimiento libre y archivo de la causa del 31 enero 2008, como ya ha quedado expuesto, era meramente adhesivo al que interpuso la acusación popular ejercitada por el querellante Sr. Avelino fallecido y por lo tanto, como apelación adhesiva quedaba supeditada a que el apelante principal mantenga el suyo y, resultando que el control de legalidad al que remitía el fundamento jurídico cuarto y la parte dispositiva del Auto de 19 mayo 2010 de la Sección Tercera, nunca fue efectuado, tal como anteriormente ha quedado expuesto, es claro se produjo la conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a un proceso con todas las garantías por evidente infracción del artículo 276 de la LECr al no haberse acordado en el momento procesal oportuno el archivo del procedimiento por abandono de la querella, sin que puedan atribuirse efectos sanatorios a la personación ex novo en la causa del hoy recurrente, pues como razona la juzgadora a quo, 'la vulneración del derecho fundamental no se salva con la personación posterior de otro acusador popular, pues el Sr. Sebastián actúa también de forma individual y, en ningún caso, ostenta la cualidad de sucesor procesal del Sr. Avelino'. Cumple pues la desestimación del recurso.

SEPTIMO.-De cuanto antecede y con desestimación de los recursos de apelación formulados, procede la íntegra confirmación de la recurrida, con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada al no apreciarse temeridad o mala fe en ninguna de las partes.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal y por el Procurador Sr. Garay Pelegrin en nombre y representación de D. Sebastián, así como la adhesión a este último formulada por el Ministerio fiscal, contra la Sentencia de fecha 17 de marzo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Murcia en méritos del Juicio Oral 527/2012, la que se confirma, con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la LOPJ .

Expídase testimonio de la presente resolución para su unión al Rollo de Sala y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento, tomándose las anotaciones oportunas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.