Sentencia Penal Nº 73/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 55/2017 de 02 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - CP/PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG P.V. / IZO EAE: 01.02.1-15/005783
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2015/0005783
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 55/2017
Atestado nº./ Atestatu-zk. :
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : ESTAFA Y FALSIFICACION DOCUMENTO PÚBLICO /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
UPAD Penal - Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko
Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia
Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 1218/2015
Contra / Noren aurka : Mónica y Gaspar
Procurador/a / Prokuradorea : IRUNE OTERO URIAyMARIA DE LAS MERCEDES MARCO SAENZ DE
ORMIJANA
Abogado/a / Abokatua : MARIA CRISTINA URIARTE PEREZ DE ARRILUCEAyPEDRO LUIS ELVIRA
MARTINEZ
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño,
Presidente, y Dª Ana Jesús Zulueta Álvarez y D. Raúl Aztiria Sánchez, Magistrados, ha dictado el día 2 de
marzo de dos mil dieciocho la siguiente:
SENTENCIA Nº 73/18
En el Juicio oral y público correspondiente al Rollo de Sala penal abreviado número 55/2017,
Procedimiento abreviado núm. 1218/15 procedente del Juzgado de Instrucción nº3 de Vitoria-Gasteiz, seguido
por un delito de estafa y falsedad documental contra Mónica (en adelante, Doña Mónica ), con DNI Nº
NUM000 , nacida el día NUM001 /1981 en Tánger (Marruecos) y vecina de Vitoria-Gasteiz, hijo de Eloy y
de Tomasa , y sin antecedentes penales, y en libertad por esta causa, dirigido por la Letrada Sra. Uriarte
y representado por la Procuradora Sra. Otero y contra Gaspar (en adelante, Sr. Gaspar ), con D.N.I.
NUM002 , nacido en Madrid el día NUM003 /1967, y vecino de Vitoria-Gasteiz, hijo de Ismael y Bárbara
, sin antecedentes penales y en libertad provisional por la presente causa; dirigido por el letrado Sr. Elvira y
representado por la procuradora Sra. Marco; con la intervención del MINISTERIO FISCAL; siendo Ponente
el Magistrado D. Raúl Aztiria Sánchez , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un DELITO de Estafa previsto y penado en el artículo 248.1 y 250.1.1 º y 6º del Código Penal en CONCURSO MEDIAL del artículo 77.1 y 3 del Código Penal con un DELITO de FALSEDAD EN DOCUMENTO PÚBLICO, previsto y penado en el artículo 390.1.4º.

Como calificación subsidiaria proponía un DELITO de Estafa previsto y penado en el artículo 248.1 y 250.1.1 º y 6º del Código Penal en CONCURSO MEDIAL del artículo 77.1 y 3 del Código Penal con un DELITO IMPRUDENTE de FALSEDAD EN DOCUMENTO PÚBLICO, previsto y penado en el artículo 391 en relación con el artículo 390.1.4º del Código Penal .

Del anterior delito de estafa era responsable la acusada Mónica en concepto de AUTORA DIRECTA del artículo 27 y 28 del Código Penal y el acusado Gaspar en concepto de COOPERADOR NECESARIO del artículo 27 y 28 b) del Código Penal .

Del anterior de falsedad en documento público tanto en su calificación principal como subsidiaria era responsable el acusado Gaspar en concepto de AUTOR del artículo 27 y 28 del Código Penal y la acusada Mónica en concepto de inductora del artículo 27 y 28 a) del Código Penal .

No concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitaba imponer a la acusada Mónica la pena 4 AÑOS y 6 MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 18 MESES DE MULTA con una cuota diaria de 10 euros, responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, con el pago de las costas causadas; así como, imponer al acusado Gaspar la pena 4 AÑOS y 6 MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de fedatario público durante el tiempo de la condena, 18 MESES DE MULTA con una cuota diaria de 10 euros, responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, inhabilitación especial por tiempo de 3 años para el ejercicio de la profesión de fedatario público, y pago de las costas causadas.

Respecto de la calificación subsidiaria: Procedía imponer a la acusada Mónica la pena 2 AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 9 MESES DE MULTA con una cuota diaria de 10 euros, responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, así como el pago de las costas causadas; y procedía imponer al acusado Gaspar la pena 2 AÑOS y DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el el ejercicio de la profesión de fedatario público durante el tiempo de la condena, 9 MESES DE MULTA con una cuota diaria de 10 euros, responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, inhabilitación especial por tiempo de 9 meses para el ejercicio de la profesión de fedatario público, así como el pago de las costas causadas.



SEGUNDO. - Las defensas de los encausados mostraban su disconformidad con los correlativos del Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales solicitando para sus defendidos la libre absolución.



TERCERO. - La presente causa fue turnada para su enjuiciamiento a esta Sección de la Audiencia Provincial de Álava, en la que fue registrada con el número reseñado, designándose Magistrado ponente y admitiéndose las pruebas propuestas por la acusación y la defensa, señalándose la fecha para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral que tuvo lugar el día 12 de febrero de 2018 con la asistencia del encausado y demás partes procesales.



CUARTO. - Abierta la sesión del acto del juicio, y conocidas por los encausados las peticiones de la acusación y la defensa, se practicó la prueba propuesta y admitida, consistente en el interrogatorio de los encausados, testifical, pericial y documental por reproducida, con el resultado que obra en el correspondiente soporte de grabación audiovisual.



QUINTO. - El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales introduciendo una ligera modificación en su relato fáctico mientras que las defensas elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.



SEXTO. - Tras informar Ministerio Fiscal y defensas de los encausados quienes solicitaron la libre absolución para éstos, a quienes se les concedió la última palabra, quedaron los autos vistos para sentencia.

SÉPTIMO. - En la tramitación del presente juicio oral ante este Tribunal se han observado esencialmente las prescripciones legales de aplicación.

HECHOS PROBADOS Probado y así expresamente se declara que: '
PRIMERO. - En el mes de diciembre de 2014, Doña Irene , nacida en fecha NUM004 de 1931, según certificado literal de nacimiento, y tras sufrir una caída en su domicilio sito en la CALLE000 , número NUM005 , NUM006 , NUM007 , ingresó en la residencia de ancianos Florida Etxea sita en la ciudad de Vitoria-Gasteiz.

Asimismo, en fecha 9 de enero de 2015 se emitió informe por el Servicio de Neurología de Osakidetza en el que la impresión diagnóstica que se hacía respecto del estado de salud mental de Doña Irene era 'demencia en grade grave, GDS.6' y en fecha 11 de febrero de 2015 se dictaba resolución administrativa por la Diputación Foral de Álava por la que se reconocía a Doña Irene la situación de dependencia con carácter definitivo en el grado 3, gran dependencia.

De la misma manera, Dª Irene fue declarada incapaz para su autogobierno y administración de sus bienes mediante sentencia de fecha 16 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.

8 de Vitoria-Gasteiz en el Juicio Verbal de Incapacitación núm. 928/15, nombrándose tutor de la declarada incapaz a Don Pascual quien presentó denuncia por los hechos de autos no habiéndose personado acusación particular en los mismos.



SEGUNDO.- En fecha 8 de enero de 2015, Dª Irene , acompañada de Doña Mónica , a quien conocía desde la infancia y con la que tenía una estrecha relación de amistad, acudió a la Notaría del Sr. Notario, Gaspar , sita en la CALLE001 , número NUM008 , NUM009 de Vitoria-Gasteiz otorgando en presencia de éste testamento abierto en el que manifestaba sus últimas voluntades, entre otras, y tras establecer una serie de legados, instituir como heredera universal del resto de sus bienes a Doña Mónica , revocando cualesquiera otros testamentos, notariales o no, que hubiese otorgado con anterioridad.

De entre sus bienes, destaca que Doña Irene era propietaria de la vivienda precitada sita en la CALLE000 , número NUM005 , NUM006 NUM007 , cuya enajenación fue autorizada y, posteriormente, realizada, en expediente de jurisdicción voluntaria, número 570/16, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia, número 8, de Vitoria-Gasteiz.



TERCERO. - No ha resultado suficientemente acreditado que Dña. Irene a la hora de otorgar el testamento referido estuviera aquejada de un deterioro cognitivo de tal entidad que le supusiera una disminución en alto grado de su discernimiento y le impidiera conocer el alcance y la trascendencia de tales operaciones, y menos aún que, existiendo tal grado de demencia senil, de ello fueran conscientes los encausados y se aprovecharan de tal situación en su favor.'

Fundamentos

PRIMERO. - CUESTIONES PREVIAS Y PROPOSICION DE PRUEBA, ex art. 786.2 LCrim.

Previamente a entrar en el análisis de la prueba debemos hacer mención a referidas cuestiones, no obstante, resueltas 'in voce' al inicio del acto del juicio oral (constando en el acta videográfica), nos remitimos a lo en su momento expuesto, que ahora reafirmamos.

Solo la defensa de la Sra. Mónica hizo uso de tal trámite, propuso prueba documental, al socaire de los arts. 785.1 º y art. 786.2º de la L.E.Criminal , que la Sala admitió en parte lo que, por lo demás, no encontró la oposición del resto de las partes. Decimos admisión parcial de la prueba documental, pues, fue intención de precitada defensa la prueba consistente en la aportación de un video, perfectamente susceptible de ser traída al procedimiento siempre que su realización se lleve a cabo de acuerdo con los principios generales y particulares de nuestro ordenamiento - con posibilidad de contradicción - que, sin embargo, la Sala no estimó necesaria.



SEGUNDO. - CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS y VALORACIÓN DE LA PRUEBA, ex art. 741 Lcrim. DELITO DE ESTAFA.

Es un tópico jurisprudencial que el delito de estafa no sólo exige un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo o para tercero, sino que éste obedezca causalmente a un error esencial derivado de un engaño precedente o concurrente y bastante, alentado por el ánimo de lucro del autor, que incluye no sólo el enriquecimiento patrimonial sino también los beneficios meramente contemplativos; así pues, el elemento central del delito es ese engaño, que marca la diferencia con el ilícito civil y que ha de ser valorado de forma subjetiva en cuanto sea suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo (en este sentido, entre muchas, sentencias 135/98, de 4 de febrero y 415/2002 de 8 de marzo ), esto es, el engaño ha de tener 'la entidad necesaria para que en la convivencia social actúe como un estímulo eficaz del traspaso patrimonial' (S. 634/2000, de 26 de junio). Asimismo, el tipo subjetivo del delito de estafa requiere, además del ánimo de lucro, el llamado 'dolo defraudatorio' consistente en el conocimiento por parte del autor de que se está engañando a otro, al producir en el mismo un engaño a través del escenario construido, de manera que determine el acto de disposición.

Pues bien, la Sala alberga serias dudas (de ahí la obligada absolución de los encausados), y a pesar del denodado esfuerzo de la digna representante del Ministerio Fiscal, de que la engañada fuera la propia testadora haciendo que trasmitiera al Notario una voluntad que no era la suya, y no sólo esto, sino que, además, aquél, en una suerte de pacto previo o contubernio con Mónica autorizara tal negocio jurídico permitiendo con tal aportación profesional la consumación del delito. Y en conexión con esto último también tenemos la duda del conocimiento por parte de los encausados de que estuvieran engañando a Doña Irene , esto es, de la concurrencia de lo que hemos denominado 'dolo defraudatorio'.

Colofón de cuanto llevamos expuesto, la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2012 que nos enseña lo siguiente: ' (-) que el otorgante conservara su plena capacidad de obrar, o ésta se hallase disminuía, no pasa de ser un tema estrictamente civil, si no se acompaña de un proyecto de engaño de donde pueda deducirse la acción desplegada por los acusados, a los que pueda aplicarse los principios probatorios del derecho penal' , añadiendo que 'nuestro derecho positivo carece de un delito de abuso de incapaces, como el contenido en el Código Penal italiano, cuyo art. 643 prevé una hipótesis que la jurisprudencia ha diferenciado de la estafa por no requerir engaño (confr. Corte di Cassasione, IV, 23-9-97)', por lo que 'a los efectos del delito de estafa del art. 248.1 CP siempre será necesario comprobar la existencia de un engaño, pues sin la comprobación de los elementos del engaño (bastante) es técnicamente imposible fundamentar la tipicidad' .

En el caso de autos, como hemos adelantado, no apreciamos con certeza cuál fue el engaño o maquinación de Doña Mónica para ocasionar, mediante su concurso, la conducta consistente en la revocación de un testamento y su sustitución por otro sin contar con la voluntad de la testadora, pues frente a esas sospechas de la acusación sin sustento real ni anclaje alguno con las pruebas practicadas, debe prevalecer el juicio de capacidad o, al menos, la duda debe favorecer tal tesis, en cuanto a que aquella fue la voluntad de la testadora y que, en todo caso, los encausados no fueron conscientes de su falta de capacidad.

Veámoslo.



TERCERO. - PRONUNCIAMIENTO ABSOLUTORIO RESPECTO DEL DELITO DE ESTAFA IMPUTADO A LA ENCAUSADA DOÑA Mónica A TITULO DE AUTOR MATERIAL.

Así las cosas, sin perjuicio de lo que se resolvió en sede civil (por cierto, con posterioridad a los hechos objeto de autos, a los folios 66 y ss del rollo), este tribunal no puede afirmar, por no haber logrado sobre ello la certeza que exige una sentencia penal condenatoria, que al tiempo de otorgar el tan mencionado testamento, Doña Irene no tuviera la capacidad necesaria para ello, o, más importante, que esto fuera percibido por los encausados (dolo) en el contexto de una maquinación pergeñada por ellos para defraudar a Doña Irene .

Además, la existencia de la resolución civil de declaración judicial de incapacidad para regir la persona y bienes (que, insistimos, es posterior prácticamente en un año a los hechos objeto de enjuiciamiento y que tampoco se pronuncia expresamente sobre la capacidad para testar de la Sra. Irene , art. 665 Código civil ) no es aquí bastante para enervar la presunción de inocencia.

Dicho esto, varias consideraciones: 1.- Por lo pronto, partimos de una debilidad probatoria relevante que pesa sobre la acusación. Y es que, ni el Ministerio Fiscal, ni esta Sala, ni la juez instructora, han podido constatar de 'primera mano' , permítasenos la expresión, la capacidad de la Sra. Irene .

Esto es, estimamos importante para conocer la impresión que pudiera ofrecer Doña Irene en cuanto a la 'capacidad' que pudo transmitir ante los encausados en el momento de los hechos, su declaración, ya sea como testigo, ya sea como exploración del incapaz o examen del mismo (como refiere el art. 759.1 de la L.E.Civil ).

Considera la Sala que de sumo interés hubiera sido en la fase plenaria o, al menos, de manera preconstituida en fase sumarial, haber 'explorado' a Doña Irene pues hubiera suministrado con su presencia datos como su forma de entender, de expresarse, en definitiva, saber si efectivamente era una persona en la que afloraba una evidente, clamorosa y manifiesta incapacidad perceptible sin especiales cautelas por terceros.

Así es, incluso admitiendo que Doña Irene fuera incapaz (y así, finalmente, se probó y declaró judicialmente), lo que es más importante para el debate penal que nos ocupa es saber más bien su percepción por terceros y, especialmente, por quien profesionalmente debía -como primer presupuesto de su intervención autorizante-, emitir un juicio sobre la capacidad de la persona que otorgaba tal negocio jurídico (el Notario).

Y es que Doña Irene se convertía en depositaria de tal información, 'prueba andante' dicho en vulgares términos, que con su presencia y forma de expresarse, suministraba lo que se quería conocer.

Así las cosas, lo interesante no era tanto lo que Doña Irene dijera como testigo, sino si sería capaz de contestar algo de forma coherente en términos de normalidad, la imagen visual y la exposición verbal que pudiera denotar la deficiencia padecida, de cara a tenerla -o no- como aparente persona capaz por parte de los encausados.

Pues bien, de entrada, como decíamos, ninguno de los antedichos, ha tenido esa percepción de la Sra.

Irene , ni siquiera el médico forense como más adelante analizaremos.

Por otro lado, la cuestión relativa a la forma de entrada de la declaración de la incapaz (o presunta incapaz) como prueba es inane, siendo de ver que el Alto Tribunal ha analizado algún caso donde el incapaz depuso en la vista oral y se tuvo en cuenta la impresión que ofreció de cara a la probanza de la apariencia externa de la incapacidad (precisamente se juzgaba el error notarial al respecto); en la STS de 16 de julio de 2009 se indicaba: ' La propia percepción en el juicio oral del Tribunal cuando depuso en el plenario el afectado quien -en palabras de la sentencia. ' no fue capaz de contar dinero o leer correctamente y se expresaba con gran dificultad. No hace falta ser técnico para apreciarla tras una mínima conversación con el mismo '(...)'.

En la vista oral el Tribunal pudo comprobar que la incapacidad de Candido es palmaria, patente y manifiesta para cualquier profano en cuanto cruza unas palabras con él'.

2.- Como acabamos de referir, cierto es que Doña Irene debía presentar importantes disfunciones y limitaciones, muchas de ellas, propias de su edad (83 años en el momento de los hechos) y así se evidencia de la escasa documentación médica incorporada a los autos aderezada por la resolución administrativa dictada un mes después de los hechos de 'gran dependencia en grado 3' (folios 12 a 18), pero no lo es menos que, a la luz del resto de prueba practicada, tal documentación y el informe pericial incorporado a los autos (al folio 77), sometido debidamente a contradicción en el acto del plenario con la comparecencia del S. Lezaun, realizado exclusivamente sobre la base de esa documentación, en absoluto se tornan concluyentes respecto de la aparente limitación cognitiva que pudiera desprenderse de Doña Irene en el momento de los hechos y de su percepción por terceros.

Como se decía, el médico forense no 'exploró' a Doña Irene manifestando que examinando la documental médica aportada (especialmente, informe médico del servicio de Neurología de fecha 9 de enero de 2015, al folio 17) en la que se le diagnosticaba un cuadro de demencia en grado grave, 'lo tenía claro, no necesitaba más elementos de juicio', lo que, a juicio del Tribunal, honestamente, para un caso como el presente, resulta insuficiente cuando, en definitiva, lo que más interesa es la advertencia externa de la limitación cognitiva que pudiera tener la Sra. Irene y que todo ello hubiera debido determinar una natural alerta en cualquier persona que se comunicara con ella.

Así las cosas, cierto es que un dictamen pericial alcanza sin duda un alto nivel científico, pero, claro está, sus conclusiones no pueden aceptarse sin más acríticamente, pues distinta debe ser su repercusión jurídica, máxime, cuando el conjunto (o resto) de prueba practicada no abundan en la misma dirección acreditativa o, al menos, siembran importantes dudas.

Además, de referida documental médica (sobre la que exclusivamente trabajó el médico forense) llama la atención que a fecha 2 de diciembre de 2014 (al folio 14) se hable, en lo que interesa, de que Doña Irene padece un 'deterioro cognitivo leve-moderado' y sólo un mes más tarde (precitado informe de fecha 9 de enero de 2015), el diagnóstico sea 'demencia en grado grave' sin que hayan comparecido aquellos facultativos que exploraron a la paciente y que hubieran dado razón de aquélla exploración, de su ciencia y, sobre todo, del contenido de precitados informes.

3.- Y es que, como señalábamos, las testificales practicadas alimentan las dudas de la Sala en orden a emitir un pronunciamiento condenatorio.

Así, sorprende al Tribunal que si la Sra. Irene , en el momento de los hechos, 8 de enero de 2015, tenía una 'demencia en grado grave precisando de ayuda y supervisión de una tercera persona para realizar eficazmente todas las actividades de la vida diaria' , tal y como refirió el médico forense, no se hubiera materializado antes su ingreso en una unidad residencial o no contara con la ayuda permanente de una tercera persona.

Antes al contrario, el Sr. Pascual (actualmente tutor de la incapaz y, a la sazón, actuaba como guardador de hecho), ha manifestado que no cuidaba diariamente de Doña Irene quien residía sola en su domicilio si bien contaba con un dispositivo de teleasistencia (algo propio de personas que alcanzan la senectud y que, precisamente, no denota una evidente discapacidad psíquica sino más bien física como sistema preventivo de asistencia domiciliaria que cubre las necesidades de aquellas personas que por su situación personal, edad y estado físico pueden requerir atención puntual y asistencia rápida), y que era una persona con la que se podía tener una conversación. Manifestó aquél que visitaba a Doña Irene 'de vez en cuando' como así sucedió en noviembre de 2014 y estuvo hablando con ella sin que decidiera ingresarla en ninguna residencia pasando el mes de diciembre sin visitarla lo que siembra más la duda sobre la 'notoria' incapacidad de la Sra. Irene para emitir un consentimiento válido o, más importante, que su grado de demencia fuera percibido por terceros.

También resulta significativo que el Sr. Pascual no conociera del ingreso residencial de Doña Irene cuando se produjo en el mes de diciembre de 2014 a petición de unas primas lejanas de ésta siendo el motivo desencadenante una caída que sufrió en su domicilio (informe médico, al folio 14). Así, Doña Erica , pariente lejano de Doña Irene (la madre de la deponente es prima de Irene ), oída por el Tribunal ex art. 729 Lcrim, ha manifestado que alguna vez venía a Vitoria a visitarla, que ya veía algunas lagunas en ella pero que había sido independiente hasta la caída (diciembre de 2014) por lo que se decidió su ingreso en un geriátrico.

Al hilo de esto último, es revelador que no se adoptaran (al menos, no consta) las oportunas medidas para legalizar el ingreso de Doña Irene en dicho centro geriátrico si es que, realmente, presentaba un cuadro de demencia senil tan grave que le impedía emitir un consentimiento valido. Por esto, no es descabellado pensar que el ingreso en el geriátrico se produjera más bien por la discapacidad física que presentaba Irene que por una evidente y clamorosa limitación del conocimiento o voluntad (pues sólo esta podría afectar a la capacidad para testar, bastándonos recordar ahora y a estos efectos el artículo 663 del Código Civil ), lo que vuelve arrojar dudas sobre el grado de incapacidad que presentaba Irene y, más importante, su percepción por terceros.

Por último, Doña Purificacion (empleada de la Notaría del Sr. Gaspar ), no tuvo dudas denotativas de una aparente anormalidad en el comportamiento de Doña Irene . Aseguró que físicamente no la conocía pero si 'por referencia' pues era vecina de unas tías de la deponente. Precisamente, le preguntó a Irene por ello, ¿eres Lagarterana ?, le inquirió. Que estuvo hablando con ella y no apreció falta de capacidad alguna.

También señaló que lo habitual es preguntar a la persona cómo quiere hacer el testamento y 'enseguida se nota si la persona está bien' , matizó. Que Doña Irene iba acompañada de Mónica quien, en ningún momento, intentó influir en ' Lagarterana ' siendo ésta la que, finalmente, y sola, entró en el despacho del Sr. Notario.

4.- Por otro lado, tampoco hay constancia, ni siquiera se insinúa, que Doña Irene pudiera 'estar preparada' por Doña Mónica ofreciendo aquélla una apariencia de capacidad contestando así a cuestiones básicas ocultando una severa limitación cognitiva una vez se personó en la notaría.

Más allá de la estrecha relación de amistad que tenían desde hace muchos años y de que el día de los hechos la encausada acompañara a Irene desde la residencia a la notaría, lo que no es discutido, no hay certeza alguna de que Doña Mónica tuviera diseñada una 'puesta en escena' para la firma del testamento en el despecho profesional del Sr. Gaspar y, mucho menos, que éste fuera conocedor de ello.

Al respecto, la Sra. Mónica manifestó que el día de los hechos ' Lagarterana ' le dijo que le acompañara a la notaría pues quería cambiar el testamento. Irene estaba disgustada porque, aparte de que no quería estar en la residencia (lo que es confirmado por el Sr. Pascual ), se enteró que una de sus primas había ordenado que se reintegrara el importe de un sofá que Irene había comprado para su vivienda. Que le dijo que iba a modificar su testamento y que 'le iba a dejar como heredera del piso' lo cual tampoco resultaba sorpresivo o incoherente si consta que con carácter previo habían pactado la cesión temporal de la vivienda de marras a favor de Mónica , documentos a los folios 3 y 4 de los autos, documentos éstos cuya autenticidad no ha sido objeto de debate.

Por su parte, ya hemos señalado que Doña Purificacion (empleada de la notaría), aseguró que en ningún momento vio a Mónica que intentara influir en Irene quien, finalmente, entró sola al despacho del Sr. Notario.

5.- También es revelador que el testamento en liza que otorgó Doña Irene no obedeció a un acto meramente formulario o que contuviera una declaración de escaso contenido que sugiriera una fácil manipulación cognitiva y volitiva de la testadora.

Nos explicamos.

En primer lugar, no era la primera vez que Irene acometía un negocio jurídico de tal naturaleza (emisión de un testamento abierto) sino la cuarta (vid. folio 191 del rollo, certificación del Registro General de Actos de Última Voluntad) lo que denota una cierta destreza al respecto.

En segundo lugar, como decíamos, el testamento controvertido (entre otros, folios 95 y ss del rollo) y a diferencia del anterior emitido en al año 2010, al que revocaba (folios 92 y ss del rollo), introduce importantes modificaciones que exigen cierto conocimiento y meditación y que, precisamente, no tenían como exclusiva beneficiaria a Mónica .

Así, en el nuevo testamento (el que se dice fruto de fraude) la Sra. Irene sigue legando a la parroquia María Inmaculada una cantidad de dinero si bien reducida a 1.800 euros y no a dos cantidades de 1.800 euros, como dispuso en el testamento de 2010. Asimismo, a Manos Unidas deja un legado de 1.500 euros y no de 1.800 euros como en su momento testó. A diferencia del anterior, en el actual testamento no deja legado alguno a la Casa de Vitoria de la Orden Religiosa de los Padres Carmelitas y sigue legando la cantidad de 2.400 euros a su ahijada Doña Vicenta . Y a diferencia del anterior testamento en el que a las hijas de su prima carnal, las Sras. Candida , Erica y Josefina , las instituía herederas universales de todos sus bienes, derechos y acciones por terceras partes iguales (no obstante, se advertía que si no había metálico suficiente en la herencia, en su condición de herederas, tendrían que satisfacer de su propio peculio los legados dispuestos en dicho testamento), en el actual las legaba por terceras partes iguales en el capital, acciones, cuentas y planes de ahorro que hubiera a su fallecimiento, instituyendo para el resto de sus bienes (que, en esencia, sería su vivienda) a la encausada Doña Mónica como heredera.

Así las cosas, tales declaraciones y matices, desde luego no se avienen bien con un estado de deficiencia tan 'clamoroso' como para detectar que se ignorasen las circunstancias de aquella operación sin que, por tanto, pueda descartarse que en ese momento la Sra. Irene gozaba de suficiente lucidez como para llevarlo a cabo y plasmar su renovada voluntad testamentaria.

A mayores, dicho testamento, como se ha expuesto, contiene voluntades en las que la Sra. Irene dispone de sus bienes a favor de otras personas y entidades distintas de la encausada Mónica , sin que nadie haya cuestionado la capacidad de aquélla para comprender el alcance y trascendencia de esos otros actos.

6.- Por otra parte, no parece lógico que si la encausada Mónica hubiese montado toda una estratagema tendente a hacerse fraudulentamente con los bienes de Doña Irene (en concreto, la vivienda en la que residía), después, no mostrase oposición o disconformidad alguna en el expediente de jurisdicción voluntaria que se tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia, número 8, de Vitoria Gasteiz, para el que fue citada, y que tenía por objeto la enajenación de referido inmueble. Antes al contrario, al folio 180 del rollo consta copia testimoniada de la comparecencia que se celebró ante referido juzgado que concluye con la manifestación de los asistentes, entre otros, la encausada, en la que se reconoce que 'Doña Irene es propietaria de la vivienda sita en la CALLE000 , número NUM005 , NUM006 NUM007 , y que la venta es necesaria y beneficiosa para Doña Irene para mejorar su situación asistencial. Siendo la vivienda una propiedad que no se va a utilizar y que genera excesivos gastos'.

Así las cosas, esa posible expectativa que tenía Mónica , especialmente, la de adquirir a título sucesorio precitada vivienda (una vez Irene falleciera; a día de la celebración del plenario, viva), se desvanece desde el momento en que no se opone a esa autorización y enajenación del inmueble que, además, ya se ha materializado tal y como reconoció el Sr. Pascual (actual tutor y solicitante en aquél expediente de la enajenación del inmueble) quien manifestó que con la venta del inmueble se obtuvo dinero que se ingresó en una cuenta de Irene , por tanto, no percibiendo ninguna cantidad Mónica de dicha venta (asimismo, véase también nota simple informativa aportada por la defensa al inicio del juicio sobre referido bien inmueble, no discutida, aunque la Sala ha constatado, s.e.u.o, que se refiere a inmueble de la planta NUM006 , puerta NUM010 , y no NUM007 como se indica en el expediente de jurisdicción voluntaria que tiene por objeto la venta del inmueble controvertido y en las escrituras testamentarias otorgadas por Doña Irene cuando hacen referencia a su domicilio).

7.- Y en consonancia con esto último, es llamativo que la única acusación actuante (la pública) no alcanza a describir cual fuera el verdadero desplazamiento patrimonial o perjuicio económico objeto de la estafa, de hecho, ni siquiera incluye petición alguna en materia de responsabilidad civil como sería la declaración de nulidad del negocio jurídico realizado ante la notaría del Sr. Gaspar por Doña Irene ante la absoluta falta de capacidad de la otorgante para otorgar un consentimiento válido, lo que sería susceptible de ser declarado inválido para las personas respecto de las cuales pudieran surtir efectos jurídicos.

Por todo cuanto antecede, el resumen y obligada conclusión de cuanto llevamos expuesto es la ausencia de prueba de entidad suficiente como para proclamar la existencia de ilícito penal alguno ni de la participación en él de los acusados, no constado el empleo de engaño alguno bastante que llevara a la revocación del testamento de 2010 al otorgar el de 2015.

Por todo lo expuesto hemos de concluir que, aun cuando al Sr. Pascual o a las parientes lejanas de Doña Irene les pudo surgir la duda acerca de eventuales manipulaciones de la voluntad de la testadora con ocasión de la redacción del testamento del 8 de enero de 2015, éstas no han quedado acreditadas, tampoco ningún artificio que pudiera operar como el engaño suficiente, relevante en la esfera penal y bastante para inducir a error a otro y provocar un acto de disposición que la estafa exige y menos aún que, existiendo cierto grado de demencia senil en la ahora incapaz, Sra. Irene , de ello fueran conscientes los acusados y se aprovecharan de tal situación en su favor.

Como es obvio los que se sigan sintiendo perjudicados podrán acudir a la vía civil en el ejercicio legítimo de sus intereses.



CUARTO. - PRONUNCIAMIENTO ABSOLUTORIO RESPECTO DEL DELITO DE ESTAFA IMPUTADO AL ENCAUSADO SR. Gaspar A TITULO DE COOPERADOR NECESARIO .

Por lo anterior, y como corolario de ello, la absolución por el delito de estafa cuya autoría se imputa a la encausada, Sra. Mónica , conlleva necesariamente por el principio de accesoriedad, la absolución del Sr.

Gaspar en la forma de participación que se le atribuye (cooperador necesario).

En cualquier caso, de entrada, tal pretensión acusatoria, en referida modalidad de participación, se tornaba de todo punto inviable.

Nótese que la cooperación necesaria que contempla el art. 28, párrafo segundo, b), del Código Penal , supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse, diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material, de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros en el contexto del concierto previo .

Y esto último (que hemos destacado) es importante porque la cooperación necesaria presupone un previo acuerdo para delinquir . Por ello, su actuación es condición necesaria para la comisión del hecho delictivo, derivada de un acuerdo entre los copartícipes, previo o coetáneo a la ejecución del delito ( STS.

1405/98 de 28.7 ). Y en general, puede afirmarse que existe un pacto tácito al menos en los casos en que el autor principal reclama la acción del cooperador, éste conoce la finalidad de su aportación, según él plan de aquél, al menos desde el dolo eventual y con ese conocimiento ejecuta su conducta ( STS. 503/2008 ).

Además, solo es posible la contribución dolosa, es una forma de participación que aporta elementos esenciales a un delito doloso ajeno, por lo que solo es posible la participación dolosa, conociendo y queriendo su participación en la realización del acto delictivo de otra persona que es el autor ( STS. 339/97 de 11.7 ).

Por ello, la presencia del elemento subjetivo o anímico se identifica con un doble dolo, integrado por el conocimiento y la voluntad de que otro, el verdadero autor, realiza una acción u omisión delictiva, esto es la conciencia de la ilicitud del acto proyectado y realizado por el autor, y por el conocimiento y la voluntad de que con la propia acción u omisión se está auxiliando de algún modo al autor material en su realización delictiva ( ss TS 17.1.91 , 12.7.95 , 25.3.97 , 12.5.98 , 1217/2004 de 2.11).

El dolo del partícipe requiere el conocimiento de la propia acción y, además, de las circunstancias esenciales del hecho principal que ejecuta el autor, en el que colabora.

Tales previsiones no aparecen acreditadas en el supuesto de autos en modo alguno y no sólo ya porque, según hemos visto, aun existiendo cierto grado de demencia senil en la ahora incapaz, Sra. Irene , no ha quedado acreditado que de ello fueran conscientes los acusados y se aprovecharan de tal situación en su favor sino que la Sala no atisba en qué momento se pudo pergeñar el acuerdo previo o coetáneo del Sr.

Gaspar con la otra encausada, ese previo pacto y consiguiente reparto de papeles que exige la cooperación necesaria en el conjunto de la actividad supuestamente defraudadora desplegada por la encausada Mónica .

Nada hace pensar que los encausados se conocieran en el momento de los hechos. En este sentido, ambos lo negaron sin que el resto de prueba practicada (especialmente, testifical) haya arrojado luz al respecto. A mayores, tampoco consta que el día que acudieron a la Notaría la encausada y la Sra. Irene , los encausados tuvieran contacto alguno o conversaran respecto de los negocios jurídicos que esa mañana se iban a documentar y en los que iba a intervenir el notario autorizante. A este respecto la Sra. Purificacion (empleada de la Notaría) manifestó que una vez atendió a la encausada y a Doña Mónica , y estaba todo preparado, Doña Irene se reunió a solas con el Sr. Notario para acometer su negocio testamentario.



QUINTO. - CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS y VALORACIÓN DE LA PRUEBA, ex art.

741 Lcrim. DELITO DE FALSEDAD.

PRONUNCIAMIENTO ABSOLUTORIO RESPECTO DEL DELITO DE FALSEDAD IMPUTADO A LA ENCAUSADA DOÑA Mónica A TITULO DE INDUCCIÓN.

Y llegados a este punto, la absolución por la estafa en los términos vistos conlleva necesariamente la absolución por la falsedad que también se imputa a los encausados pues tampoco ha quedado acreditado que existiera acto mendaz que permita catalogar de falsedad los otorgamientos documentales que aquí se han analizado.

Desde luego, debe decaer la petición de participación criminal de la Sra. Mónica a título de autoría por inducción en el mismo delito de falsedad de que se acusaba al Sr. Notario, Sr. Gaspar , a quien se le imputa la autoría material.

En efecto, la inducción es una forma de participación en un delito ajeno que consiste en suscitar en otro, dolosamente, la resolución de cometer un acto punible.

Si, como hemos visto más arriba, no consta en autos que los encausados se conocieran o hubieran mantenido algún tipo de contacto o conversación con ocasión de los hechos denunciados, difícilmente, puede asegurarse que Doña Mónica 'suscitó en otro (en el Sr. Gaspar ) , dolosamente, la resolución de cometer un acto punible' (la falsedad) , esto es, haber ejercido una presión directa sobre una persona determinada y encaminada a la comisión de un delito también determinado.

Item más, la absolución de Mónica por el delito de estafa en los términos analizados, por ausencia de engaño bastante y de dolo defraudatorio, nos conduce necesariamente a negar que pudiera actuar de forma consciente, voluntaria y dolosa para motivar que el Sr. Gaspar cometiera una falsedad documental.

Por otro lado, no existe el mínimo indicio que permita inferir que Mónica preparase documentación o aportase datos previos a la intervención del notario, planificando la forma de obtener los documentos públicos necesarios y trasladando a Doña Irene a la notaría para que los suscribiera en su perjuicio y en beneficio de la primera, asistiendo así a un hipotético supuesto de autoría mediata (art. 28, párrafo primero), en que la encausada interviniese como 'hombre' de atrás y el Notario como instrumento u hombre de delante imputando a este último un delito específico de falsedad imprudente.



SEXTO. - PRONUNCIAMIENTO ABSOLUTORIO RESPECTO DEL DELITO DE FALSEDAD IMPUTADO AL ENCAUSADO SR. Gaspar A TITULO DE AUTOR MATERIAL.

Así las cosas, resta ponderar ahora si la conducta del Notario encausado fue dolosa o culposa. El Ministerio Público, atendiendo al estado mental de Doña Irene estimó que se está ante una conducta dolosa, si bien formuló como tesis alternativa la posibilidad de aplicar el tipo imprudente.

Nuevamente, el análisis de la prueba practicada que hemos desgranado para descartar la comisión del delito de estafa por parte de los encausados nos lleva a reproducirlos 'mutatis mutandis' en esta sede para llegar a un pronunciamiento absolutorio en cuanto a la falsedad que se atribuye al Sr. Gaspar a título de autor y en concurso medial con aquél.

Esto es, si en el 'factum' de esta resolución hemos declarado que no ha quedado suficientemente acreditado que Dña. Irene a la hora de cumplimentar su voluntad testamentaria estuviera aquejada en ese mismo momento de un deterioro cognitivo de tal entidad que le supusiera una disminución en alto grado de su discernimiento y le impidiera conocer el alcance y la trascendencia de tal operación, y menos aún que, existiendo tal grado de demencia senil, de ello fueran conscientes los acusados, tampoco procede un pronunciamiento condenatorio por falsedad en la intervención del Sr. Notario con independencia de que pudiese errar en el juicio de capacidad que hizo sobre Irene que podrá tener sus consecuencias en la jurisdicción civil.

Así, descartamos sin mayor esfuerzo la modalidad dolosa de la falsedad que exigiría que el encausado, Sr. Gaspar , apreciara sin duda alguna la incapacidad para testar de Doña Irene y, aun así, realizara los trámites pertinentes de otorgamiento de testamento sin levantar la alarma sobre el estado real del sujeto.

Como acabamos de señalar, y así hemos analizado en el fundamento anterior para el delito de estafa, si la Sala alberga dudas sobre la incapacidad real para testar de Doña Irene en el momento de los hechos, así como, no menos importante, que de ello fueran conscientes los encausados, inexorablemente se descarta la modalidad dolosa de la falsedad al no concurrir el elemento subjetivo o dolo falsario, 'consistente en la concurrencia del agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad' ( SSTS. 25.3.99 , 20.4.97 , 24.11.95 ).

Además, y aunque no sea determinante para la concurrencia del tipo de falsedad, no obstante es un dato que podría alumbrar la debilidad del dolo, el hecho de que el señor notario no consta tuviera interés alguno en cometer la falsedad que se le imputa, antes al contrario, actuar así no sólo le podría acarrear consecuencias disciplinarias sino más graves aun, penales, como las que se dilucidan en los presentes autos.

Descartada la comisión dolosa, resta la segunda hipótesis, quizá más factible, tal y como esta Sala dejó entrever en auto dictado en esta misma causa de fecha 18 de abril de 2017 (a los folios 129 y ss), que sería la que apunta a la tesis del tipo imprudente de falsedad, que debe ser grave, y que se fundamentaría en que el Notario incumplió con el más elemental deber de cuidado exigible en el otorgamiento de la escritura, y como el riesgo generado por esa omisión de diligencia fue el que se materializó en el resultado consistente en el otorgamiento de una disposición testamentaria con un contenido falso, incurriendo en el tipo penal previsto en los arts. 391 y 390.1.4º del C. Penal .

Se tiene recordado por el Alto Tribunal que ' la fe pública notarial es el más acreditado contraste de veracidad que existe en las relaciones jurídicas entre las personas físicas y jurídicas, singularmente en el campo de los contratos y de los negocios, por ello -dice la STS. 3 de abril de 2002 - la intervención del notario en cualquier negocio jurídico es sinónimo de veracidad de lo ante él expresado, y por ello cuando quiebra tal presunción de veracidad, sufre y se quiebra la seguridad jurídica y la autenticidad del tráfico jurídico por este solo hecho' .

A tal efecto puede traerse a colación el art. 1 de la LO. Del Notariado de 28.5.1862 , según la cual '...

El Notario es el funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las leyes de los contratos y demás actos extrajudiciales ...'.

Igualmente, el art. 145 del Reglamento Notarial dispone: 'La autorización o intervención del instrumento público implica el deber del notario de dar fe de la identidad de los otorgantes, que a su juicio tienen capacidad y legitimación de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes e intervinientes .

Dicha autorización e intervención tiene carácter obligatorio para el notario ...Ello no obstante, el notario, en su función de control de la legalidad, no solo deberá excusar su ministerio, sino negar la autorización o intervención notarial cuando a su juicio:... todos o algunos de los otorgantes carezcan de la capacidad legal necesaria para el otorgamiento que pretendan ...'.

Así las cosas, no puede dudarse que el 'control de la legalidad' de los actos que el notario autoriza, pasa por verificar si la voluntad contractual que ante él se presta es real y si se ajusta a un consentimiento válido y libre, pues de otra manera el negocio será nulo de raíz y en lo más elemental.

Lo que se reprocha en estos casos es una falta de control sobre un extremo que es la base o presupuesto de cualquier negocio, tal como comprobar si los protagonistas son capaces o incapaces. Ahora bien, para ser delito, esa negligencia exige ser grave.

La STS de 9 de dic. de 2012 (pte Sr. Berdugo), nos enseña al respecto: 'En este sentido la jurisprudencia ( SS. 37/2003 de 22.1 ), ha señalado que la conducta típica de la falsedad por imprudencia grave requiere, en contraposición a la modalidad dolosa, que la autoridad o funcionario público haya creado un riesgo previsible para el bien jurídico protegido que debería haber conocido si hubiera actuado con la debida diligencia, que ese resultado esté fuera del riesgo permitido, que la omisión del deber de cuidado sea grave y que además la falsedad le sea objetivamente imputable en cuanto ha constituido la concreción de la conducta realizada . ( SSTS. 1227/2001 de 18.6 ).

Así pues, la imprudencia debe ser calificada, en todo caso de grave , por expresa disposición legal, lo que equivale a la que el CP. derogado calificaba de temeraria, esto es, aquella conducta en la que se omiten las más elementales precauciones, obrando el sujeto activo con inexcusable ligereza, quedando, en consecuencia, fuera del ámbito del art. 391 CP por atípicos, los supuestos de imprudencia leve. Como ejemplo de imprudencia grave considera la del Notario que hace constar en la escritura que las firmas y rúbricas de la certificación que se incorpora a la misma, son 'legítimas ....por reconocerlas como suyas dichos señores....' , lo que implica su presencia física en la Notaría, cosa que no era cierto, tratándose, por tanto, de una falsedad cometida por el Notario , en su condición de tal, que debe ser calificada de falsedad por imprudencia sancionada en el Tribunal Supremo - sentencia 3.4.2002 , art. 391 del Código Penal - (-)'.

En el caso de autos, descartada en la actuación del Sr. Gaspar cualquier connivencia con la estafa y la intencionalidad dolosa en la falsedad documental, tampoco puede advertirse un descuido negligente grave si tal y como hemos señalado en la fundamentación anterior no se ha constatado que Irene en el momento de los hechos estaba incapacitada de forma palmaria y manifiesta para testar y ser advertible por todos.

La STS 835/2006 de 17 de julio señala que el notario no podría autorizar el documento si la persona concernida claramente carece de capacidad.

Recuérdese que Doña Purificacion (empleada de la notaría) no advirtió anomalía alguna en Irene y que nadie ha puesto en entredicho que el Sr. Gaspar no llegara a explorar a Irene a quien, por cierto, no conocía de antes, esto es, no la había tratado en otras ocasiones.

El Sr. Gaspar ha afirmado que Irene primero estuvo con la oficial (Doña Purificacion ) y después pasó a su despacho donde le leyó el testamento, que era una modificación del anterior, comprobó su capacidad conversando con ella, y firmó. También aclaró que se usan distintos modelos de testamento y que es cierto que en el testamento controvertido inicialmente se dice que Irene 'asegura tener capacidad para testar' omitiéndose referencia a que 'él la juzga con la capacidad legal necesaria para testar' lo cual pudo deberse a un error de redacción pero que, en cualquier caso, no apreció en Irene falta de capacidad para testar y que, de todos modos, tal omisión se entiende subsanada en la diligencia final del testamento bajo la rúbrica 'autorización' en la que se deja constancia expresa de ' (-) que se han observado todas la formalidades establecidas legalmente, de que es conforme a la voluntad debidamente informada de la testadora y, en general, en lo pertinente, de todo lo contenido en este instrumento público (-)'.

Cierto es que es difícil y subjetivo 'juzgar' notarialmente la capacidad de un otorgante y que, dependiendo del celo del notario o de sus dudas, el fedatario público podría negar la autorización o tal vez invitar a que se le aporte una certificación de nacimiento en cuya marginal aparecería anotada una eventual incapacidad o que se aportase el historial médico del cliente ( ya que él , motu proprio , no podría hacerlo sin autorización), pero no lo es menos, que de no actuar así lógicamente le podría acarrear un error en el juicio de capacidad que en función de las circunstancias cabría desde disculparlo a integrarlo en el campo civil o resarcitorio o, a lo más, disciplinario pero no en el ámbito penal reservado para los casos más groseros en los que a la vista del grado de limitación de la testadora es de los que no puede albergar duda por lo 'clamoroso' de su incapacidad lo que, como venimos reiterando con insistencia en la presente resolución, no ha quedado acreditado en el caso de autos.

En definitiva, con las pruebas practicadas en el juicio oral, cuyo resultado es el expuesto, no puede sostenerse, como pretende el Ministerio Fiscal, que los encausados hayan cometido los delitos por los que han sido acusados, en lo que hora interesa, el delito de falsedad imputado al Sr. Gaspar .

Expresan las SSTS 37/2003, 22-1 y 183/2004, 16-2 que el tipo penal contemplado en el artículo 391 C.

Penal recoge la falsedad imprudente, '... la que se comete....cuando el funcionario emite un documento que acredita algo que no se corresponde con la realidad, obrando con una ligereza inexcusable en relación con la función que tiene encomendada ...' , lo que no puede predicarse del encausado ante la ausencia de prueba de cargo suficiente contra el mismo, imponiéndose, como ya se anunciara al principio, una sentencia absolutoria al no haber sido vencida la presunción de inocencia que exige, para poder efectuar un pronunciamiento condenatorio, que la culpabilidad del encausado quede establecida más allá de toda duda razonable.

SÉPTIMO.- COSTAS . Con arreglo a lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Doña Mónica y Don Gaspar de los delitos de estafa y falsedad documental por los que venían siendo acusados en el presente procedimiento, con declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese a la presente sentencia a las partes.

Frente a esta resolución cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala del Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia dentro del plazo de CINCO DÍAS, computados desde el siguiente al de la notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo laSecretario certifico.