Sentencia Penal Nº 73/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 63/2017 de 14 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6ZARAGOZA 00073/2018
50297 43 2 2015 0403663 PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000063 /2017 ESTAFA (TODOS
LOS SUPUESTOS) Joaquín ANA CRISTINA CORTES CARBONEL IGNACIO RIOS RAMIREZ Maximo
YOLANDA MARTINEZ CHAMARRO EVA MARIA PARRA RUIZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCIÓN SEXTA
ROLLO DE SALA (PA) Nº 63/2017
SENTENCIA Nº 73/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ
MAGISTRADOS
D. CARLOS LASALA ALBASINI
D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL
En la ciudad de Zaragoza, a catorce de marzo de dos mil dieciocho.
Vista por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen
se expresan, en juicio oral y público, la presente causa, seguida por delito continuado de estafa, por los
trámites del Procedimiento Abreviado, registrado como Rollo nº 63 del año 2.017 , procedente del Juzgado
de Instrucción núm. 9 de Zaragoza, contra el acusado Maximo , nacido en Zaragoza, el día NUM000 de
mil novecientos cincuenta y tres, con D.N.I. nº NUM001 , hijo de Olegario y de Santiaga , domiciliado en
AVENIDA000 nº NUM002 , NUM003 - Zaragoza, insolvente, con antecedentes penales no computables a
efectos de reincidencia, en libertad por esta causa, representado por la procuradora Sra. Martínez Chamarro
y defendido por la letrada Sra. Parra Ruiz , siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal y Joaquín ,
representado éste por el procurador Sr. Cortés Carbonel y defendido por el letrado Sr. Uriel Chaverri . Ha sido
designado como Magistrado ponente para esta resolución el Ilmo. Sr. D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL
, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes diligencias se instruyeron por el Juzgado de Instrucción núm. 9 de Zaragoza, en virtud de denuncia presentada por Joaquín , y en ellas se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta de la pena señalada al delito, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular, que formularon la correspondiente acusación, en cuya virtud el Juzgado instructor dictó, en fecha 26 de junio de 2017, auto acordando la apertura de juicio oral, pasando las actuaciones a la representación procesal del acusado, que formuló escrito de defensa, remitiéndose seguidamente la causa a esta Sala, la cual dictó auto en fecha 8 de noviembre de 2017 , admitiendo las pruebas a practicar en el juicio, y se señaló seguidamente la fecha de celebración de éste, la que tuvo lugar durante los días 30 de enero y 19 de febrero de 2018.



SEGUNDO .- Practicada toda la prueba propuesta, y llegado el trámite de calificación, todas las partes elevaron a definitivas las conclusiones que habían formulado como provisionales, considerando el Ministerio Fiscal que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 , 249.1 , 250.1.5 º y 74 del Código Penal e interesando que el acusado Maximo fuera declarado responsable del mismo, en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando que se le impusieran las penas de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doce meses, a razón de una cuota diaria de 20 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP , en caso de impago, solicitando igualmente la condena del mismo al pago de las costas procesales e interesando que por vía de responsabilidad civil indemnice a Joaquín en la cantidad de 89.000 dólares, con los intereses legales previstos en el artículo 576 de la L.E.Civil .

Por el Letrado Sr. Uriel Chaverri, como Acusación Particular, se consideraron los hechos como constitutivos de un delito de estafa, tipificado en los artículos 248 y 250.5º del Código Penal , e interesó que el acusado Maximo fuera declarado responsable del mismo, en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le impusieran las penas de cinco años de prisión y multa de doce meses, a razón de una cuota diaria de 20 euros, así como la accesoria de inhabilitación para administrar y representar personas jurídicas durante el plazo de cinco años, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP , en caso de impago, solicitando igualmente la condena del mismo al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, e interesando que por vía de responsabilidad civil indemnice a Joaquín en la cantidad en euros equivalente a 89.000 dólares americanos, con los intereses legales correspondientes.



TERCERO .- La defensa del acusado solicitó su libre absolución.

HECHOS PROBADOS Ha quedado probado, y así se declara, que el acusado Maximo , administrador de hecho de la mercantil Tyder Inc., constituida en fecha 29 de Noviembre de 2001 en el Estado Libre Asociado de Puerto Rico (USA), por mediación de un amigo común que tenían en este país, un tal Saturnino , entró en contacto con Joaquín , ciudadano estadounidense de origen puertorriqueño y empresario con residencia de Texas (USA), y guiado por un evidente propósito lucrativo, se presentó ante este como propietario del grupo de empresas que gira bajo la denominación 'TYDER', afirmando tener un contrato de tratamiento de residuos con el Ayuntamiento de Lajas (Puerto Rico), así como proyectos en la gestión de plantas de eliminación y valorización de residuos sólidos urbanos y en la construcción de una planta para el reciclado mediante pirolisis de neumáticos en la localidad de Aguada (Puerto Rico), programando a tal efecto una visita del citado Joaquín a la ciudad de Zaragoza, visita que se produjo en fecha 17 de septiembre de 2013 y en la que le exhibieron medios y equipo humano, los cuales, aunque no se correspondían realmente con la actividad empresarial que desarrollaba, sirvieron para infundirle confianza en la solvencia económica y empresarial del grupo Tyder Inc., lo que determinó la firma por ambos de un Acuerdo de Confidencialidad, en fecha 26 de Octubre de 2013, en virtud del cual, y para avanzar en los objetivos que se habían fijado, Maximo , con ocasión de un viaje que hizo seguidamente a Puerto Rico, solicitó de Joaquín una aportación económica, celebrando a tal fin, en fecha de 13 de Diciembre de 2013, un contrato de cesión de acciones de Tyder Inc., en virtud del cual el Sr. Joaquín adquiría el 10% de las acciones de la mercantil, a cambio de 33.000 dólares, abono que se efectuó mediante tres trasferencias bancarias a una cuenta del BBVA que la mercantil antedicha tenía abierta en Zaragoza, y en la que el acusado tenía firma autorizada, concretamente fueron las siguientes: una en fecha 18 de Diciembre de 2013, por importe de 10.000$ (equivalente a 7.273,25 euros), otra el 24 de Enero de 2014, por importe de 11.500$ (equivalente a 8.402,13 euros), y otra el 26 de Febrero de 2014, por importe de 11.500$ (equivalente a 8.402,13 euros).

Además, el acusado pidió a Joaquín , a título personal, un préstamo de 6.000$, el cual se hizo efectivo mediante trasferencia realizada en fecha 31 de Marzo de 2014 a la propia cuenta del BBVA.

Posteriormente, el acusado, con el mismo propósito de incrementar su beneficio patrimonial, y manteniendo su apariencia de solvencia, constituyó en fecha de 14 de Mayo de 2014 la mercantil Tratamiento y Destrucción Ecológica de Residuos, S.L., (Tyder España S.L.), con un capital social de 3.000€, de la que figuraba su padre como Administrador y él mismo como apoderado, solicitando al Sr. Joaquín financiación bancaria a través de le entidad de crédito BANKIA, lo que hizo mediante un correo electrónico que le envió el 19 de Mayo de 2014, indicándole que era para un proyecto de construcción de una planta de reciclado por pirolisis de neumáticos en la localidad de Aguada (Puerto Rico) y que la entidad bancaria exigía un depósito de 50.000€, lo que no era cierto. Esta financiación habría sido solicitada por las mercantiles Tyder Inc. y Crist And John Recycling, ofreciendo en garantía el cobro de 4.400$ que esta última tenía pendiente en concepto de devolución por la Administración Tributaria de Puerto Rico, pero realmente no llegó a formalizarse petición alguna de ninguna línea de descuento para esta mercantil, no obstante lo cual, el acusado logró que el empleado de BANKIA Darío enviase un correo electrónico al Sr. Joaquín , explicándole en términos genéricos cómo funciona una línea de descuento en el sistema bancario español.

De esta forma, manteniendo el mismo propósito de incrementar la confianza abusiva y engañosa de su víctima, y con el fin de que le remitiese los 50.000 euros del depósito que dijo tener que entregar a BANKIA, el acusado le ofreció la transmisión del 20% de las participaciones sociales propias en Tyder España S.L., otorgándole escritura de compraventa con fecha de 28 de Mayo de 2014, mediante la que le vendía 598 participaciones sociales, con valor nominal de 1€, por un importe de 11.960€, que se dicen recibidos. Tras ello, el Sr. Joaquín efectuó una trasferencia de 50.000$ (equivalente a 36.732,29 euros), en fecha de 29 de Mayo de 2014, a una cuenta bancaria cuyo titular era Tyder Inc. y de la que disponía el acusado.

Sin haberse constituido depósito, ni haberse abierto línea de descuento bancario, Tyder España, S.L., celebró un contrato de 'joint venture' con Eficiencia Energética Aplicada, S.L., en fecha de 12 de Agosto de 2014, para la ejecución de una planta de tratamiento de neumáticos en la localidad de Aguada (Puerto Rico), sin que el proyecto se llegara a ejecutar.

Tras reclamar Joaquín la restitución de los 50.000$ transferidos, el acusado le hizo entrega de un pagaré con vencimiento a fecha de 31 de Octubre de 2014, contra cuenta de Eficiencia Energética Aplicada, S.L., que aquel no aceptó como medio de pago, al no poderlo cobrar en USA.

Ninguno de los referidos proyectos propuestos por el acusado a Joaquín para los que le solicitó participar en su financiación se ha llegado a ejecutar en ninguna de sus fases, sin que a éste le haya sido devuelta alguna de las cantidades dinerarias aportadas.

Fundamentos

PRIMERO .- Para poder concluir si los hechos acaecidos son constitutivos del delito de estafa imputado por las acusaciones se hace necesaria la valoración del resultado de la prueba practicada en el plenario con el fin de comprobar si se dan en el comportamiento de los acusados los requisitos que definen tal infracción, los cuales se exponen, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2005 , y que son los siguientes: 1º) Un engaño precedente o concurrente, que viene a ser la espina dorsal y factor nuclear de la estafa, conceptuado como ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorando aquella idoneidad, tanto atendiendo a módulos objetivos, como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias del caso concreto.

3º) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, lo que lleva al mismo a actuar bajo una falsa presuposición y a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, es decir, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

Pues bien, teniendo como referente la exigencia de estos requisitos para incardinar los hechos en el tipo delictivo de la estafa, en el presente caso se cumplen todos ellos. Consta como prueba de cargo que la Sala considera esencial la declaración del agraviado Joaquín , quien manifestó que, en relación con la propuesta que le hizo el acusado para participar en un contrato de tratamiento de residuos con el Ayuntamiento de Lajas (Puerto Rico), así como en proyectos relacionados con la gestión de plantas de eliminación y valorización de residuos sólidos urbanos y con la construcción de una planta para el reciclado mediante pirolisis de neumáticos en la localidad de Aguada (Puerto Rico), le invitó a efectuar un viaje a Zaragoza, que se produjo el 17 de septiembre de 2013, con ocasión del cual le presentó a varias personas y le hizo ver un potencial negocio, afirmando tener contratos en vigor que resultaron ser inexistentes, todo lo cual le infundió confianza sobre tal propuesta de negocio, ante la aparente solvencia económica y empresarial del grupo Tyder Inc, al que el acusado representaba, y le decidió para firmar un acuerdo de confidencialidad, primero, y un contrato de cesión del 10% de acciones corporativas en Tyder Inc., después, por el precio de 33.000 dólares americanos, cantidad que hizo efectiva mediante tres transferencias que le hizo en los meses de diciembre de 2013 y enero y febrero de 2014, tal como consta acreditado por los documentos obrantes a los folios 43, 45 y 47, cuyo contenido no ha sido impugnado. Igualmente, el Sr. Joaquín declaró que después de haberle transferido esos 33.000 dólares, el acusado le volvió a pedir 50.000 euros como depósito que dijo tener que entregar a BANKIA para obtener financiación, entrega que se materializó mediante la correspondiente transferencia, a cambio de incrementar la participación en Tyder España, S.L., hasta el 20% del capital social, aunque no le hizo el pago en euros, como el acusado había solicitado, sino en dólares americanos, concretamente de 50.000$, en fecha 29 de Mayo de 2014, tal como consta también corroborado por el documento de transferencia obrante al folio 53, que tampoco ha sido impugnado. Igualmente declaró el Sr. Joaquín que ni siquiera se inició la ejecución de dichos proyectos, sin que lograra recuperar el dinero entregado.

En cuanto a la falacia de tales proyectos, de los que derivaron las disposiciones patrimoniales de referencia por un total de 83.000$, resulta acreditada, no solo por la declaración del Sr. Joaquín , que ha sido persistente y sin contradicciones, sino también por la corroboración que de la misma han supuesto las declaraciones de los testigos a los que se encargaron trabajos relacionados con ellos, especialmente de Manuel , Marcial y Mauricio . Concretamente, el primero, como representante legal de Sisener Ingenieros, S.L., declaró que el acusado, al que conocía previamente, les encargó unos estudios preliminares sobre un proyecto relacionado con una la planta de residuos sólidos urbanos en Puerto Rico, sobre los que no cobró nada, ni siquiera los gastos de viaje y estancia en este país, sin que se llegara a iniciar la ejecución del proyecto para el que se hicieron. El Sr. Marcial , como ingeniero de Eficiencia Energética Aplicada, S.L., buscó información técnica, contactando con fabricantes de otros países de maquinaria y tecnología que se precisaba para llevar a término el proyecto, pero todo se quedó en una información preliminar. Y en cuanto a lo declarado por el Sr. Mauricio , como representante de Actea Solar, manifestó que conocía a nivel profesional al acusado y se asoció con él, encargándose de hacer un estudio de viabilidad del proyecto de anterior mención, si bien, al faltarle mucha documentación y permisos, y dado que dicho acusado no tenía realmente derechos reales sobre la basura a utilizar en el proyecto, no se pudo llegar a ejecutar nada, no habiendo llegado a cobrar cantidad alguna por su trabajo, ni siquiera los gastos que tuvo que realizar en un viaje que hizo a Puerto Rico.

De igual modo, el testigo Darío , que fue el empleado de Bankia que intervino en conversaciones sobre una línea de descuento relacionada con el mismo proyecto de reciclado, declaró que la misma no se llegó a abrir y que la documentación que se presenta en estos casos no genera coste alguno para quien solicita la financiación, habiendo declarado igualmente que la entidad bancaria para la que trabajaba tampoco solicitó depósito alguno durante las conversaciones que tuvieron sobre esta línea de descuento.

Así pues, en base a tales declaraciones testificales se deduce que el acusado se ganó la confianza del Sr. Joaquín , a quien le propuso participar en un proyecto relacionado con la gestión de reciclado de residuos sólidos urbanos en Puerto Rico, cuya ejecución no tenía intención de llevar a término, pues los trabajos iniciales que se hicieron tan sólo sirvieron para reforzar esa apariencia de realidad, en base a la cual consiguió dicho acusado que aquel desembolsara en favor de Tyder Inc., mediante transferencias a una cuenta bancaria de la que era titular esta mercantil y de la que él disponía, un total de 83.000$, que se abonaron como contraprestación de la participación que el disponente iba a tener en las empresas que iban a desarrollar y ejecutar dichos proyectos, Tyder Inc. y Tyder España, S.L., pero que no se destinaron al pago de trabajos o estudios relacionados con los mismos. En definitiva, el Sr. Joaquín dispuso en favor del acusado de esos 83.000$ con el fin de participar en un negocio que éste le presentó como muy interesante, pero que realmente los entregó a cambio de nada, pues ni los 33.000 dólares americanos iniciales se destinaron a trabajos relacionados con el proyecto, ni fue tampoco cierto que BANKIA solicitara el depósito de los otros 50.000$, que ni fueron entregados a la entidad bancaria, ni destinados a invertir en dicho proyecto, siendo de esta forma engañado y sufriendo un perjuicio económico equivalente a tal cantidad, con el correlativo lucro que experimentó el acusado, como disponente de la cuenta de Tyder Inc. en la que se ingresaron.

Esos 83.000$ fueron, por tanto, los que constituyeron el objeto de la defraudación, no así los 6.000$ que el Sr. Joaquín prestó al acusado mediante trasferencia realizada en fecha 31 de Marzo de 2014, pues, a diferencia de las transferencias económicas de anterior mención, no concurre prueba alguna de que fuera engañado también para esta entrega con alguna otra maquinación.



SEGUNDO .- En definitiva, pues, a las anteriores conclusiones sobre la conducta observada por el acusado Maximo se llega, sobre todo, en base a lo declarado en juicio por Joaquín , víctima de los hechos que aquel protagonizó, quien reconoció con total contundencia que fue el negocio boyante que el acusado le propuso lo que determinó que se fiara plenamente y aceptara invertir en él, siendo precisamente la confianza que se creó entre ambos el motivo por el que se hicieron las entregas de las cantidades dinerarias que dicho acusado le fue solicitando. Este testimonio fue corroborado por los documentos que justifican las correspondientes transferencias y, sobre todo, por las declaraciones de los testigos que depusieron en la vista oral, quienes, tal como se ha expuesto, manifestaron que nada se abonó por el acusado por los trabajos que se realizaron para el supuesto proyecto de reciclado de residuos sólidos y que ningún depósito fue exigido por la entidad BANKIA para la correspondiente financiación, respondiendo, por tanto, toda la trama preparada por el citado acusado, a un embaucamiento que preparó para enriquecerse a costa del Sr. Joaquín , del que consiguió que le entregara las cantidades dinerarias de anterior mención, y que ya no recuperó.

Por el contrario, no hay prueba de descargo que pueda cuestionar el resultado de tales declaraciones testificales. La letrada de la defensa ha pretendido sostener que todo fue una mera inversión voluntaria en la adquisición de participaciones de las mercantiles de anterior referencia, pero lo cierto es que éstas fueron precisamente el instrumento formal que se utilizó para consumar el fraude. Es más, el acusado podría haber dado en el acto del plenario otra versión distinta de la analizada en la presente resolución sobre lo ocurrido, pero se negó a declarar, sin que su declaración sumarial fuera introducida a través de su lectura, como al efecto requiere el art. 730 de la LECrimLegislación citada. Por tanto, al no poder ser valorada tal declaración junto al resto de la prueba que sí fue practicada durante las dos sesiones del juicio, la misma carece de relevancia exculpatoria. En concreto, lo que se está sosteniendo es que el acusado tiene legítimo derecho a guardar silencio en el juicio, pero también que, si no se procede a dar lectura de lo declarado en fase sumarial, carece de valor lo que en su día pudo haber manifestado.



TERCERO .- Así pues, según el resultado de la prueba que se acaba de analizar, hemos de concluir que concurren los requisitos de anterior mención y, por tanto, que los hechos que han sido descritos son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 , 249.1 y 250.1.5º del Código Penal , al haberse defraudado una cantidad que, aunque lo fue en distintas transferencias de dólares americanos, al cambio era superior a 50.000 euros. En concreto, en lo que respecta al engaño, ya se ha razonado sobre su concurrencia en este caso, en el que el acusado actuó en todo momento con la idea preconcebida de aprovecharse de las disponibilidades patrimoniales que conseguiría de su 'socio', como así ocurrió, actuando de tal manera ante la apariencia de un negocio que no llegó a existir realmente, pues posteriormente se comprobó, y así ha quedado acreditado por las declaraciones testificales anteriormente valoradas, que las cantidades entregadas no se destinaron al referido negocio, sino que sirvieron tan solo para que el citado acusado se aprovechara de ellas.

Igualmente, como se deduce también de lo anteriormente analizado, ese engaño sobre el propósito de negocio conjunto, protagonizado por el acusado, fue lo que produjo un error esencial en Joaquín , que creyó de buena fe que era real la propuesta que aquel le hacía sobre dicho negocio en común, demostrándose posteriormente que no era así. En cuanto a las entregas de 10.000$ (equivalente a 7.273,25 euros), 11.500$ (equivalente a 8.402,13 euros), 11.500$ (equivalente a 8.402,13 euros) y 50.000$ (equivalente a 36.732,29 euros) que sucesivamente hizo el Sr. Joaquín , no fueron destinadas al negocio propuesto, ni siquiera en una mínima parte. Y en lo que se refiere a la disposición patrimonial en favor del acusado y el correlativo perjuicio para el disponente, concurren sin ninguna duda y tienen su origen en los hechos y comportamiento protagonizados por el primero, tal como hasta aquí se ha expuesto tras valorar los testimonios de anterior referencia, existiendo también un nexo causal cierto entre el engaño que el citado acusado maquinó y puso en marcha y el perjuicio de la víctima, la cual creyó en todo momento en las aparentes buenas intenciones que se escondían bajo la trama en la que quedó atrapado.



CUARTO .- Así pues, como se deduce de los anteriores razonamientos, fue determinante la actuación de Maximo en la comisión de este delito, y debe responder por ello, en concepto de autor, a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal .



QUINTO .- Y por lo demás, dado que fueron varias las disposiciones patrimoniales a las que afectó la defraudación, las cuales se llevaron a cabo utilizando una misma dinámica delictiva, con lesión del mismo bien jurídico, identidad del perjudicado y aprovechamiento de idénticas circunstancias, estamos ante la comisión de un delito continuado, dado que, conforme a lo dispuesto en el artículo 74.1 del vigente Código Penal , se trata de un supuesto en el que, en ejecución de un plan preconcebido, se realizó una pluralidad de acciones que infringieron el mismo precepto penal, esto es, estamos ante una serie de acciones comisivas homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales, pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva, con la concurrencia de un dolo unitario.

No obstante, en cuanto a la aplicación de la continuidad delictiva, en relación con la apreciación del subtipo agravado mencionado, que ha sido invocado expresamente por el Ministerio Fiscal, debemos recordar la jurisprudencia que el Tribunal Supremo ha establecido sobre la materia ( SSTS de 6 de noviembre de 2001 , 27 de junio de 2002 , 27 de junio de 2003 , 24 de febrero y 11 de mayo de 2005 , 28 de diciembre de 2006 , 20 de febrero de 2007 o 24 de enero de 2008 , entre otras muchas), según la cual hemos de tener en cuenta la distinción entre una pluralidad de estafas básicas de cuya suma global surja la agravación por el valor de la defraudación y el supuesto de que exista un conjunto de acciones que, individualmente consideradas, constituyan un delito de estafa agravada por el valor de la cantidad defraudada al que alude el citado artículo 250.1.5º del Código Penal . Como señala esta jurisprudencia, en el primer supuesto, que es al que se refiere el anterior relato fáctico de la presente resolución, la circunstancia del importe total de la defraudación no podría servir para, a la vez, calificar los hechos como delito de estafa agravada y como delito continuado de estafa, pues ello vulneraría el principio 'non bis in idem'. Sólo sería admisible apreciar la continuidad delictiva si estuviéramos ante una serie de infracciones que aisladamente consideradas constituyeran el subtipo agravado del artículo 250.1.5º CP , que no es el caso.

De igual modo, en esta misma línea se pronuncia el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 30 de Octubre de 2007, según el cual 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena.

Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera del art. 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'. Consecuentemente, tratándose de una defraudación en la que la totalidad del perjuicio supera los 50.000 euros (concretamente 60.809.80€), pero sin que ninguna de las cantidades a computar, aisladamente consideradas, supere esa cantidad, habrá de aplicarse la penalidad del art. 250.1-5º. En concreto, pues, aparte del préstamo de 6.000$ que Joaquín hizo al acusado, sobre el que no consta acreditada su naturaleza delictiva, nos encontramos en el caso de autos ante una pluralidad de actos defraudatorios básicos que sumaron un total de ochenta y tres mil dólares americanos, equivalente a sesenta mil ochocientos nueve euros y ochenta céntimos, estando, por tanto, ante la agravación del artículo 250.1.5º CP , por el valor de la defraudación, pues supera los 50.000 euros, pero como cada una de las concretas defraudaciones denunciadas no puede considerarse agravada, ya que, de todas ellas, la de cuantía más alta en nuestra moneda fue de 36.732,29 euros, no procede la aplicación de los efectos punitivos previstos en el apartado 1º del art. 74 CP , pues el importe total del perjuicio ya ha determinado un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, por razón de su importe, pasando del tipo básico al subtipo agravado.



SEXTO .- En orden a la determinación de la pena, el delito de estafa tipificado en el artículo 248, en relación con el 250.1-5º, del Código Penal , viene sancionado con la pena de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, por lo que, en este caso, teniendo en cuenta que la suma total de lo defraudado (60.809.80 euros) supera en tan solo diez mil ochocientos nueve euros y ochenta céntimos los cincuenta mil euros que definen la figura agravada, sin que concurran en el autor circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la Sala considera que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1-6ª CP , y ponderando la gravedad del hecho delictivo en atención a la cantidad de daño patrimonial derivado de su comisión, la pena a fijar finalmente ha de quedar en la mitad inferior de la previsión legal, aunque no en el umbral mínimo, considerando así la de dos años de prisión como pena mas proporcionada a la gravedad de la conducta, con la accesoria que ha interesado el Ministerio Fiscal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2º CP ), no así la de inhabilitación para administrar y representar personas jurídicas, solicitada por la Acusación Particular, al no haber previsión legal que la autorice para el presente caso, en los términos interesados.

Y en cuanto a la imposición de la pena de multa, conforme a los mismos criterios que se acaban de exponer, procede fijarla con una extensión de siete meses, a razón de una cuota diaria de ocho euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP , en caso de impago, cuantía que responde a la jurisprudencia sentada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que considera que en estos casos, en los que no constan los ingresos que pueda tener el acusado, es procedente fijar una cuota diaria situada entre seis y doce euros, reservando la fijación de una cuota inferior para los casos de indigencia debidamente acreditada, circunstancia de la que tampoco existe constancia en los autos, pues únicamente consta declarada la insolvencia del acusado en la correspondiente pieza de responsabilidades pecuniarias.

SEPTIMO .- A tenor de lo previsto en el artículo 109 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados. Consecuentemente, en el presente caso, la indemnización se concreta en la cantidad de 60.809.80 €, que es la suma en euros equivalente a las cantidades en dólares americanos dispuestas por el perjudicado en favor de Maximo , según se desprende de la prueba anteriormente analizada, cantidad que se incrementará con los intereses legales correspondientes.

OCTAVO .- Por imperativo legal de lo dispuesto en los arts. 123 del CP y 240 de la LECr ., la responsabilidad criminal comporta la condena en costas, incluidas las de la acusación particular, cuya concurrencia en la causa ha sido de utilidad procesal para dilucidar las cuestiones jurídicas inherentes a los hechos enjuiciados.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Maximo , como autor de un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de siete meses, a razón de una cuota diaria de ocho euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal Legislación citadapara el caso de impago, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar a Joaquín en la cantidad de sesenta mil ochocientos nueve euros y ochenta céntimos (60.809.80€), m ás los intereses legales correspondientes a partir de esta sentencia.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes personadas, contra la cual puede interponerse recurso de casación, a anunciar ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y para su sustanciación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.