Sentencia Penal Nº 73/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 100/2018 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
SECCIÓN PRIMERA
Rollo de Procedimiento Abreviado 100/2018
Instrucción 2 Palma de Mallorca. Procedimiento Abreviado 211/2017
Tribunal:
D. Jaime Tártalo Hernández (Presidente)
Dña. Samantha Romero Adán
Dña. Eleonor Moyá Rosselló
SENTENCIA nº 73/2019
En Palma de Mallorca, a 5 de Julio de 2019.
Se ha sustanciado ante esta Audiencia el Juicio Oral dimanante de Procedimiento Abreviado nº
211/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Palma de Mallorca por un presunto delito de
estafa previsto en los arts. 248 , 249 y 250.1 párrafos 1 º y 6º del Código Penal , en el que figura como
acusado D. Juan María , asistido por la letrada Sra. Escalas Sierra y representado por la Procuradora
Sra. Ruíz Font; como acusación particular interviene Dña. María Rosa , defendida por el letrado Sr.
Arbona Femenía y representada por el procuradora Sra. Pacheco Bernabé; y, como acusación pública,
el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Samantha Romero Adán.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de Julio de 2019 se celebró el acto de juicio oral. El acusado manifestó tener cumplido conocimiento de los hechos objeto de acusación, teniéndose por evacuado el trámite de lectura de escritos de conclusiones provisionales, sin oposición de las partes personadas en la presente causa. A continuación y, en aplicación del artículo 786 LECrim , la Sala ofreció a las partes la posibilidad de suscitar alguna cuestión previa de naturaleza procesal o procedimental o proponer a algún medio probatorio que se pudiera practicar en el acto. En dicho trámite, la acusación particular propuso prueba documental y testifical; y, la defensa, propuso prueba documental, no oponiéndose ninguna de las partes a la prueba propuesta por la contraria, siendo admitida por la Sala sin perjuicio de su valor probatorio.

Acto seguido, se practicó la prueba propuesta y admitida con el resultado que consta en el anexo videográfico.



SEGUNDO.- En fase de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones e interesó la condena del acusado como autor de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.1º del Código Penal , solicitando la imposición de una pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, multa de diez meses con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa y pago de las costas procesales.

Asimismo interesó que en concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizara a María Rosa en la cantidad de 20.000 euros, con aplicación de los intereses previstos en el art. 576 LEC .



TERCERO.- En idéntico trámite, la acusación particular interesó la condena del acusado como autor de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal , en relación con el subtipo agravado previsto en el art. 250.1 párrafos 6º del mismo texto legal , a la pena de 3 años de prisión, a la pena de 9 meses de multa con una cuota diària de 6 euros, inhabilitación especial para la profesión de intermediario financiero, agente, corredor y gestor de inversiones durante el tiempo de la condena. Asimismo interesó la condena del acusado a satisfacer la cantidad de 31.000 euros, con aplicación del interés legal previsto en el art. 576 LEC .



CUARTO.- La defensa de D. Juan María solicitó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.



QUINTO.- Evacuados los informes, el Presidente del Tribunal concedió la última palabra al acusado, declarando a continuación el juicio visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que D. Juan María , mayor edad y cuyos antecedentes penales no obran en la causa, concertó en Octubre de 2015 con María Rosa la ejecución de unas obras en la vivienda habitual de ésta sita en la CALLE000 nº NUM000 de Son Ferrer (Calviá). Tal concierto surgió de la negociación habida entre el acusado y Bienvenido , hermano de María Rosa , quienes se conocían desde la infancia, siendo sabedores tanto María Rosa como Bienvenido que el acusado había sucedido a su padre en el negocio de la construcción.

Para la realización de esas obras el acusado presentó un presupuesto de 45.894,74 euros sin IVA, suprimiéndose por acuerdo entre las partes la partida relativa a las fachadas que importaba la cantidad de 13.800 euros.

Con fecha 14 de Octubre de 2015 el acusado solicitó al Excmo. Ayuntamiento de Calviá una licencia en la que se describía la obra a ejecutar como 'pequeña reforma de rehabilitación baños y tuberías'. Sin embargo, la obra que realmente convinieron las partes es la que aparece detallada en el presupuesto confeccionado por el acusado, consistente en el desmonte de tabiques, realización de ayudas de electricidad y fontanería, enyesado de todas las paredes y pintado de las mismas, colocación de puertas lacadas, instalación de agua sanitaria fría y caliente en todas las dependencias húmedas con sus llaves de corte, tuberías, forros, abrazaderas y todo lo necesario para su montaje, incluidas las generales y tuberías de recirculación para el agua caliente, instalaciones de tuberías de desagües para las pequeñas evacuaciones de inodoros, lavabos, bañeras, y platos de ducha, incluida cocina y coladuría, con todos los materiales de montaje, sistema de agua sanitaria para la vivienda con Aerotermia de la marca ARISTON, sistema de climatización para la vivienda con unidades interiores y exteriores, realización de fachadas exteriores con aislamiento térmico y acústico, cambio de todas las ventanas y entarimado prefabricado en lamas.

El acusado ejecutó el derribo y reconstrucción de la tabiquería, la preinstalación de fontanería y electricidad, subcontrató los servicios de fontanería, colocación de parqué y capintería (puertas).

Contrató el alquiler de unas furgonetas y de una miniexcavadora y el industrial subcontratado colocó el parqué, si bien, posterioriormente, el parqué se levantó y tuvo que ser reparado. También sirvió las puertas, y llevó a cabo obras en la vivienda que no habían sido incluidas en el presupuesto. A cuenta de tales trabajos, Bienvenido , hermano de María Rosa , entregó en mano al acusado una cantidad inicial que importaba 12.000 euros y, también en mano, realizó pagos parciales hasta alcanzar una cantidad total de 31.000 euros.

Los industriales contratados para la realización de la instalación de fontanería y colocación del parqué no cobraron los servicios prestados. Los empleados del acusado cobraron los meses de octubre y noviembre de 2015, no así el mes de diciembre de 2015, el mes de enero de 2016 y los diez primeros días del mes de febrero de 2016, fecha esta última en la que el acusado les manifestó que recogieran el material y abandonaran la vivienda propiedad de la Sra. María Rosa .

Con fecha 12 de febrero de 2016 el acusado elaboró una factura en la que se desglosaban los trabajos realizados, que importaba la cantidad de 28.785,90 euros, IVA incluido.

No ha quedado acreditado que el acusado acordara la realización de las obras de construcción con la intención de no ejecutarlas y de acopiarse del dinero entregado, en lugar de destinarlo a la ejecución de la obra.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sala estima que los hechos declarados probados no alcanzan la tipicidad penal que pretenden las acusaciones calificándolo como delito de estafa del artículo 251.1.1 º, y 6º del Código Penal .

Dicho relato permite advertir que los hechos se desarrollan en el marco de un negocio jurídico de ejecución de obra de construcción en la vivienda de la Sra. María Rosa que, según el planteamiento de las acusaciones, se encuadraría en el marco de los denominados negocios jurídicos criminalizados.

La jurisprudencia ha analizado los negocios civiles criminalizados en innumerables resoluciones ya desde antiguo y de forma consolidada, (véase a título de ejemplo las STS de 1 de abril de 1985 ; de 24 de marzo de 1992 , de 1 de diciembre de 1993 , de 13 de mayo de 1994 , entre otras muchas), ha exigido para que el delito de estafa exista que el sujeto simule su voluntad de celebrar un contrato civil válido, siendo este una pura ficción, empleada con el único fin de producir engaño bastante en la contraparte, que propicie un acto de disposición de la misma, que le va a ocasionar un perjuicio económico en beneficio del autor del ardid o de la falacia engaño; propósito penalmente relevante, en tanto constitutivo de dolo penal (pues no hay pena sin dolo o culpa como indica el artículo del C.P.), que siguiendo a la STS 29-05-2002 se acredita normalmente por la vía de la prueba de indicios, al deducirlo con posterioridad de la falta de medios existentes por parte del contratante o de la conducta observada por el acusado en la fase de la ejecución en que aparece un incumplimiento total o casi total del acusado que, si realizó alguna de las prestaciones acordadas, lo fue solamente como artificio, señuelo o reclamo para poder completar la maniobra engañosa o continuar de este modo en el negocio con un mayor beneficio ( SSTS 27-9-91 y 6-7-99 ). Precisamente, la sentencia citada expresa que la existencia del engaño anterior o simultáneo a la perfección del negocio es lo que constituye el elemento diferenciador del dolo penal en relación con el civil, de forma que el incumplimiento posterior precedido de aquél constituye el delito, mientras que el mero incumplimiento contractual es cuestión reservada al ámbito civil, aun cuando el contratante incumplidor actúe con dolo o mala fe .

En el supuesto presente, el acopio probatorio practicado en el plenario arroja como resultado la concurrencia de contradictorias versiones respecto de los hechos objeto del presente procedimiento.

Debemos anticipar que no es objeto de controversia entre las partes el hecho de haber acordado que el acusado ejecutara unas obras de construcción en la vivienda de la Sra. María Rosa . Tampoco lo es que, al tiempo de dar inicio a la ejecución de tales obras, el acusado recibió en mano un primer pago por importe de 12.000 euros, y, también en mano, pagos parciales que importaron la cantidad total de 31.000 euros.

La discrepancia entre las partes se asienta en el hecho de que la acusación sostiene que el Sr.

Juan María solicitó de la Sra. María Rosa pagos anticipados con el ardid de que iban a ser destinados a la ejecución de tal obra y dio inicio a su ejecución de forma parcial e incompleta con la finalidad de generar en la perjudicada la confianza necesaria para que aquélla continuara realizando tales pagos parciales, cuando lo que realmente pretendía era acopiar para sí tales cantidades. En tal sentido afirma la Sra. María Rosa que los pagos parciales realizados hasta alcanzar la cantidad total de 31.000 euros los efectuó entre los meses de Octubre y Noviembre de 2015 y asevera que en esas fechas el acusado dio inicio a la ejecución de la obra que avanzaba a buen ritmo en un inicio. Sin embargo, sostiene que, poco después, observó que los trabajadores estaban parados y que la obra no finalizaría en el mes de diciembre de 2015 como habían acordado. Sostiene que el acusado no fue honesto con ella y nunca le contó lo que sucedía, reclamándole el pago de más dinero para partidas que ya había pagado. Afirma que los trabajos no se hicieron en tanto no disponía de agua y electricidad, no tenía puertas y el parqué que le habían colocado se levantaba. Refiere que el acusado le dejó la casa inhabitable y abandonó la obra una mañana, viéndose obligada a contratar a otros profesionales para que la finalizaran.

También sostiene que contrató un préstamo hipotecario en el que se condicionaba la entrega de la cantidad concedida a la presentación de las facturas correspondientes que el acusado rehusaba formalizar, hasta que finalmente y, como consecuencia de sus constantes requerimientos, con fecha 12 de febrero de 2016 confeccionó una factura final por importe de 28.785,90 euros. Dice la denunciante que está en desacuerdo con el contenido de la factura, más concretamente con los conceptos que en ella aparecen reflejados en tanto afirma que el acusado no hizo la coladuría y fue ella quien tuvo que sufragar la bañera, viéndose obligada a abonar entre 17.000 y 20.000 euros adicionales para acabar la obra. Entre los gastos que tuvo que satisfacer, según afirma, se hallaban el pago del rodapié, su instalación, el arreglo del parqué, la retirada del parqué del cuarto de baño y la compra y colocación de las baldosas que sustituyeron al parquet. Afirma que el acusado no le presentó las facturas de compra de material y que ella pagó el material pero el acusado no lo compró (afirma que el acusado decía que el material climatizador estaba encargado y no lo estaba), manifestándole el fontanero que el material de fontanería lo adquirió él y no el acusado. Asimismo sostiene que el fontanero le manifestó que el acusado le había dicho que no le pagaba porque la denunciante no le abonaba la cantidad comprometida. A pesar de todo ello reconoce que el acusado realizó trabajos presupuestados aunque no los completó todos y, otros trabajos que no estaban presupuestados ni figuran relacionados en la factura final presentada. También reconoce que las desavenencias surgidas entre ella y el acusado motivaron que a partir de un determinado momento el acusado dejara de tratar con ella, siendo su hermano el que la sucedió en los tratos con el acusado a partir de ese momento, acordando que acabara los trabajos que había iniciado y que no iniciara ninguno más. Sostiene que tanto su hermano como ella conocían al acusado desde la infancia y que tal circunstancia motivó su contratación, significando que nadie les había informado previamente de que el acusado no fuera un buen profesional. Finalmente, manifestó que se sintió engañada por el acusado y teme que los industriales que no han cobrado por los trabajos realizados le reclamen a ella, en su condición de promotora de la obra, las cantidades pendientes de pago.

Contrariamente a lo manifestado por la denunciante, el acusado sostiene que Bienvenido , hermano de la denunciante, fue a hablar con él para que realizara una reforma en la casa de María Rosa , llegando ambos a un acuerdo. Alcanzado el acuerdo, afirma haber realizado varios presupuestos, siendo uno de ellos el que obra en los folios 4, 5 y 6 de la causa que importa la cantidad de 45.894, 74 euros ( IVA no incluido) y se corresponde con los trabajos realmente contratados, del que se detrajo finalmente la partida correspondiente a los trabajos que se iban a realizar en la fachada que importaba la cantidad de 13.800 euros; otro por una cantidad superior, que tenía por finalidad ser entregado en la entidad bancaria donde la denunciante había solicitado un préstamo hipotecario; y, finalmente, otro por importe inferior para ser presentado ante el Ayuntamiento de Calviá. Afirma el acusado que la realización de este último presupuesto por un montante inferior al real tenía por finalidad que los denunciantes vieran significativamente reducida la cuantía a satisfacer en concepto de impuestos correspondientes a la obtención de la licencia necesaria para la ejecución de las obras, reiterando a lo largo de su declaración que la denunciante había adquirido la propiedad del inmueble por herencia y había tenido que hacer frente a una importante cantidad en concepto de impuestos, circunstancia que motivaba su interés en reducir al máximo los costes para la ejecución de dicha obra.

Reconoce haber recibido pagos anticipados que importan la cantidad total de 31.000 euros, si bien especifica que tales cantidades no se las entregó María Rosa , sino que fue su hermano el que se las entregaba en mano. Concreta que los denunciantes no querían que confeccionara las facturas correspondientes a las cantidades que recibía ni tampoco tener que hacer frente al pago del IVA correspondiente, pretendiendo que les confeccionara una única factura por importe de 6.000 euros más IVA. Finalmente, afirma que, con mucha insistencia, consiguió que aceptaran la confección de una factura final por importe de 28.785,90 euros, IVA incluido.

Afirma que la obra se inició, aproximadamente, en la segunda quincena de Octubre de 2015 y en ella participaron dos empleados que tenía contratados. También afirma que él no realizaba todos los trabajos que conformaban la obra y por ello subcontrató a varios industriales. Manifiesta que a medida que avanzaba la obra los denunciantes eliminaban partidas del presupuesto (fachada, climatización) y encargaban el trabajo a otros industriales. Afirma que no le entregaron dinero para la compra de la màquina para la climatización, y concreta que el dinero entregado tenía por exclusiva finalidad satisfacer los costes de la obra de construcción que a él le encargaron. A este respecto señala que inició la ejecución de los trabajos presupuestados pero no se completaron. Dice que hubo problemas con las puertas, que eliminaron las partidas relacionadas con la climatización y las partidas correspondientes a los industriales y, no se acabó de poner el parqué. Y que, en contraposición a las partidas eliminadas, realizaron un montón de trabajos no presupuestados (solárium, escalera, terrazas delanteras, paredes laterales de la vivienda). Reitera que la idea de los denunciantes era que no se confeccionaran facturas para evitar pagar el IVA correspondiente, argumentando que habían pagado muchos impuestos. También afirma que la diferencia entre la cantidad que finalmente facturó y la cantidad entregada a cuenta (2.000 euros), constituye un saldo a su favor A continuación explicita que el hermano de la denunciante le dijo que acabara lo que había comenzado y no iniciara ningun otro trabajo, argumentando el acusado que al eliminar las partidas correspondientes a ventanas y fontaneria la obra no se podia acabar y por tal causa la vivienda no era habitable. Afirma que la obra que a él le encargaron está hecha, que ha perdido dinero y hay personas que se han quedado sin cobrar. También afirma que realizó obras con anterioridad y con posterioridad a ésta sin ninguna incidencia. Concretó el acusado que en la factura final se incluyeron trabajos no presupuestados inicialmente.

A propósito del contenido de los correos electrónicos fechados los días 28 de febrero de 2016, 29 de febrero de 2016 y 2 de marzo de 2016, dice el acusado que los denunciantes le mandaron estos correos cuando él ya había confeccionado la factura y había entregado la garantía. A este respecto viene a significar que los denunciantes con tales correos electrónicos quieren aparentar un estado de cosas que no es el real, esto es, quieren aparentar que pretendían la confección de unas facturas que nunca quisieron, siendo recurrente la voluntad expresada por el Sr. María Rosa de que no se emitieran tales facturas con la finalidad de ahorrarse todo el dinero que fuera posible.

Dice que con las facturas aportadas (folios 61 y ss) pretende justificar la compra del material, si bien precisa que compró material respecto del que se emitió la correspondiente factura y se repercutió el IVA, y que también adquirió material respecto del que no se emitió la correspondiente factura ni se repercutió el IVA. Asimismo sostiene que el alquiler de la furgoneta que obra documentado en las facturas aportadas es real, y tenía por finalidad transportar los materiales a la obra dado que la furgoneta de su propiedad era más pequeña y le salía más rentable alquilar una más grande.

También explicitó que las nóminas que obran en los folios 142 y siguientes de la causa las presentó con la finalidad de acreditar que las personas que en ellas aparecen reflejadas trabajaron para él. Afirma que les abonó los meses de Octubre y noviembre, dejando de abonar el mes de diciembre de 2015, el mes de enero de 2016 y los diez primeros días de febrero de 2016, habiendo sido denunciado por sus trabajadores ante la jurisdicción social. Asimismo sostiene que el fontanero no cobró porque pasó un presupuesto de más de 14.000 euros, habiendo sido eliminada tal partida del presupuesto por los denunciantes, significando que habían sido realizados trabajos por importe de 1.100 o 1.200 euros que no han sido cobrados. Refiere que no ha pagado al fontanero ni al instalador del parqué porque no ha podido. Afirma que los denunciantes eliminaron la partida de carpintería y sostiene que las puertas se quedaron en la vivienda sin colocar, negándose los denunciantes a pagar al instalador. Añade que descontó del precio final el rodapié (450 euros) que no llegó a colocar.

Afirma que solicitó un anticipo de entre 10.000 y 12.000 euros para dar inicio a la obra, negando que tal partida estuviera destinada a reservar las máquinas de aire acondicionado. Reitera nuevamente que los denunciantes no querían que se confeccionaran facturas porque no querían abonar el IVA correspondiente, incluyéndose el material no facturado en los recibos.

Preguntado por la contradicción que se advierte entre su declaración plenaria en la que reconoce que empleados e industriales no cobraron y la prestada en fase instructora con fecha 24 de abril de 2017 (folio 42) en la que manifestó que 'todos cobraron', dice que realizó esta afirmación porque su intención era obtener un préstamo para liquidar los pagos pendientes pero no se lo concedieron.

Reitera que realizó tal afirmación porque su intención era pagarles, pero no pudo.

Reitera que la cantidad de 31.000 euros que recibió la gastó toda en la obra y que realizó más trabajo del que se hizo constar en las facturas. Afirma que pagó 8 camiones de relleno para hacer la terraza y una miniexcavadora cuyo alquiler se abonó sin factura. Concreta que las diferencias entre los trabajos presupuestados inicialmente y los facturados surgen de la voluntad de los denunciantes de no querer que se emitieran las correspondientes facturas, circunstancia que ahora le impide justificar los trabajos realizados. Dice que su voluntad fue la de querer acabar la obra.

Finalmente concreta que dejó la obra porque los denunciantes no querían seguir. Afirma que le dijeron que acabara la obra iniciada y eso hizo. Sostiene que desconoce cómo se originó el conflicto y explicita que el Sr. María Rosa hablaba con sus trabajadores, que no habían cobrado, y se creó mal ambiente. Sostiene que cuando se marchó había realizado la totalidad de su trabajo.



SEGUNDO.- Centrado lo anterior, debemos señalar que, la versión de los hechos que sostiene la denunciante no resulta corroborada por el resultado del acopio probatorio practicado. Ante bien, el resultado de tal acopio no permite descartar la versión de los hechos que sostiene el acusado en la medida en la que tal versión viene corroborada en parte por el contenido de la licencia de obras por él solicitada con fecha 14 de Octubre de 2015, aportada al inicio del plenario, y en la que se describía la obra a ejecutar como 'pequeña reforma de rehabilitación baños y tuberías'.

Resulta obvio que la obra que se detalla en tal licencia no se compadece con las partidas presupuestadas en el documento que obra en los folios 4 y ss de las actuaciones, así como tampoco en la factura de fecha 12 de febrero de 2016 ( folio 60), documentos ambos en los que se describen unas obras que exceden con mucho de las descritas en la licencia solicitada. Ello es así, en la medida en la que tal presupuesto detalla el desmonte de tabiques, realización de ayudas de electricidad y fontanería, enyesado de todas las paredes y pintado de las mismas, colocación de puertas lacadas, instalación de agua sanitaria fría y caliente en todas las dependencias húmedas con sus llaves de corte, tuberías, forros, abrazaderas y todo lo necesario para su montaje, incluidas las generales y tuberías de recirculación para el agua caliente, instalaciones de tuberías de desagües para las pequeñas evacuaciones de inodoros, lavabos, bañeras, y platos de ducha, incluida cocina y coladuría, con todos los materiales de montaje, sistema de agua sanitaria para la vivienda con Aerotermia de la marca ARISTON, sistema de climatización para la vivienda con unidades interiores y exteriores, realización de fachadas exteriores con aislamiento térmico y acústico, cambio de todas las ventanas y entarimado prefabricado en lamas.

Por su parte, la precitada factura describe como trabajos realizados el picado de paredes, desescombrado y realización de nueva tabiquería; construcción de muros de bloque con hormigón y relleno revuelto de cantera en terraza exterior; colocación de marcos zoquetes; realización de ayudas de la instalación eléctricas, colocación de tubo, cajas de empalme, cajetines y preinstalación de focos en el techo de toda la vivienda, excepto en los baños; alicatado de baños; realización de larcena en baño principal y reajuste donde se encuentra el lavabo; enyesado de los tabiques nuevos y de los saltos de techo; colocación de plato de ducha y bañera; instalación de fontanería, ayudas, desagües y tubo de agua sanitaria; colocación de aislamiento y parqué, sin rodapié; picado de hueco de la escalera y realización de paredes del hueco al exterior con bloque Ytong; colocación de placas para herrero en escalera interior; realización en basto de los cinco primeros peldaños; mover ventana del comedor para que pasara escalera interior, colocación de fiola, fratasado exterior y yeso interior; y, finalmente, realización de coladuría en sóntano, fratasado a una mano y colocación de ventana aportada por la propiedad.

Pero es más, la información plenaria obtenida de la declaración prestada por la denunciante, su hermano, los empleados del acusado y los industriales permite concluir que, efectivamente, las obras que se realizaron fueron las presupuestadas y no las descritas en la licencia de obra. También corrobora la misma información testifical que se eliminaron partidas del presupuesto y se incluyeron otras no presupuestadas, circunstancia ésta que en sí misma provoca un desajuste entre el destino inicial de las cantidades entregadas a cuenta y su destino final, si se toma en consideración el hecho de que las partidas no presupuestadas que se reconocen como ejecutadas (escalera central, cerramiento del hueco del sótano, rampa de acceso, entre otras) se encuadrarían en el concepto de obra de construcción. De otra parte, la versión que ofrece el acusado cuando afirma que el Sr. María Rosa le entregaba 'en mano' la cantidades pactadas como anticipo, viene confirmada por la información que aportó el propio Sr. María Rosa cuando reconoció que fue él el que entregó el dinero al acusado en un establecimiento en el que previamente se habían citado. Luego, estimamos que la ausencia de la facturación correspondiente por cada anticipo de dinero entregado tanto puede deberse a la negativa del acusado como al deseo expreso de los denunciantes de que obrara una única factura con una sola repercusión de IVA, con la finalidad de disminuir los costes, más si cabe si esta circunstancia se anuda a la falta de coincidencia entre los trabajos que se detallan en la licencia de obras presentada ante el Ayuntamiento de Calviá y la que se detalla en el presupuesto y en la factura, siendo la expresada en el presupuesto la que todos ellos reconocen como la realmente pactada. Estas consideraciones no se ven desmerecidas por el contenido de los correos electrónicos aportados, fechados los días 28 y 29 de febrero de 2016 y, 2 y 3 de marzo de 2016, esto es, con posterioridad a la emisión de la factura final obrante en el folio 60 de las actuaciones que aparece fechada el 12 de febrero de 2016, en la medida en la que el contenido de tales comunicaciones no excluye que la voluntad inicial de la denunciante y de su hermano fuera la que expresa el acusado. Sobretodo, si se toma en consideración el hecho de que no existen comunicaciones anteriores entre las partes, próximas a las fechas en las que tuvieron lugar las entregas de las cantidades anticipadas, en las que la denunciante y su hermano reclamaran al acusado la formalización y entrega de las correspondientes facturas. Por otra parte, no se puede desligar el hecho de la reclamación de la factura, atendida la fecha en la que ésta se produce, de la subsiguiente presentación de la denuncia que dio origen a la presente causa.

Por lo que respecta a la correspondencia entre la obra ejecutada y facturada y al material adquirido y facturado, los trabajadores confirman que se contrataron furgonetas, una miniexcavadora y se sirvió material para la realización de la obra. Tales manifestaciones se ven corroboradas por las facturas obrantes en los folios 62 a 65, de las que resulta el alquiler de un vehículo con fechas 20 de Octubre de 2015, 17 de noviembre de 2015, 25 de noviembre de 2015 y 28 de noviembre de 2015, esto es, una vez iniciada la ejecución de las obras. Asimismo las facturas obrantes en los folios 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95,96,97,98,99, y 100 a 140, fechadas en su mayor parte entre los meses de octubre y noviembre de 2015, detallan la adquisición de material consistente en mortero seco, cola fixicol, listones, discos rotores, escuadra ancha, sierra circular, contrachapado, martillo perforador, canto, grava, cola escayola, palet ladrimallor, tubo PVC, codo desagüe, yeso, cemento, ladrillo, gravilla, bolsas calientes, tubo corrugado, pavimento magnetite, escuadra galvanizada, bolsa grande de tornillos, friso abeto, placa cover B roja, pilar dado, remate liso, BL 4 alcalina, fiola cola 20 y 25, bloques Ytong, bovedilla hormigón plana, cemento portland, picadís en saco, baldosa de barro, teja de hormigón, imprimación sikatop, lija velcro, palets madera, bloque italiano, placa mallazo, varilla hierrro corrugado, cemento cola, suelo laminado y aislante, todos ellos compatibles con la naturaleza de la obra contratada y con la obra ejecutada que se describe en la factura de fecha 12 de febrero de 2016.

También afirman que ejecutaron obras consistentes en el derribo de los tabiques y su reconstrucción, presinstalación de agua, aire acondicionado y electricidad, colocación de desagües, bañera y plato de ducha y que se sirvieron las puertas, si bien respecto de estas últimas el testigo Sr.

Bernardo , manifestó que las medidas de las puertas se hicieron mal. También se colocó el parqué, extremo éste que confirma el testigo Sr. Adrian , no así el rodapié que se descontó de la factura.

Respecto del parqué afirma el testigo, de modo coincidente con lo manifestado por la denunciante, que éste se levantó y tuvo que repararlo y que colocó el rodapié que finalmente compró la denunciante.

Asimismo la versión de los trabajadores respecto de la realización de la preinstalación de agua y aire acondicionado aparece confirmada por el testigo Sr. Ángel . Finalmente, confirman los empleados del acusado que realizaron otras obras para éste sin incidencia alguna.

Consecuentemente con lo argumentado no consta acreditado el elemento subjetivo del tipo penal (dolo) en los términos jurisprudencialmente exigidos. El resultado de la actividad probatoria practicada en el acto de juicio oral, de acuerdo con los razonamientos expuestos en el cuerpo de la presente sentencia, carece a nuestro juicio de virtualidad incriminatoria para sustentar el pronunciamiento de condena pretendido por las acusaciones, en la medida en la que, por las razones expuestas, del acopio probatorio subyace a lo sumo una posible ejecución defectuosa de la obra contratada y el impago de algunos de los trabajos realizados por los industriales subcontratados, sin que las causas de tal impago hayan podido quedar determinadas, circunstancias ambas susceptibles de ser incardinadas, en su caso, en el ámbito de un incumplimiento contractual. Del mismo modo, tampoco ha podido determinarse el origen del impago de las nóminas a los trabajadores, por lo que deberá ser abordado ante la jurisdicción correspondiente. Por todo ello, procede absolver a D. Juan María con todos los pronunciamientos favorables.

Ello no obstante, ante las manfestaciones de los empleados del acusado Sres. Benedicto y Bernardo respecto de una eventual falsedad de las firmas obrantes en las nóminas aportadas por la defensa, que no reconocieron como propias, se acuerda deducir testimonio por un presunto delito de falsedad documental, debiendo desglosarse a tal fin las nóminas que obran en los folios 142 a 149 de las actuaciones.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas causadas en el presente procedimiento.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a D. Juan María de los hechos por los que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

Una vez alcance firmeza la presente resolución procede dejar sin efecto las medidas cautelares que, en su caso, hubieran sido acordadas.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Se acuerda deducir testimonio por un presunto delito de falsedad documental, debiendo desglosarse a tal fin las nóminas que obran en los folios 142 a 149 de las actuaciones.

Notifíquese a las partes con expresión del derecho de las mismas a interponer recurso de apelación en el plazo de 10 DÍAS siguientes al de la última notificación practicada de esta sentencia ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares (art. 846 ter).

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Pronunciada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia ante mí el Letrado de la Administración de Justicia, por los Ilmos/as Magistrados/as que la firman, de lo que doy fe.