Sentencia Penal Nº 73/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 68/2019 de 09 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Segunda
J A E N
JUZGADO DE INSTRUCCION
Nº TRES DE JAEN
P. ABREVIADO Nº 67/2018
ROLLO DE SALA Nº 68/2019
SENTENCIA Número 73
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PIO AGUIRRE ZAMORANO
Magistrados
D. JOSE JUAN SAENZ SOUBRIER
D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ
En la ciudad de Jaén, a nueve de abril de dos mil diecinueve.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa nº 68/2019
dimanante del Procedimiento Abreviado nº 67/2018 seguido por un presunto delito contra la seguridad
social ante el Juzgado de Instrucción núm. Tres de Jaén, contra los acusados, Irene , con D.N.I. nº NUM000
, nacida en Linares (Jaén), el NUM001 -1951, hija de Segundo y de Magdalena , con antecedentes penales
no computables, de solvencia desconocida, representada por la Procuradora Dª Mª del Rocío Carazo Carazo
y defendida por el Letrado D. Francisco Javier Carazo Carazo, contra Vicente , con D.N.I. nº NUM002 ,
nacido en Ciudad Real, el NUM003 -1982, hijo de Segundo y de Magdalena , sin antecedentes penales,
de solvencia desconocida, representado por la Procuradora Dª Mª del Rocío Carazo Carazo y defendida
por el Letrado D. Francisco Javier Carazo Carazo y contra Sofía , con D.N.I. nº NUM004 , nacida en
Villacarrillo (Jaén), el NUM005 -1978, hija de Adrian y de Visitacion , sin antecedentes penales, de solvencia
desconocida, representada por la Procuradora Dª Asunción Santa Olalla Montañés,
Siendo parte acusadora la Tesorería General de la Seguridad Social, representada por el Letrado de la
Seguridad Social, y acusadora pública el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PIO AGUIRRE
ZAMORANO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que instruidas las presentes diligencias, en su momento se acordó su continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, habiéndose calificado los hechos por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social como constitutivos de un delito contra la seguridad social, tipificados en el art. 307 y en el art. 307.bis nº 1, apartado a) del C.P .

De dicho delito es responsable en concepto de autor los acusados, Irene , Vicente y Sofía , conforme a los arts. 27 y 28 del C.P . No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicita que se le imponga a los acusados las siguientes penas.

A Irene , la pena de 3 años de prisión y multa de 1.459.010,28 euros (doble de la cantidad defraudada), con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C.., para el caso de impago de la multa, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena ( art. 56 del C.P .) y pérdida del derecho a obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social durante 4 años.

A Vicente , la pena de 3 años de prisión y multa de 1.459.010,28 euros (doble de la cantidad defraudada), con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C.P ., para el caso de impago de la multa, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena ( art.

56 del C.P .) y pérdida del derecho a obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante 4 años.

A Sofía la pena de 1 año de prisión y multa de 109.678,65 euros y pérdida del derecho a obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante 3 años.

En concepto de Responsabilidad Civil, solicita que los acusados Irene y Vicente , deberán indemnizar a la Tesorería General de la Seguridad Social en la cantidad de 729.505,14 euros (cantidad defraudada a la Tesorería General de la Seguridad Social).

El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación pública calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito contra la seguridad social, previsto y penado en los arts. 307 y 307 bis número 1 a) del C.P ., resultando responsable criminalmente en concepto de autor los acusados Irene y Vicente , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga a cada uno de los acusados las penas de 2 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena y multa del duplo de la cantidad defraudada, esto es, 1.459.102 euros con 100 días de responsabilidad personal en caso de impago, así como perdida del derecho a obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar d ellos beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante 4 años. Y costas. Siéndole de abono a cada acusado todos los días de privación de libertas experimentados por esta causa.

En concepto de responsabilidad civil, ambos acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente entre sí a la Tesorería General de la S. Social en la cantidad defraudada, esto es, 729. 505,14 euros. Esta cantidad será incrementada en los intereses legales del dinero conforme al artículo 926 de la L.E.C .

Por el Ministerio Fiscal y de conformidad con lo previsto en el arts. 641 de la L.E.CR , interesó el sobreseimiento provisional respecto de Sofía .

Por las respectivas Defensas se solicitó la libre absolución de sus patrocinados.



SEGUNDO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se señaló para la celebración del Juicio Oral el día 3 de abril de 2019.

II HECHOS PROBADOS.

Los acusados Dª Irene y D. Vicente de común acuerdo crearon un grupo de empresas constituido por las siguientes: Alimentación y Restauración Andaluza, S.L., se constituyó el 10 de abril de 2013 con un capital social de 3.050 €, tiene por objeto el turismo, la hostelería y la restauración, su domicilio social es C/ La Rioja n° 6, 4° B de Jaén; sus socios son Sofía , Irene y Olga teniendo cada una de ellas un tercio del capital social; es administradora única desde el 2 de marzo de 2016 Irene que sustituye en el cargo a Sofía , igualmente figura como apoderado y autorizado red de esta empresa desde el 10 de abril de 2013 Vicente .

Grupo de Empresas Ruz XXI, S.L., se constituyó el 24 de febrero de 2011 con un capital social de 3.000 €, tiene por objeto la hostelería, alojamientos similares y agencia de viajes, su domicilio social es Avenida de Andalucía n° 45 bajo de Jaén, figura como socio único Vicente que es también administrador único hasta el 2 de noviembre de 2016 que le sustituye en el cargo Irene , figura como autorizado red de esta empresa Vicente .

Grupo 13 Avenue, S.L., se constituyó el 27 de noviembre de 2013 con un capital social de 3.050 €, tiene por objeto la gestión de pubs y discotecas, su domicilio social es C! La Rioja n° 6, 4° B de Jaén, su administrador único es Irene y figura como autorizado red de esta empresa Vicente .

La Viuda del Golfo, S.L. (actualmente denominada Gestión Vigol XXI, S.L.), se constituyó el 24 de mayo de 2013 con un capital social de 3.050 €, tiene por objeto actividades inmobiliarias, hostelería, agencia de viajes y representación de artistas, su domicilio social es C/ La Rioja n° 6 , 4o B de Jaén, su administrador único es Irene y figura como autorizado red de esta empresa Vicente .

Arcadial española de Negocios, S.L., se constituyó el 24 de junio de 2015 con un capital social de 3.000 €, tiene por objeto elaboración de comidas y platos y relaciones públicas y comunicación, su domicilio social es C/ La Rioja n° 6, 4o B de Jaén, su administrador único es Vicente que también es autorizado red, si bien figura como apoderada Irene .

Las citadas mercantiles, han impagado cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Tesorería General de la Seguridad Social, en concreto desde enero de 2013 adeudan las siguientes cantidades.

Alimentación y Restauración Andaluza, S.L. ha generado una deuda con la Tesorería General de la Seguridad Social, desde diciembre de 2013 a enero de 2017 por importe de 198.722,12 euros.

Desde diciembre de 2013 hasta febrero de 2016 la mercantil Alimentación y Restauración Andaluza, S.L. ha generado una deuda con la Tesorería General de la Seguridad Social por importe de 109.678,65 euros.

Grupo de Empresas Ruz XXI, S.L. ha generado una deuda con la Tesorería General de la Seguridad Social, desde enero de 2013 a diciembre de 2016 por importe de 250.698,21 euros.

Grupo 13 Avenue, S.L. ha generado una deuda con la Tesorería General de la Seguridad Social, desde septiembre de 2014 a noviembre de 2016 por importe de 145.894,21 euros.

Arcadial Española de Negocios, S.L. ha generado una deuda con la Tesorería General de la Seguridad Social, desde junio de 2016 a octubre de 2017 por importe de 120.548,41 euros.

La Viuda del Golfo, S.L. (actualmente denominada Gestión Vigol XXI, S.L.) ha generado una deuda con la Tesorería General de la Seguridad Social, desde mayo a octubre de 2017 por importe de 13.642,19 euros, Todas las empresas mencionadas anteriormente forman un grupo de empresas hay una unidad de dirección en todas ellas y un trasvase de trabajadores de unas a otras.

Que en las nóminas se hacían deducciones a los trabajadores por las cuotas de la Seguridad Social, si bien dichas deducciones no se ingresaban siempre posteriormente en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Igualmente existen algunos períodos en los que las citadas mercantiles incumplen con su obligación de presentar en la Tesorería General de la Seguridad Social los documentos de cotización.

No se ha probado que la acusada por la Tesorería de la Seguridad Social Dª Sofía participara de forma alguna en la gestión y administración de las empresas citadas.

Fundamentos

PRIMERO.- Acusa el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular (Tesorería General de la Seguridad Social), a los acusados de un delito de fraude a la Seguridad Social, previsto y penado en el Art. 307 y 307 bis del Código Penal .

El artículo 307.1 del Código Penal dispone que: 'El que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía salvo que hubiere regularizado su situación ante la Seguridad Social en los términos del apartado 3 del presente artículo.

La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos.

Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años.' Por su parte el Artículo 307 bis a) del mismo texto legal dispone que: 'El delito contra la Seguridad Social será castigado con la pena de prisión de dos a seis años y multa del doble al séxtuplo de la cuantía cuando en la comisión del delito concurriera alguna de las siguientes circunstancias: a) Que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de ciento veinte mil euros.' Pues bien, como hemos declarado repetidas vedes ( sentencia 290/2018 de 27 de diciembre ; sentencia nº 17 de 29 de enero de 2019 ) el hecho de no pagar a la Seguridad Social no supone sin más una defraudación y no es delito el no abonar las cuotas a la Seguridad Social sin que realice maniobra de ocultación que pudiera perjudicar a la labor investigadora, puesto que el simple impago sin la concurrencia de un elemento de mendacidad solo constituye una infracción administrativa cuya sanción excede del ámbito penal.

De ahí que la sanción típica no es el no pagar sino el 'defraudar' eludiendo el pago de las cuotas, lo que exige el desarrollo de acciones u omisiones que provoquen la ocultación de los hechos relevantes, tributariamente o en relación al ingreso de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social y si bien es cierto que la mera omisión de la declaración o una declaración incompleta, puede suponer una defraudación, también lo es que la falta de pago de la cantidad debida por el obligado por imposibilidad económica constatada, sin ningún artificio o maniobra de ocultación, excede el ámbito de la responsabilidad penal e incide en una infracción administrativa ( STS 582/2018 de 22 de Noviembre de 2018 ).

Así pues, la conducta defraudadora consiste en la ocultación de datos relevantes para la determinación de la cantidad a ingresar a la Seguridad Social, elemento objetivo por lo que el elemento subjetivo debe proyectarse sobre el conocimiento de la existencia de dicha conducta y de su significado y consecuencias.

La aceptación 'defraudar' significa engaño pero la significación actual no hace referencia expresa al engaño sino que comprende tanto'el privar a uno con abuso de confianza, con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca en derecho' como 'eludir o burlar el pago de los impuestos', ambas aceptaciones llevan a estimar que se requiera algo más que el hecho de no pagar, para que este delito se cometa, por acción u omisión, al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los Servicios de la Seguridad Social ( STS 1333/2004, de 19 de noviembre ).

Extremos que conducen a determinar que la conducta típica exige que'el incumplimiento se realice defraudando', es decir, acción u omisión tendente a esa maniobra de evasión o defraudación'.

Esta doctrina como argumenta la citada sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Noviembre de 2018 , que coincide con la establecida para el delito contra la Hacienda Pública, de similar tipificación, ha sido reiterada posteriormente en otras resoluciones por ejemplo # STS 1046/2009, de 27 de octubre , en el sentido que ello no quiere decir que, cuando se ha comunicado la existencia de la deuda, sea bastante el impago para configurar el delito, pues la omisión a la que se refiere no puede vincularse solo con el pago, sino necesariamente con la declaración previa, a la que el sujeto viene obligado. La descripción típica no se limita a establecer como elemento del tipo objetivo la falta de pago de una cantidad debida, es decir, el incumplimiento del deber de pagar cuando tal deber exista y se supere una determinada cantidad, sino que exige que ello se haga, además defraudando. La acción típica no es no pagar, sino defraudar eludiendo el pago de las cuotas. Y, en cualquier caso, la precisión del concepto de lo que significa'defraudar eludiendo'. Debe superar la situación creada por quien comunica la existencia de la deuda y luego no realiza el ingreso que reconoce deber, sean cuales sean los cauces empleados para no realizar tal ingreso. La omisión, en consecuencia, será una acción típica porque supone una conducta en la que implícitamente se afirma que no concurren los presupuestos fácticos que harían obligatorio el pago de las cuotas o cantidades correspondientes. En este sentido, aunque referida al delito fiscal del artículo 305, en el que igualmente la acción típica examinada es defraudar eludiendo el pago, se pronunció esta Sala en la STS nº 1505/2005 , en la que se concluye que 'no basta simplemente con omitir el pago debido, sino que es preciso defraudar, lo cual implica una infracción del deber mediante una conducta de ocultación de la realidad en la que aquél se basa o se origina'. En sentido similar se pronunció esta Sala en la STS nº 801/2008 , en la que se afirma que 'Para que se produzca la conducta típica del art. 305 C.P ., no basta el mero impago de las cuotas, porque el delito de defraudación tributaria requiere, además, un elemento de mendacidad, ya que el simple impago no acompañado de una maniobra mendaz podrá constituir una infracción tributaria, pero no un delito. La responsabilidad penal surge no tanto del impago como de la ocultación de las bases tributarias (véase STS de 20 de junio de 2006 , entre otras)'.

Pero en ambos supuestos, ha de partirse de que la ley impone al obligado una conducta, un deber, consistente en declarar correctamente los hechos relevantes tributariamente o los hechos de los que nace la obligación de pago de las cuotas, y seguidamente, el deber de pagar o de ingresar el importe pertinente. Al exigir no solo la elusión del pago, sino que ello se haga mediante defraudación, no puede entenderse que se persigue penalmente a quien no puede, temporal o definitivamente, pagar lo que corresponde, o a quien, simplemente ha decidido no pagar, aún cuando deba luego hacer frente a las correspondientes sanciones administrativas a causa del impago. Ni tampoco a quien no declarando correctamente, sin embargo paga lo que procede, si ello fuera posible.

Por el contrario, la sanción penal está prevista para quien defrauda eludiendo, es decir, para quien ocultando la realidad no declara correctamente o simplemente no declara y, además, no paga, es decir, que a los efectos de estos delitos, la defraudación consiste en ocultar la deuda o los hechos que la generan, impidiendo así a la Hacienda Pública o a la Seguridad Social conocer su existencia o su alcance, y evitando que pueda poner en funcionamiento las prerrogativas que el ordenamiento jurídico pone a su disposición para hacer efectivos el cobro de aquello que corresponde.

En conclusión, partiendo del deber de declarar y pagar o ingresar lo procedente, la conducta típica 'defraudar eludiendo' exige el desarrollo de acciones u omisiones que provoquen la ocultación de los hechos relevantes, trributariamente o en relación al ingreso de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social. Lo cual puede producirse mediante la mera omisión de la declaración o bien mediante una declaración incompleta, pues tanto una como otra ocultan la realidad y en ese sentido suponen una defraudación ( STS 582/2018 de 22 de Noviembre de 2018 ).



SEGUNDO.- Pues bien de las pruebas practicadas en el juicio oral no se desprende que los acusados Dª Irene y D. Vicente dueños y administradores de las empresas citadas en los hechos probados intentaron defraudar a la Seguridad Social, es decir no se prueba que ocultaran la deuda o los hechos que la generan, impidiendo así a la Seguridad Social conocer la existencia y su alcance y evitando que pueda poner en funcionamiento las prerrogativas que el ordenamiento jurídico pone a su disposición para hacer efectivo el cobro de aquello que le corresponde.

Así los acusados nunca han negado la deuda, pidieron diversos aplazamientos, pagando durante algún tiempo. Igual conclusión se llega a través del administrativo (D. Miguel Ángel ) que declara que comunicaba a los acusados que tenían que abonar las cuotas de la Seguridad Social de los trabajadores, pero no lo hacían) .

Tampoco resulta evidente, a estos efectos, las declaraciones de los trabajadores que alguno de ellos (D.

Alejo y Dª. Dolores ) declaran que estuvieron en varias empresas del grupo y que les abonaban el sueldo diariamente. Tampoco es signo de defraudación, en este caso, que los acusados fueran los administradores únicos o apoderados de varias empresas, pues estas fueron creadas en momentos diferentes y con objetivos empresariales y no como forma de eludir este pago a la Seguridad Social que como ya hemos argumentado los acusados nunca los ha negado (la deuda).

A mayor abundamiento y aunque el subinspector de empleo citado al juicio D. Baltasar declara que los acusados no comparecieron a algunas citas concertadas por él o si comparecían no tenían los documentos que se les solicitaban, este comportamiento de los acusados no significa que ocultaran la deuda o los hechos que le generan que eran de sobra conocidos por la Segundad Social, y evitaran que ésta pudiera proceder en funcionamiento las prerrogativas que el ordenamiento jurídico pone a su disposición para hacer efectivos el cobro de aquello que le corresponde.

Es por estas razones que se considera de aplicación en este caso el Principio in dubio pro reo.

Este Principio se diferencia del de presunción de inocencia en que se dirige al juzgador como norma de interpretación, para estimar que en aquellos otros casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejaren dudas en el ánimo del juzgador, y en este caso, se tiene que inclinar en favor de la tesis que beneficia al acusado ( STS 15-12-1994 ; 45/1997 de 16-1) y en entra en juego cuando, efectivamente probada la prueba, esta no ha desvirtuado la presunción de inocencia ( STC 1-3-93 ). Es por ello que hoy día se considera que el principio de "in dubio pro reo" forma parte del derecho a la presunción de inocencia ( STS 677/2006 de 2-6 ; 548/2005 de 9-5 ).

Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS. 999/2007 de 12.7 , 1051/2004 de 28.9 ) La significación del principio 'in dubio pro reo' en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal ( STS. 15.5.93 y 30.10.95 ) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el Art. 741 L.E.Crim ., llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de un bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS. 27.4.98 el principio 'in dubio pro reo', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque un o y otro sean manifestación de un genérico favor rei , existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos de absolver y absolvemosa los acusados Dª Irene , D. Vicente y Dª Sofía , del delito de fraude a la Seguridad Social de los que vienen acusados por el Ministerio Fiscal y la Administración Pública.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del TSJA dentro de los 10 días siguientes a la última notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario doy fe.