Sentencia Penal Nº 73/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 23/2018 de 17 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00073/2020
-C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1 - EDIFICIO ANTIGUA FABRICA DE TABACOS. 1ª PLANTA
Teléfono: 981 18 20 74 o75 o36
Correo electrónico: seccion2.ap.coruna@xustiza.gal
Equipo/usuario: MV
Modelo: N85850
N.I.G.: 15030 43 2 2017 0003123
PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000023 /2018
Delito: LESIONES
Denunciante/querellante:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Juliana , Jaime
Procurador/a: D/Dª JUAN PEDRO PERREAU DE PINNINCK Y ZALBA, FERNANDO QUIÑOA RICO
Abogado/a: D/Dª IVAN UNAY ALONSO SANMARTIN, DAVID NUÑEZ BONOME
LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, CONSTITUIDA POR LOS ILMOS. SRS.
Dª. CARMEN TABOADA CASEIRO, Presidente, D. MIGUEL ÁNGEL FILGUEIRA BOUZA y D. CARLOS SUAREZ-
MIRA RODRÍGUEZ, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY
la siguiente
SENTENCIA
En A Coruña, a 17 de febrero de 2020
Vista en juicio oral y público la causa que con el número 23/2018 (dimanado del procedimiento 344/17), tramitó
el Juzgado de Instrucción nº 8 de A Coruña, por procedimiento ordinario y delitos de tentativa de homicidio y
robo con violencia, figurando como acusador público el Ministerio Fiscal, contra el encausado Jaime , con DNI
NUM000 , sin antecedentes penales, nacido el NUM001 de 1998, representado por el Procurador Sr. Quiñoa
Rico y defendido por el Letrado Sr. Núñez Bonome.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS SUAREZ-MIRA RODRÍGUEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El procedimiento de referencia, que se incoó por Auto de fecha 16 de marzo de 2017 dictado por el Instructor, fue declarado concluso y elevado a este Tribunal, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las leyes procesales y señalándose para la celebración del juicio oral el pasado día 11 de febrero de 2020, en que tuvo lugar con la asistencia de las partes y acusado, habiéndose practicado en el mismo las pruebas propuestas, con el resultado que figura en el acta digital que al efecto se extendió.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de tentativa de homicidio y robo con violencia con uso de arma tipificados en los arts. 138.1, 16 y 242.1.2.

y 3 del Código Penal. Subsidiariamente, de un delito consumado de lesiones del art. 148.1 de los que es autor Jaime conforme dispone el artículo 28.1º del CP, concurriendo la circunstancia agravante de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente del art. 22.2 del CP, procediendo imponerle la pena de 9 años de prisión (en caso de considerarse tentativa de homicidio) o 5 años de prisión (en caso de considerarse lesiones), con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad. Por el robo, 5 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y costas. Decomiso del destornillador. Asimismo, indemnizará a Victoriano en la cantidad de 70 euros por el día hospitalario, 500 euros por los 10 días no impeditivos, 700 euros por los 10 días impeditivos, 735 por la secuela, 5000 en concepto de daños morales y 700 euros en concepto del dinero sustraído, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



TERCERO.- La defensa del acusado, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó su libre absolución.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se ha probado y así se declara que Jaime , con DNI NUM000 , sobre las 20.30 horas del día 14 de marzo de 2017 invitó a Victoriano a subir al piso que tenía ocupado en la CALLE000 NUM002 , NUM003 de A Coruña. Allí, se inició una discusión entre Victoriano y Juliana , que también había llegado al piso, dándose golpes entre ellos. En un momento determinado, Victoriano consiguió derribar a Juliana e inmovilizarlo en el suelo, lo cual fue aprovechado por Jaime para sacarle 700 € que llevaba en el bolsillo derecho del pantalón procedentes de la prestación por desempleo que aquél cobraba hasta el mes de marzo de 2017 del INEM de Ciudad Lineal de Madrid.

Mientras Victoriano tenía a Juliana sujeto en el suelo, éste portaba un cuchillo de pequeñas dimensiones con el que intentaba pinchar a Victoriano . De pie estaba Jaime , que le daba golpes a Victoriano para liberar a Juliana .

Llegado un momento, Jaime , blandiendo un objeto puntiagudo, cuchillo o destornillador, se lo clavó a Victoriano en el hemitórax izquierdo, con intención de causarle un perjuicio a su integridad física.

Victoriano , herido, consiguió huir bajando rápidamente las escaleras, siendo perseguido por Jaime y Juliana , sin que conste acreditado si en esa persecución retornaron al interior del piso por unos momentos.

Al llegar a la calle, unos ciudadanos auxiliaron a un Victoriano a punto de desmayarse, en una cafetería próxima, alertando también a la policía, lo que, llegando a oídos de los perseguidores, motivó que saliesen huyendo. Al poco tiempo llegó una ambulancia y una patrulla policial. Los agentes hallaron en un contenedor próximo un destornillador que había arrojado Jaime en su huida.

Victoriano tuvo una primera asistencia facultativa en el Complejo Hospitalario Universitario de A Coruña, habiendo necesitado tratamiento médico consistente en sutura de la herida, curas locales, profilaxis antiulcerosa, medicación antiinflamatoria y analgésica, habiendo invertido 21 días en su curación, de los cuales 10 estuvo imposibilitado para la realización de las actividades habituales de la vida diaria y precisando ingreso hospitalario de un día. Le quedó como secuela una cicatriz hipercrómica de unos 2 cm a nivel de costado izquierdo, sobre aproximadamente los arcos laterales de la 10ª costilla.

Jaime ingreso en prisión por auto de 17 de marzo de 2014, si bien fue excarcelado posteriormente.

Se intervino un destornillador de 9 cm.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas La defensa del acusado plantea como cuestión previa la vulneración del derecho de defensa por no haber sido enjuiciado el acusado conjuntamente con el otro acusado ( Juliana ) que ya lo fue con anterioridad (y que finalmente resultaría absuelto en vía de recurso).

Ninguna indefensión se le puede causar a quien voluntariamente decidió no comparecer al plenario en el que fue enjuiciado el otro acusado; incomparecencia que motivó el dictado de una orden europea de detención y entrega que, debidamente atendida por las autoridades judiciales portuguesas, ha hecho posible llevar a juicio al acusado.

Otra cuestión previa es la queja sobre la presencia en los autos de una carta en que se atribuye la autoría del delito al acusado. Ante esto, el representante del Ministerio Fiscal no ve inconveniente alguno en que se expurgue. Así se hará.

La tercera y última de las cuestiones previas parecería afectar al derecho a la igualdad de armas en la medida en que el Ministerio Fiscal tiene conocimiento de la sentencia de esta misma Sección y de la de apelación del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictadas en relación con el otro acusado y, en cambio, no se le habría dado traslado a la defensa de las mismas.

Tampoco la Sala observa infracción procesal alguna cuando la parte está debidamente personada y tiene pleno acceso a todas las actuaciones en cualquier momento. Bastaba con acercarse a la oficina judicial y acceder a la causa antes del enjuiciamiento. En todo caso, dicha falta de conocimiento es discutible cuando a lo largo del plenario se han hecho referencias a dichos documentos judiciales que evidencian que eran bien conocidos por el Sr. Letrado.



SEGUNDO.- Práctica de la prueba Se inició la práctica de la prueba en el juicio oral con el interrogatorio del acusado; a continuación, se practicó la testifical y la pericial y, finalmente, se dio por reproducida la prueba documental.

1. Interrogatorio del acusado Jaime A) A preguntas del Ministerio Fiscal, el acusado dice que en la fecha de los hechos vivía en el piso de «okupa» con Juliana . También Victoriano vivía allí. Ese día el declarante había bebido mucho whisky y consumido cocaína y marihuana. Juliana e Victoriano estaban discutiendo y se pelearon. Él les dijo que se fueran del piso y lo hicieron. Llegó a separarlos para que no acabara todo mal. Juliana se fue con dos cuchillos ocultos. El declarante llevaba un destornillador como medio de defensa. Niega haberle producido a Victoriano la herida.

También es mentira que le hubiese robado 700 euros a Victoriano aprovechando que se estaba peleando. Al contrario, él le había ayudado acogiéndolo.

B) A preguntas de la defensa, dice que conoció a Victoriano en el albergue del Padre Rubinos y que le pareció buena persona. Le ofreció su ayuda, invitándole a vivir en su piso. Victoriano vivía con él en el piso de la CALLE000 .

A Juliana lo conoció en la cocina económica. Le comentó que vivía en la calle. Entonces le ofreció su piso.

Llevaban viviendo juntos aproximadamente un mes o mes y medio.

Ese día (de los hechos) se había encontrado con Victoriano en la calle. Juliana ya se encontraba en el piso con un cuchillo. Les quería reprochar que le hubiesen dejado el piso estropeado. Empezó una pelea entre Juliana e Victoriano por un cuchillo. En las escaleras empezaron a repartirse puñetazos. Él no supo nada del pinchazo hasta mucho después. Juliana tenía un temperamento muy fuerte. El declarante no vio escapar a Victoriano . El declarante acabó tirando un destornillador a la basura, que llevaba por precaución. Era Juliana quien iba a buscar a Victoriano . El declarante temía que hubiese una muerte por la peligrosidad de Juliana . El declarante bajó para evitar eso. No usó el destornillador contra Victoriano .

El declarante fue diagnosticado de un problema mental y toma medicación inyectable. En la época de los hechos iba a la ACLAD, pero a pesar de ello seguía consumiendo.

Victoriano no tenía signos externos de riqueza. No tenía ni idea de que tuviese dinero.

2. Declaración del testigo Victoriano A) A preguntas del Ministerio Fiscal dice que vivió de ocupa con Torero (se refiere a Juliana ) y con Pelos (se refiere al acusado). El declarante había cobrado el paro y por eso tenía dinero. A él no le gustaba la clase de vida que hacían sus compañeros. Una tarde le llamó el acusado y se quejó de que Torero había llevado a una chica a la casa y la dejaron destrozada. Estando en la casa con Pelos llegó Torero y le dijo en plan pelea con mala cara «negro, no sé qué». Se le echó encima y empezó a pelear con Torero . Luego intervino Pelos , cogió un cuchillo y se lo clavó. Se levantó y se fue corriendo por la escalera. Le dijo «te vamos a matar».

El declarante notaba como se estaba desmayando un poco. Fue a un bar. Allí llamaron a una ambulancia y luego en el hospital le cosieron. Se le llevaron 700 euros. Fue Pelos . Se los sacó mientras estaba peleando con Torero . Lo que le clavó fue un cuchillo afilado. Era pequeñito, fino y afilado.

B) A preguntas de la defensa dice que conoció a Pelos en un albergue de Coruña. Pasó 1 mes o 2 meses así. Él vivía en una casa de la CALLE001 . El piso en que vivía Pelos no era de él, sino de unos gitanos. Vivieron juntos unas 2-3 semanas. Torero ya vivía con Pelos antes que el declarante. La relación con Pelos era escasa.

El día de los hechos cuando llegó a la casa aún no estaba Torero . La casa estaba vacía. Llegó después de él y de Pelos . Y cuando llegó Torero venía cabreado. Y le dijo lo de «negro» y se echó encima de él y fue cuando Pelos le clavó el cuchillo.

Su dinero lo llevaba encima. Estaba sin DNI porque le había quedado en Madrid. El dinero lo tenía en el bolsillo dentro de la cartera. Nunca dijo que Torero le hubiese quitado la cartera. El pinchazo se produjo en el interior del piso. Por las escaleras abajo Pelos iba de primero persiguiéndolo. Cuando pasó esto, el declarante ya no vivía con ellos. Se había ido a vivir en una habitación en un piso por la que pagaba 200 euros. Estuvo en el hospital dos días.

3. Declaración del testigo funcionario del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM004 A) A preguntas del Ministerio Fiscal dice que recibieron una llamada de que había una persona lesionada y dos posibles autores que se escapaban. Uno de ellos era negro y el otro tenía acento sudamericano. Recuperaron un destornillador de mango rojo. El médico que atendió al herido no les dejó hablar con él porque dijo que lo iba a sedar. Luego fueron al hospital donde éste les contó lo sucedido en el piso.

Les habla de Torero y de un chico joven al que conoció en el albergue del Padre Rubinos. Les habla de la discusión y del apuñalamiento. Que el varón de raza blanca siempre andaba con un destornillador de mango rojo. Victoriano no sabía si le habían pinchado con un cuchillo o con un destornillador.

B) A preguntas de la defensa dice que no llegaron a subir al piso porque eso lo supieron a posteriori por la víctima en el hospital. Les manifestó lo de la pelea en las escaleras. No sabe si el apuñalamiento fue en las escaleras o en la calle.

En la primera entrevista no les dijo que le faltara dinero. No recuerda haber visto ninguna documentación. Su identificación fue verbal. Nada les dijo de los documentos.

Estaba medio aturdido y sedado.

El destornillador estaba en un contenedor cercano. Se lo dijeron los viandantes (que había arrojado un objeto en un contenedor).

4. Declaración del testigo funcionario del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM005 A) A preguntas del Ministerio Fiscal dice que llamaron por un herido. Se entrevistó en el hospital con él.

Recogieron un destornillador en un contenedor. No recuerda lo del robo en la declaración. Fueron al cabo de un rato. El herido estaba con medicación y no estaba en las mejores condiciones para hablar.

B) A preguntas de la defensa no recuerda el tiempo que duró la entrevista. Tampoco los detalles. Dijo que había un negro y un sudamericano. Y cree que identificó al sudamericano como el autor del apuñalamiento.

5. Declaración del testigo funcionario del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM006 A) A preguntas del Ministerio Fiscal, dice que se encargó de la inspección ocular de un destornillador. Se ratifica en el informe que hizo, obrante a los folios 87 y 290. Se limitó a hacer un reportaje fotográfico.

6. Declaración del testigo Severino A) A preguntas del Ministerio Fiscal dice que estaba en un bar y llegó un chico sangrando a pedir ayuda. No vio que llegaran personas detrás de él persiguiéndolo.

B) A preguntas de la defensa dice que siguió en la zona y no vio a nadie más. Permaneció dentro del bar.

7. Declaración de la perito forense A) A preguntas del Ministerio Fiscal se ratifica en su informe rendido ante el Juzgado de Instrucción. La puñalada llegaba a la cavidad pleural, que se llenó de sangre. Pudo haber aumentado el hemotórax y se pudo haber producido la muerte. La cavidad pulmonar tuvo un llenado de sangre. Pudo morir por hemorragia o colapso pulmonar en caso de no ser asistido.

B) A preguntas de la defensa dice que ella ya vio la herida cicatrizada. Pero la trayectoria no la puede determinar.

Fue en el costado izquierdo, no en el derecho como consta erróneamente en su informe. Se equivocó al poner la herida en el costado derecho. Fue en el izquierdo. La intervención médica consistió en sutura y revisión. Se le hizo una placa el día siguiente. Se vigiló para que no hubiese más sangrado. Pero no se hizo drenaje de la herida. Hubo un hemotórax secundario, que quiere decir que se llenó la cavidad de sangre como consecuencia de la herida.

3 cm no es la profundidad de la herida, sino su longitud. No se sabe cuánto penetró el cuchillo de profundidad.

En cuanto a la pregunta acerca de la enfermedad mental del acusado para determinar si puede afectar o no a sus facultades intelectivas y cognitivas tendría que haber hecho una entrevista, cosa que no hizo.

La herida requirió vigilancia y seguimiento.

8. Declaración del perito funcionario del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM007 A) A preguntas del Ministerio Fiscal dice que apareció ADN en la punta del destornillador y pertenecía a Jaime .

B) A preguntas de la defensa dice que no se halló sangre en el destornillador. Puede haber falsos positivos pero no falsos negativos. Si se limpia muy bien pudiera desaparecer la sangre, pero también desaparecerían los elementos celulares. La forma mejor para eliminar todo rastro es utilizar productos químicos.

9. Declaración de la testigo Edurne A) A preguntas de la defensa dice que el acusado es su hijo, al que adoptaron junto a su hermana en el año 2004 cuando tenían dos y cinco años. Jaime venía con una mochila muy cargada (malos tratos, abusos...).

Estuvo en psicólogos, terapias, etc. Cuando fue al Instituto, a los 12-13 años, empezó a consumir. No superó sus adicciones.

Entró en un centro de menores en 2014. Luego descubrieron que todas las hermanas mayores de Jaime tenían graves problemas mentales. Solo la pequeña no los tiene. Jaime pasa del blanco al negro en un momento.

Es muy impulsivo. Salía del centro de menores y siempre volvía a casa. Intentaba controlarse, pero no podía.

Salía a la calle a buscar a su gente y con sus adicciones. Lo encontró en la calle muchas veces y en ocasiones ni siquiera pudo abrirle la puerta de su casa.

Finalizadas las declaraciones del acusado, de los testigos y de los peritos, se pregunta por el tribunal acerca de la prueba documental, contestando todas las partes que se da por reproducida, acordándolo así la presidente.



TERCERO.- Valoración de la prueba Este Tribunal llega a la conclusión de que los acontecimientos sometidos a juicio han sucedido tal como se describe en el relato de hechos probados. Para ello se han valorado en conciencia, según dispone el art. 741 de la LECrim, tanto las pruebas practicadas, consistentes en el interrogatorio del acusado, testifical, pericial y documental, como las razones expuestas por la acusación y la defensa.

Como era de esperar, el acusado niega haber apuñalado y robado a Victoriano . A su papel altruista en el acogimiento de éste en su piso de okupa, se añade su vocación mediadora en el conflicto existente entre Juliana e Victoriano , pues solo trataría de evitar males mayores respecto de la persona de este último. Se nos dice por Jaime que ese día había bebido mucho whisky y consumido cocaína y marihuana. En principio una situación que, además de restar lucidez y fuerzas, habría de desembocar también en un cierto olvido de los hechos que, dada la estupefacción de las sustancias ingeridas, es fácil de colegir. Sin embargo, no parece hacer lagunas en la descripción de los hechos. Al contrario. Tuvo el acierto de separar a los contendientes y la precaución de llevar un destornillador como medio de defensa por si la cosa se complicaba en la huida/ persecución de Victoriano . También recuerda haber arrojado el destornillador al contenedor, siendo que en la instrucción había negado la posesión de dicho útil. Pero claro, es difícil negarlo cuando el agente de policía que declaró en primer lugar (agente NUM004 ) manifestó que unos viandantes le dijeron que había arrojado un objeto en un contenedor que resultó ser tal herramienta. También es difícil de creer que con tan masivo consumo de tóxicos pudiera perseguir escaleras abajo a Victoriano junto a Juliana y lo buscara en la calle, dato este último también apreciado por testigos que se hallaban en las inmediaciones de la casa (y se lo relataron a la policía), además de afirmado por la propia víctima. Y si desistió de la persecución sería porque una mujer manifestara que ya estaba llegando la policía, lo que le puso en alerta para emprender una huida que lo fue por bastante tiempo hasta que fue detenido dos días después de los hechos.

Su versión no es creíble. Sí lo es la de Victoriano que, en contra de lo pretendido por la defensa del primero, no alberga las insalvables contradicciones que la harían inverosímil. Cierto que no son idénticas las mantenidas en diversas fases de la instrucción y en el plenario, pero se trata de cuestiones periféricas que no permiten cuestionar seriamente el unívoco relato del perjudicado. Siempre dijo que la puñalada se la dio Jaime . Siempre dijo que quien le sustrajo el dinero fue Jaime . Siempre dijo que fue éste quien lo condujo a la casa de la CALLE000 . La situación es la misma en todas sus declaraciones: se pelea con Juliana por la previa provocación de éste y aprovechando ese hecho, Jaime le quita el dinero y le apuñala. Después huye a la calle en busca de ayuda, que se le brinda por unos ciudadanos, siendo perseguido por Juliana y Jaime , quien portaba un destornillador de mango rojo. Claro que hay algunas cuestiones no plenamente coincidentes, como si iniciada la persecución contra él, retrocedieron un momento para internarse nuevamente en el piso o no.

Pero, en todo caso, y con el impacto emocional que supone ser agredido por dos personas en el interior de una vivienda en la que es casi imposible solicitar ayuda (además tratándose de un piso okupa, con vecindario posiblemente renuente a intervenir en un conflicto), es fácil concluir que la serenidad de ánimo se habría quebrado y explicaría alguna pequeña laguna sobre aspectos no esenciales.

Este Tribunal no duda de la versión de la víctima. No se conocen razones espurias que le indujesen a mentir implicando a Jaime . En primer lugar, la discusión la tuvo con Juliana (no solo lo dice él sino también Jaime ), que fue quien le insultó en busca de pelea. Luego parecería más lógico ir contra él en vez de contra la persona que trataba de impedir la pelea y que tan caritativamente le había acogido en su propia casa. ¿Qué motivo tendría para acusar al buen samaritano que le ofreció su propio hogar? Más bien parece que la cosa no es precisamente así, y si le acusa a él es porque fue quien le pinchó en el costado y le sustrajo el dinero.

Por eso entendemos cumplidos los requisitos que jurisprudencialmente se vienen exigiendo cuando existe solo la declaración de la única víctima-testigo: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Uno y otro se llevaban bien. Habían vivido juntos. No se conoce ningún incidente previo entre ellos.

2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen lo que no es propiamente un testimonio declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim). En definitiva, es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

Obviamente el hecho existe y se corrobora por la documental médica, ya asistencial, ya forense, donde se describe la herida sufrida y la compatibilidad con un instrumento afilado como un destornillador o un cuchillo como agente causal. También contamos con la declaración testifical de quien vio sangrando a Victoriano y pidiendo ayuda sin solución de continuidad con la persecución por parte de Juliana y de Jaime (el testigo Severino ).

3º) Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones ( Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1988, 26 de mayo y 5 de junio de 1992, 8 de noviembre de 1994, 27 de abril y 11 de octubre de 1995, 3 y 15 de abril de 1996, 16 de febrero de 1998, núm. 190/1998, etc.).

Desde el primer momento de las actuaciones se cuenta con una única versión de Victoriano que siempre apuntó a Jaime como el autor del apuñalamiento y del robo, mantenida en los mismos términos salvo pequeños matices.



CUARTO.- Calificación jurídica Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones agravadas con instrumento peligroso y otro delito de robo con violencia y uso de armas, previstos y penados en los artículos 147.1, 148.1 y 237, 242.1 y 3 del Código Penal, en relación de concurso medial. Dicen así los citados preceptos: (147.1) «El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado, como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico». (148.1º) «Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido: 1.º Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado». (237) «Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas, sea al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguieren». (242) «1. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase... 3. Las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren». (77) «1. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea medio necesario para cometer el otro... 3. En el segundo, se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos.

Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior».

No estima la Sala que haya quedado acreditado el animus necandi, pues aunque algún factor pudiera hacernos pensar en él, todos los demás permiten descartar esa posibilidad. Recordemos que la jurisprudencia ha venido estableciendo como punto de referencia para determinar la existencia de dicho ánimo homicida, la concurrencia de una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor. Desde esta perspectiva pueden señalarse las siguientes ( vid., por todas, STS [Sala 2ª] de 23.11.2017): a) Relaciones existentes entre el autor y la víctima. b) Personalidades respectivas del agresor y del agredido. c) Actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas. d) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal.

e) Condiciones de espacio, tiempo y lugar. f) Características del arma e idoneidad para lesionar o matar. g) Lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital . h) Insistencia o reiteración en los actos agresivos, así como de su intensidad. i) Conducta posterior del autor ( SSTS 115/2011, de 25 de febrero, y 713/2016, de 22 de septiembre, entre otras).

Es cierto que la zona lesionada, que se enmarca en una región corporal comprometida dada la cercanía de pulmones y corazón, sugiere aquella intención. Lo mismo sucede con la idoneidad objetiva del arma para matar, pues ya se trate de un destornillador o de un cuchillo pequeño y afilado, es clara su aptitud homicida. Igual pudiéramos pensar de las palabras que habría pronunciado el acusado en la persecución de Victoriano («te vamos a matar, te vamos a matar»). No obstante, hay que matizar todo ello. El contexto es el de una persona que está enzarzada en una pelea con un tercero al que tiene sujeto en el suelo. Entonces el acusado, que presenta una clara ventaja por su posición elevada y podría haber atacado a la víctima en cualquier punto del cuerpo (cuello, cabeza...), lo hace en un costado asestándole un solo pinchazo con un arma susceptible de profundizar mucho más en el organismo de la víctima. Y, estando la víctima herida y debilitada -en el plenario relató que cuando huía notaba cómo se estaba desmayando-, siendo perseguida por dos hombres violentos, dentro de un inmueble, consiguió huir. Entiende la Sala que, con todo ello, y aun dando por probadas las frases «te vamos a matar, te vamos a matar», que estimamos más bien fruto de la ira que reveladoras de un serio propósito homicida, la única intención del acusado era la de lesionar a Victoriano con la intención de sustraerle su dinero, pues de haberle querido matar, muy probablemente lo hubiera hecho.

Sin embargo, por lo expuesto, sí aparece claramente determinado el animus laedendi y la objetivación en unas lesiones que requirieron tratamiento médico. Ello nos sitúa en la órbita del art. 147.1 CP, pero, dado que también se produjeron dichas lesiones con instrumento peligroso, como es sin duda un cuchillo o destornillador, la conducta se incardina en el ámbito típico del art. 148.1º.

En cuanto a la sustracción de los 700 euros, es evidente que se trató de un delito de robo con violencia y no de un mero hurto, puesto que confluye la violencia en el acto depredatorio. Al respecto conviene referirse a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que en su reciente sentencia de 12 de marzo de 2019, señala que «en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 24 de abril de 2018 se adoptó el siguiente acuerdo: 'Cuando aprovechando la comisión de un ilícito penal en el que se haya empleado violencia se realiza un apoderamiento de cosas muebles ajenas, se entenderá que se comete un delito de robo del art. 237 del Código Penal cuando se haya perpetrado con inmediatez al acto violento y sin ruptura temporal y la violencia empleada facilite el acto del apoderamiento'. En la sentencia de esta Sala 328/2018, de 4 de julio, que fue la primera en aplicar el criterio interpretativo del Pleno, se consideró que lo relevante es que exista la funcionalidad de la violencia respecto de la sustracción, sea aquélla anterior, coetánea o posterior a ésta. Pero, como se deriva del artículo 237 del Código Penal y subraya el acuerdo del Pleno no jurisdiccional citado, si no existe inmediatez entre violencia y sustracción, es decir, proximidad en tiempo y espacio, mal se podrá predicar aquella funcionalidad de la violencia para la sustracción, por lo que no cabrá decir que ésta facilita aquélla. En lo que concierne al elemento subjetivo del dolo es claro -dice la sentencia 228/2018- que el mismo ha de predicarse tanto de la violencia como de la sustracción, y debe abarcar en lo cognitivo la funcionalidad del comportamiento violento y sus efectos para el objetivo patrimonial y en lo volitivo la decisión de rentabilizar esa utilidad. No obstante, esa referencia subjetiva no debe reconducirse necesariamente a la exigencia de la presencia de ambas ya en un momento anterior a la violencia».

Pues bien, en nuestro caso el acusado acabó utilizando la violencia lesiva que ejerció sobre la víctima para perpetrar el delito contra la propiedad. Se valió así de ella como medio para cometer el segundo delito.

No se entiende aplicable, en contra de lo postulado por el Ministerio Fiscal, el subtipo agravado de comisión del hecho en casa habitada, pues la razón de este subtipo radica en el mayor grado de injusto de una conducta doblemente lesiva; lesividad que deriva, por un lado, de la utilización de violencia o intimidación, y por otro, del espacio de intimidad para otras personas en el que se lleva a cabo (al menos tratándose de casa habitada).

Aquí no se habría producido vulneración de intimidad alguna, pues no era la casa de la víctima, como ella misma afirmó, sino de su agresor.

Sí en cambio se aplicará el subtipo de hacer uso de armas, pues agredió el acusado a la víctima con un cuchillo o destornillador.

La calificación de concurso medial favorece al reo, dado que el art. 77.3 del C. Penal dispone que en esa clase de concursos se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior.



QUINTO.- Participación del acusado De tales infracciones penales es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que la integran en la forma y modo antes descritos ( arts. 27 y 28 del CP).



SEXTO-. Eximentes y circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal No se estima aplicable la agravante de ejecutar el hecho con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente, puesto que el mero hecho de que el acusado aprovechase en cierto modo la pelea que mantenía la víctima con Juliana , no implica decisión conjunta de actuar concertadamente para minimizar las posibilidades defensivas de Victoriano . Tampoco el que los hechos hayan sucedido en el interior de un inmueble añade nada, puesto que no se ha probado que se buscara conscientemente tal escenario. Además, lo que habría inclinado la balanza de la situación sería la utilización del arma, que ya se retribuye adicionalmente en la determinación de la pena.

En cuanto a las atenuantes, si bien la defensa aludió a consumo de sustancias y a trastorno mental del acusado, lo cierto es que ni en el escrito de defensa ni en la elevación a definitivas de sus conclusiones se solicitó ninguna modificativa. Por otra parte, tampoco se habría probado en modo alguno la incidencia de tales estados morbosos en la realización de la conducta típica.

SÉPTIMO-. Pena y consecuencias accesorias El delito de lesiones agravadas ( art. 148.1º CP) se puede castigar con la pena de 2 a 5 años de prisión (atendiendo al resultado causado o riesgo producido). Entendemos que en el presente caso se debe castigar con dicha pena, pues la utilización del medio peligroso ha puesto seriamente en peligro la vida de Victoriano , que solo una atención sanitaria pronta y eficaz revirtió satisfactoriamente. Por otra parte, el delito de robo con violencia y uso de armas ( art. 242.3 CP) se ha de castigar con la pena de 3 años, 6 meses y 1 día a 5 años. Hallándose en concurso medial es aplicable la regla penológica del art. 77.3 CP. Recordemos, con la STS de 15.12.2017 (Sala 2ª), que el nuevo régimen punitivo del concurso medial consiste en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo. El límite mínimo no se refiere a la pena superior en grado de la establecida legalmente para el delito más grave, lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena tomando en consideración las circunstancias y los factores de individualización, se estima que correspondería, por ejemplo, la pena de cinco años de prisión, la pena mínima del concurso sería la de cinco años y un día. El límite máximo de la pena procedente para el concurso no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito. Es preciso determinar la pena en concreto del delito menos grave, teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes.

En atención a ello, estimamos que por el robo le correspondería una pena individualizada de 4 años, 3 meses y 1 día y por las lesiones 3 años, 6 meses y 1 día. Tenemos para ello en cuenta que no confluyen en el presente caso factores de atenuación o agravación en relación con la persona del acusado o con el propio hecho delictivo que abonen la necesidad de una exasperación o mitigación punitivas, optándose por la imposición de las penas en su punto medio. Por tanto, la pena imponible es la que comprende de 4 años, 3 meses y 2 días a 7 años, 9 meses y 2 días. Entendemos, siguiendo el mismo razonamiento, que la pena concreta a imponer ha de ser la 6 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2ª CP), pena que se sitúa en el punto medio del marco penal resultante.

Resulta de aplicación el artículo 58 del Código Penal para el abono del tiempo de privación de libertad sufrido cautelarmente.

OCTAVO.- Responsabilidad Civil Señala el art. 116 del Código penal que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. En el presente caso se ha acreditado su existencia, puesto que el perjudicado ha resultado lesionado, sufriendo días de incapacidad y secuelas, además de haber sido expoliado de su dinero. De tal modo, Jaime deberá indemnizar a Victoriano en la cuantías solicitadas por el Ministerio Fiscal, salvo en lo relativo al daño moral, que estimamos excesivo, reduciéndolo a 2.000 euros.

Por tanto, en total son 4.705 euros en concepto de responsabilidad civil, con los intereses que determina el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia y hasta el completo pago.

Asimismo, deberá indemnizar al SERGAS por los gastos que se acrediten en ejecución de sentencia por la asistencia sanitaria prestada al perjudicado.

NOVENO.- Costas procesales Dispone el art. 123 del Código Penal que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito. Por su parte, el art. 239 de la LECrim indica que en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, resolución que podrá consistir, conforme al art. 240 de la ley rituaria: 1º en declarar las costas de oficio; 2º en condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios. No se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos; 3º en condenar a su pago al querellante particular o actor civil. Serán éstos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

En aplicación de dichos preceptos, y por razón de su condena, Jaime hará frente al pago de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Jaime como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones agravadas con instrumento peligroso y un delito de robo con violencia y uso de armas en relación de concurso medial , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 6 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, indemnizará a Victoriano en la cuantía de 4.705 euros y al SERGAS por los gastos que se acrediten en ejecución de sentencia por la asistencia sanitaria prestada al perjudicado, en concepto de responsabilidad civil con los intereses indicados en la fundamentación jurídica de esta resolución.

Se acuerda el decomiso del destornillador Le condenamos también al pago de las costas procesales.

Será de abono el tiempo de privación de libertad cumplido cautelarmente.

Notifíquese la presente sentencia a las partes instruyéndoles de su derecho a recurrirla en apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recurso que, en su caso, deberá ser interpuesto ante esta Audiencia Provincial en el plazo de los DIEZ DÍAS siguientes a su notificación, a cuyo efecto deberá presentarse escrito exponiendo las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación.

Notifíquese, asimismo, esta resolución a los ofendidos o perjudicados por el delito, aunque no hubieren sido parte en el procedimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.