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Última revisión
03/06/2021
Sentencia Penal Nº 73/2021, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 30/2019 de 05 de Marzo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 05 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Albacete
Ponente: MARTINEZ PALACIOS, MARIA OTILIA
Nº de sentencia: 73/2021
Núm. Cendoj: 02003370022021100068
Núm. Ecli: ES:APAB:2021:201
Núm. Roj: SAP AB 201:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00073/2021
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 01
Modelo: N85860
N.I.G.: 02024 41 2 2016 0000560
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, CAJA RURAL DE CASAS IBAÑEZ, S.COOP.
Procurador/a: D/Dª , JUAN CARLOS CAMPOS MARTINEZ
Abogado/a: D/Dª , RODOLFO ARTIGAO CASTAÑO
Contra: Leopoldo, Camino , Luis , Caridad
Procurador/a: D/Dª RAQUEL ZAMORA MARTINEZ, RAQUEL ZAMORA MARTINEZ , RAQUEL ZAMORA MARTINEZ , RAQUEL ZAMORA MARTINEZ
Abogado/a: D/Dª MARIANO ACEBAL BERNAL, MARIANO ACEBAL BERNAL , MARIANO ACEBAL BERNAL , MARIANO ACEBAL BERNAL
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN
Magistradas:
Dª. MARÍA OTILIA MATÍNEZ PALACIOS
Dª. ALMUDENA DE LA ROSA MARQUEÑO
En Albacete, a cinco de Marzo de dos mil veintiuno.
Antecedentes
El Mº Fiscal calificó los hechos constitutivos de:
A) Un DELITO DE ESTAFA AGRAVADA, previsto y penado en los artículos 248.1, 249 y 250.1.5º, todos ellos del CP. y en la redacción de los mismos anterior a la introducida por la LO. 1/2015, de 30 de marzo; y,
B) Un DELITO DE INSOLVENCIA PUNIBLE, previsto y penado en los artículos 257.1 2º y 257.4 en relación con el 250.1.5º, todos ellos del CP. y en su redacción anterior a la introducida por la LO. 1/2015, de 30 de marzo.
Son autores los acusados de los expresados delitos, conforme al
artículo 27 y al artículo 28, ambos del Código Penal. No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal.
Procede imponer a cada uno de los acusados, Leopoldo, Luis, Caridad y Camino, las siguientes penas:
A) Por el delito de estafa agravada del apartado A) de la Conclusión Segunda, la de DOS ANOS y SEIS de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, conforme al artículo 56 del Código Penal, y, DIEZ MESES de multa a razón de una cuota diaria de 12 euros, con cinco meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de conformidad con el artículo 53 C. P.; y,
B) Por el delito de insolvencia punible agravada del apartado B) de la Conclusión Segunda, ?la pena de la pena de DOS ANOS y SEIS de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, conforme al artículo 56 del Código Penal, y DIEZ MESES de multa a razón de una cuota diaria de 12 euros, con cinco meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de conformidad con el artículo 53 C. P.
Abono de costas, según el artículo 123 del Código Penal.
En concepto de responsabilidad civil los acusados, Leopoldo, Luis, Caridad y Camino, deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a la entidad Caja Rural de Casas-Ibáñez, Sociedad Cooperativa, en la en la cantidad de 84.000 €, y en aquellas otras que acredite como perjuicio económico derivado de los hechos cometidos por aquellos, con aplicación, en su caso, de los intereses de demora prevenidos en el artículo 576 LEC.
Asimismo, en aplicación de lo previsto en los arts. 1261 y 1275 del Código Civil, se interesa que se decrete la nulidad de las escrituras públicas de fecha 29 de diciembre de 2011 otorgadas ante el Notario de Albacete Pedro Coca Torrens por los cónyuges Leopoldo y Caridad y Luis y Camino, respectivamente, por las que se acordaba la extinción y liquidación de sus respectivas sociedades conyugales y la cancelación de las pertinentes inscripciones registrales.
La acusación particular los calificó los hechos como constitutivos de:
1.- Un DELITO DE ESTAFA AGRAVADA, que se halla previsto y penado en los artículos 248.1, 249 y 250.1.5º, del Código Penal, en la redacción de los mismos anterior a la modificación establecida en dicha Norma por la L.O. 1/15, de 30 de Marzo.
2.- Un DELITO DE INSOLVENCIA PUNIBLE AGRAVADA, que se halla previsto y penado en los artículos 257.1.2º y 257.4, en relación con el 250.1.5º, del Código Penal, en la redacción de los mismos anterior a la modificación establecida en dicha Norma por la L.O. 1/15, de 30 de Marzo.
Son responsables en concepto de autores los acusados. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Procede imponer a cada uno de los acusados, Leopoldo, Luis, Caridad y Camino, las siguientes penas:
1.- Por el delito de estafa agravada indicado en el extremo 1.- de la conclusión segunda de este escrito, la pena de DOS AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, de conformidad con el artículo 56 del Código Penal y DIEZ MESES DE MULTA, a razón de una cuota diaria de 12 €, con cinco meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al artículo 53 del Código Penal y
2.- Por el delito de insolvencia punible agravada indicado en el extremo 2.- de la conclusión segunda de este escrito, la pena de DOS AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, de conformidad con el artículo 56 del Código Penal y DIEZ MESES DE MULTA, a razón de una cuota diaria de 12 €, con cinco meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al artículo 53 del Código Penal.
Los acusados deberán abonar las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, según el artículo 123 del Código Penal.
RESPONSABILIDAD CIVIL. Los acusados, Leopoldo, Luis, Caridad y Camino, deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a la Caja Rural de Casas Ibáñez, Sociedad Cooperativa de Crédito de Castilla-La Mancha, en la cantidad de 108.333,30 €, la cual resulta de la suma de las siguientes partidas:
-90.347,88 €, en concepto de principal por el que se despachó la ejecución en autos nº 180/2013 del Juzgado de 1ª Instancia de Casas Ibáñez.
-17.985,42 €, en concepto de intereses devengados por la suma antes expresada entre el 17 de abril de 2013, fecha de presentación de la demanda de ejecución que dio lugar a la tramitación del proceso de ejecución indicado en el párrafo anterior y el 19 de febrero de 2016, fecha de la demanda de tercería de dominio mencionada precedentemente en este escrito, calculados al tipo remuneratorio del 7% anual establecido en la póliza objeto de ejecución en el referido procedimiento judicial.
Las cantidades indicadas en ambas partidas, se encuentran explicadas en la certificación adjunta al presente escrito, que se aporta para su unión al procedimiento, expedida por el Director General de Caja Rural de Casas Ibáñez, Sociedad Cooperativa de Crédito de Castilla-La Mancha.
Serán de aplicación asimismo los intereses de demora previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Conforme a lo previsto en los artículos 1.261 y 1.275 del Código Civil, se solicita que se decrete la nulidad de las dos escrituras públicas de fecha 29 de diciembre de 2011, otorgadas una por Leopoldo y Caridad y otra por Luis y Camino, ante el Notario que fue de Albacete Pedro Coca Torrens, con los números 1403 y 1404 de su Protocolo, ambas sobre extinción y liquidación de las respectivas sociedades de gananciales y se solicita asimismo la cancelación de las inscripciones registrales que causaron tales escrituras, constando las correspondientes menciones registrales en el extremo IV de la conclusión primera del presente escrito.
La defensa de los acusados en el mismo trámite solicitó la libre absolución para sus patrocinados con todos los pronunciamientos favorables.
La acusación particular en el mismo trámite también elevó sus conclusiones provisionales a definitivas.
La defensa elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, solicitando la absolución de todos los acusados.
Hechos
Dicho préstamo, no era la primera operación financiera que se llevaba a cabo entre las sociedades participadas por los hermanos Luis Leopoldo y Caja Rural de Casas Ibáñez, sino que ya habían concertado una póliza de descuento de papel comercial, una cuenta corriente de crédito con garantía hipotecaria de 250.000 euros y, en fecha 28 de mayo de 2008, un aval por importe de 100.000 euros a favor de un proveedor italiano, Giostyle con una duración de doce meses, pactándose nuevamente en fecha 9 de junio de 2009; aval que fue ejecutado en el año 2011, lo que motivó que la entidad bancaria se subrogara en el crédito frente a Culter y su avalista, que era solo la socia Otilia, generándose un descubierto de 100.000. euros, de los que abonaron 16.000 euros, quedando un restante de 84.000 euros, para cuya financiación se llevó a cabo la operación de préstamo precitada.
Entre esa información, según una nota simple del Registro de la Propiedad de Chinchilla de fecha 25 de abril del año 2007, obraba inscrita la finca con nº NUM006 al Tomo NUM007 , Libro NUM008, como vivienda titularidad de los cónyuges Leopoldo y Caridad, gravada con una hipoteca. Igualmente les constaba otra nota simple del Registro de la Propiedad de Chinchilla de la misma fecha, donde constaba inscrita con nº NUM009, Tomo NUM010 , libro NUM011 una finca urbana, vivienda, titularidad de Luis y Camino, gravada con otra hipoteca.
Caridad y Camino, tras interponer acto de conciliación contra la entidad bancaria, instaron mediante demanda de fecha 19 de febrero de 2016 una tercería de dominio respecto de las fincas concernidas, dando lugar al procedimiento 126/2016 del juzgado de Casas Ibáñez, de la que posteriormente desistieron.
Tampoco ha quedado probado que la liquidación de las sociedades de gananciales se hiciera con la finalidad de evitar u obstaculizar un procedimiento ejecutivo o posible embargo de las mismas ante el eventual impago del préstamo que se disponían a firmar al día siguiente.
Fundamentos
En este sentido se ha de señalar que la apreciación en conciencia del material probatorio en modo alguno puede dar amparo a la discrecionalidad o arbitrariedad judicial, pues las facultades otorgadas por el citado precepto conllevan la obligación de valorar el acervo probatorio según el criterio racional, es decir, conforme a las reglas de la lógica, y expresar motivadamente dicho proceso valorativo en la sentencia que se dicte. En palabras de la reciente sentencia del T.S. de fecha 26 de marzo de 2019: 'la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo ( STS 29 de enero de 1988 )'.
En primer lugar, debemos partir de que ha sido aceptado por las partes, y no controvertido en el juicio, amén de haber quedado probado por las declaraciones de los acusados, de los testigos y por los documentos aportados, los siguientes hechos:
1º En fecha 30 de diciembre de 2011 , se formalizó un contrato de préstamo por importe de 84.000 euros entre la sociedad Culter S.G.I, S.L. y Caja Rural de Casas Ibáñez, préstamo que fue garantizado con fianza personal y solidaria de los hermanos y socios de la referida sociedad, Leopoldo y Luis, apoderado y gerente, respectivamente, además de por otros cuatro hermanos, Nicolasa, Otilia, Patricia y Pura, socios también de la referida empresa.
2º Dicho préstamo no era la primera operación financiera que se llevaba a cabo entre las sociedades participadas por los hermanos Luis Leopoldo y Caja Rural de Casas Ibáñez, sino que ya se había formalizado una póliza de descuento de papel comercial , una cuenta corriente de crédito con garantía hipotecaria de 250.000 euros, y en fecha 28 de mayo de 2008 un aval por importe de 100.000 euros a favor de un proveedor italiano, Giostyle con una duración de doce meses, formalizando nuevamente otro similar en fecha 9 de junio de 2009, que al ser ejecutado en el año 2011, motivó que la entidad bancaria se subrogara en el crédito frente a Culter y su avalista que era solo la socia Otilia, generándose un descubierto de 100.000 euros, de los que abonaron 16.000 euros, quedando un restante de 84.000 euros, para cuya financiación se llevó a cabo la operación de préstamo precitada.
3º. En fecha 8 de mayo de 2007, los cónyuges Leopoldo y Caridad, así como Luis y Camino, otorgaron capitulaciones matrimoniales modificando su régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales al de separación de bienes. El día 29 de diciembre de 2011, liquidaron las respectivas sociedades de gananciales, adjudicándosen las esposas en pleno dominio, en compensación al otro 50% de los bienes que constituían la sociedad de gananciales, y que se adjudicaron los esposos, las fincas inscritas en el Registro de la Propiedad de Chinchilla con nº NUM006 al Tomo NUM007 , Libro NUM008 a Caridad, gravada con una hipoteca , y la finca con nº NUM009, al Tomo NUM010 , libro NUM011, a Camino, gravada con otra hipoteca.
Amén de estos hechos, que como decimos no han sido controvertidos, también han resultado acreditados los siguientes:
1. Se dice en la querella y en los escritos de acusación, que los acusados para la contratación del préstamo aportaron a la entidad bancaria una declaración de patrimonio acompañada de una nota simple expedida por el Registro de la Propiedad de Chinchilla referente a sus respectivas viviendas familiares, sin embargo, lo que ha quedado acreditado es que los acusados no aportaron ninguna declaración de patrimonio ni nota registral para llevar a cabo la contratación de este préstamo, sino que la entidad bancaria ya era conocedora de sus bienes por las operaciones anteriores formalizadas con ellos, al igual que tenía en su poder las notas registrales que obran a los folios 43 y 49 de las fincas registrales objeto de esta litis. Y ello resulta acreditado no solo por las declaraciones de los acusados, sino porque si observamos la declaración de patrimonio de Leopoldo y Caridad, folio 39 a 42 la misma está en blanco, sin fecha y solo firmada por el esposo, y lo mismo ocurre con la declaración de patrimonio de Luis y Camino, folios 45 a 48 de las actuaciones, solo que en este caso está firmada por la esposa quién ni siquiera era fiadora, a ello hay que sumar que ambos documentos vienen acompañados de las notas simples del Registro de la Propiedad, ambas de fecha 25 de abril de 2007, esto es, de mucho tiempo atrás, lo que es indicativo, como dicen los acusados, de que se trata de documentos que obraban en poder de la entidad bancaria de operaciones anteriores a la que nos ocupa, porque de otro modo la entidad bancaria no hubiera aceptado una nota simple anacrónica, datando de más de cuatro años antes. Además, dichas notas no pudieron ser aportadas por los acusados ya que según la información facilitada por el Registro obrante al rollo de esta Sala, los acusados no han solicitado nota simple alguna referida a esa finca, por lo que no podían obrar en su poder.
Pero es más, es que si alguna duda existía al respecto, pues se trata de la declaración de los acusados y de una inferencia, es que existe prueba directa que acredita plenamente esos extremos, como es la declaración del testigo Diego, de cuya credibilidad no hay razones para dudar, siendo, además, testigo propuesto por las acusaciones, y quién conoce de primera mano los hechos pues era a la sazón el director de la entidad bancaria y quién llevó a cabo la operación del préstamo. Pues bien, el testigo afirma en el acto del juicio oral, exhibidos los documentos obrantes a los folios 39 a 41 de la causa, declaración del patrimonio: 'que se aportó para la operación, y que cree que la declaración de patrimonio está en blanco y sin fecha por la confianza que tenían y porque sus datos e información de ellos era conocida'. Afirma también, 'que no es una operación en la que no se conoce al cliente previamente, sino que habían tenido una muy buena relación y un nivel de confianza altísimo, nunca les habían defraudado y estaban buscando una solución.' Preguntado expresamente por la documentación que le aportaron los clientes dice ' que básicamente los documentos en los que aparecía la aceptación como avalistas de los que iban a intervenir, los DNI , la documentación que se precisa para la operación.' Y preguntado si les aportaron alguna prueba de la titularidad de los bienes dice ' no , no, dicha información la tenían ya, no sabe cuándo se la aportaron, pero teníamos las notas simples registrales etc, etc,' Pregunto por qué no se actualizaron las notas simples, declara: ' que si le dicen que todo está igual, y tenían una relación de confianza, no había motivo para desconfiar, él pensaba que su estado era igual que antes.... No les dijeron a la fecha de la firma del préstamo que habían hecho separación de bienes... y se enteraron de esa circunstancia cuando les citaron al acto de conciliación... no sabía a la firma del préstamo que habían realizado la liquidación de gananciales de su sociedad conyugal, que si lo hubieran conocido no lo hubieran firmado'. Preguntado de nuevo vuelve a repetir, 'que lo que les interesaba era la firma de los avalistas exclusivamente, entre otras cosas porque ya tenían en su expediente todos los bienes aportados en algún momento o circunstancia, incluso notas manuscritas que decían todo lo que tenían, y lo que se hizo fue trasladarlo ahí , a ellos lo que les interesaba era la propuesta.. lo otro tenían conocimiento sobrado de cómo eran , cómo actuaban y lo que tenían , no tenían motivo de desconfianza, con dificultades, pero estaban cumpliendo.' Se le vuelve a preguntar por la aportación de las notas simples registrales y dice ' que las aportaron ellos pero en otro momento..., que los expedientes son carpetas donde se adjunta la documentación que en cada momento se va necesitando y está ahí, y les sirven de referencia mientras el cliente no diga que ha habido modificaciones, él sabe que si ha vendido algo tiene que decirlo, nosotros se lo preguntamos..'.
Luego, lo que resulta de dicha testifical, es que no fueron los acusados quienes les aportaron una relación de sus bienes o declaración de su patrimonio para llevar a cabo esa operación financiera, sino que, como ya les constaba la que era de operaciones anteriores, hicieron uso de ella, declaración que se corrobora con el hecho de que las notas simples del registro fueran del año 2007. Y como también resulta acreditado, no solo por las palabras del Sr. Diego, sino del certificado aportado por el Registro de la Propiedad de Chinchilla en el que consta que por parte de los investigados no se han solicitado notas simples de las referidas fincas en esas fechas.
Por consiguiente, ha resultado acreditado que no fueron los acusados quienes aportaron una declaración de patrimonio para la contratación del préstamo y acompañaran notas simples del registro, sino que fue la entidad bancaria la que se sirvió de la información con la que contaba sin actualizarla, bien pidiéndosela a los clientes o solicitando ellos mismos notas simples a la fecha al Registro de la Propiedad.
2º. También ha quedado probado que disueltas las sociedades de gananciales en fecha 8 de mayo de 2007, aunque su liquidación se llevara a cabo el día 29 de diciembre de 2011, y el préstamo se firmara al día siguiente, de esa sola coincidencia cronológica no cabe inferir que se llevó a cabo para sustraer las citadas fincas a una posible ejecución ante un eventual impago, y ello por varias razones. La primera, porque la disolución era muy anterior a la petición del préstamo, lo que hace difícil colegir que más de cuatro años antes ya estaban pensando en solicitar un préstamo e impagarlo. Segunda, si así hubiera sido, no se hubiera esperado tanto años en liquidar y adjudicar el pleno dominio a las esposas, sino que se hubiera hecho de forma inmediata. Tercera, se procedió a un reparto equitativo de los bienes, a los esposos se les adjudicaron otros tantos en compensación. Cuarta, el único bien que podían adjudicarse las esposas era la vivienda habitual, puesto que el resto de bienes inmuebles eran en copropiedad con las sociedades y el resto de hermanos, por lo que era lógico que así fuera, máxime si como dicen los acusados y las esposas, las sociedades eran familiares y los padres fundadores no querían que formaran parte de las mismas personas distintas a sus hijos. Quinta, dichas viviendas no estaban libres de cargas, sino gravadas con sendas hipotecas, concretamente, la finca registral de Luis y su esposa valorada en 132.304 euros, le restaba por abonar del préstamo hipotecario la cantidad de 69.152,41 euros; y la vivienda de Leopoldo y esposa valorada en 123.972,65 euros, le resta por pagar del préstamo hipotecario la cantidad de 63.972,65 euros.
3. Aparte de estas viviendas, ha quedado acreditado, a tenor de la información obrante en la escritura de liquidación de las sociedades de gananciales, que los acusados, Leopoldo y Luis, eran titulares de otros bienes, como lo era la propia sociedad prestataria, amén de que en el préstamo eran fiadores solidarios otros cuatro hermanos, lo que permite colegir que había otros bienes con los que responder del préstamo contratado.
A.) Empecemos por el delito de estafa.
Dice el artículo 248.1 del C.P. ' Cometen estafa los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, obligándole a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio del mismo o de un tercero.'
Son requisitos del referido delito, según reiterada jurisprudencia, sirva de ejemplo la sentencia de fecha 8 de mayo de 2020, los siguientes:
' En consecuencia, concurren los elementos de la estafa en la maniobra llevada a cabo por el recurrente para la consecución de la apropiación del saldo. Y así, señalamos en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 262/2019 de 24 May. 2019, Rec. 1924/2017 que 'sobre los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 del Código Penal () y, en consecuencia, la apreciación de los contratos civiles criminalizados, se pueden citar los siguientes:
1. Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.
2. Error esencial en el sujeto pasivo, al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.
3. Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.
4. Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de los actos realizados.
5. Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata, equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.
6.- Idoneidad del engaño para entender cometido un delito.
Esta Sala del Tribunal Supremo recoge, en sus sentencias de 16 de julio de 1999 y 23 de marzo de 2000, que el juicio de idoneidad que hay que valorar exige atender tanto a módulos objetivos como a las condiciones personales del sujeto afectado y a la totalidad de las circunstancias del caso concreto.
También declaramos a estos efectos, en la sentencia de 24 de marzo de 1999, que 'no se estiman suficientes los artificios engañosos si el sujeto pasivo de los mismos hubiere podido descubrir el fraude mediante una actividad de comprobación de la realidad de las prestaciones entregadas o prometidas fraudulentamente por el promotor del engaño y si tal actividad de comprobación lo era exigible por su calificación empresarial'.
Del mismo modo, se añade en la sentencia de 21 de septiembre de 1998 que 'no se trata de afirmar por el Tribunal que existe un derecho al engaño, a modo del pretendido dolo bueno, sino de limitar el derecho penal a sus justos términos no convirtiéndolo en un instrumento de protección penal de aquéllos que no se protegen a sí mismos o de quienes toman decisiones financieras arriesgadas o sin el debido cuidado'.
7.- Posibilidad del sujeto afectado de detectar la estafa.'
Aplicada la anterior jurisprudencia al caso que nos ocupa, debemos concluir que la conducta desplegada por los acusados no es constitutiva del delito de estafa del que se les acusa y ello porque tanto la querella como de los escritos de acusación se fundamentan en hechos que no han resultado probados , esto es, que fueron los querellados quienes engañaron a la entidad bancaria aportándole una relación de bienes con una nota simple del Registro de sendas fincas de las que ya no eran titulares, cuando hemos visto que ello no aconteció en esos términos, sino todo lo contrario, fue la entidad bancaria quién haciendo uso de la información que ya le constaba y fiándose de que la misma seguía siendo así, no le pidió nueva relación de bienes a los acusados, se puede ver que están en blanco. Además, tampoco se les pidió a ellos notas simples actualizadas, es más, no solo no se lo pidió a ellos sino que tampoco la reclamó la entidad bancaria directamente al Registro. También es significativo que las esposas no fueron llamadas a firmar el préstamo, como hubiese sido lo lógico de haber estado los cónyuges bajo el régimen económico matrimonial de la sociedad de gananciales y afianzar la operación con bienes que formaban parte de la misma, sin embargo, ese extremo se obvió, seguramente porque el pago del préstamo no era difícil a la vista de que eran seis los hermanos que la afianzaban, como dice el Sr. Diego, a cada uno le correspondía pagar al mes algo más de 200 euros, y como expone el testigo Martin, director actual de la entidad, se trataba de una operación no importante económicamente hablando: '84.000 euros para 6 avalistas es poco riesgo. No era una operación de alto riesgo.' Dicho de otro modo, si hablamos de dos fincas, gravadas con hipotecas, cuando los esposos seguían sido titulares de otros bienes, como también lo era la prestamista y los otros cuatro hermanos fiadores solidarios con ellos de la operación.
Por otra parte, no ha quedado aclarado si se les exigió o pidió o, al menos preguntó, si su situación patrimonial era otra o si habían otorgado capitulaciones matrimoniales, el Sr. Diego dice, como ya hemos trascrito, hablando en forma impersonal, que el cliente debe decirlo, pero no afirma con contundencia que se les preguntara y ellos lo negaran, al igual que tampoco lo hace director actual, Sr. Martin, quien declara: ' que supone que se les preguntaría porque de haber variado la situación económica no habría hecho la operación.' Por lo que, ante la duda, no cabe tener por acreditado este extremo.
Por tanto, ni se advierte el engaño, ni en ningún caso puede ser calificado de ' bastante', por más que la entidad bancaria no haya cobrado el dinero del préstamo, cuestión esta a la que posteriormente nos referiremos.
En cuanto al engaño bastante, tenemos que decir que no se trata de una estafa impropia, donde el vendedor tiene la obligación de hacer constar si sus bienes están gravados y el comprador no tiene la obligación de acudir al registro de la propiedad para comprobarlo, así se pronuncia la jurisprudencia, sirva de ejemplo la sentencia del T.S de fecha 17 de diciembre de 2019: '... en esta modalidad de estafa, como en la estafa tipo, la concurrencia del engaño es inexcusable, y se materializa con el vocablo 'ocultando' la existencia del gravamen, que, a su vez implica el carácter doloso de la acción al tratarse de silenciar consciente y voluntariamente la existencia de la carga que soporta el bien objeto del contrato. Porque en el ámbito de la compraventa, el legislador ha querido constituir al vendedor en garante del no surgimiento de una falsa representación en el comprador, relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa, estando obligado el vendedor a informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligación, porque lo expresamente reputado como constitutivo del engaño en esta modalidad de estafa no se puede hacer depender de que el perjudicado no haya empleado toda la diligencia necesaria para descubrir la situación real ( STS de 25 de septiembre de 1992); porque toda oferta de venta o aceptación de una oferta de compra, así como la conclusión de otros negocios jurídicos que implican disposición de un bien, constituye una afirmación tácita de que sobre éste no pesan gravámenes (véanse, entre otras, STS de 29 de febrero de 1.996 y 22 de septiembre de 1.997)''.
Sin embargo, el supuesto que nos ocupa es bien distinto, se trata de un contrato de préstamo y de las garantías que el banco considera oportunas para su concesión, garantías que la entidad financiera podía haber conocido y sabido con una diligencia mínima, exigible a quién tiene por objeto, fundamentalmente, esa actividad empresarial. Cuestión distinta es que no lo comprobaran e hicieran uso de una información patrimonial muy anterior en el tiempo, fiándosen de la misma y de la confianza que tenían en sus clientes, que como dice el Sr. Diego, las operaciones habían sido muchas y nunca les habían fallado, ' aunque con dificultades, siempre habían pagado.'
Por consiguiente, no solo no se considera acreditado el engaño, sino que, en caso de existir, fuera suficiente.
En consecuencia, los hechos acreditados no son constitutivos del delito de estafa por el que se les acusa al no concurrir los requisitos típicos de dicha infracción penal.
B.) En cuanto al delito de insolvencia punible, el artículo 257 CP , vigente en el momento de los hechos, establecía:
'1. Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses:
1º.- El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.
2º.- Quien, con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.'.
Son requisitos del mismo, según la jurisprudencia, sirva de ejemplo la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2017, los siguientes :
'En definitiva, como indica la STS 518/2017, de 6 de julio), con abundante cita de resoluciones anteriores, el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor.
Siendo los elementos de este delito:
1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacida pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes; es decir, se anticipen a su exigibilidad, tratando de frustrar las futuras y legítimas expectativas de sus acreedores.
2º) un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor.
3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y
4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos; es decir, el elemento subjetivo del sujeto o ánimo de perjudicar a los acreedores.'
Como dice la sentencia del T.S de fecha 7 de junio de 2019, 'el artículo 257.2 participa de la misma naturaleza que el tipo básico , tal y como ha interpretado la jurisprudencia con cita de la sentencia de fecha 9 de abril de 2008.'
Proyectada la anterior jurisprudencia sobre el caso que nos ocupa, nos encontramos con que, al menos, falta el elemento subjetivo del tipo.
En efecto, podemos entender acreditado que cuando se llevó a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales, 29 de diciembre de 2011, era previsible la iniciación de un procedimiento ejecutivo y el embargo ante un eventual impago del préstamo que al día siguiente iban a formalizar , pues como dice el T.S en sentencia de fecha 15 de abril de 2014 'no es necesaria ni una reclamación previa, ni una liquidación exacta, ni requerimientos... La conducta de evadir bienes precisamente para sustraerlos de los acreedores colma las exigencias típicas..... Sin embargo, como se ha dicho, era ya interpretación consolidada desde tiempo antes de la promulgación del nuevo Código Penal la admisión del alzamiento ante deudas no vencidas o todavía no declaradas por sentencia.... No es tampoco requisito del delito de alzamiento de bienes que se haya iniciado la ejecución del procedimiento civil.' Pero lo que a juicio de esta Sala lo que no ha resultado acreditado es el dolo.
Así, el elemento subjetivo del tipo, el ánimo defraudatorio y la intencionalidad del deudor de frustrar las expectativas de cobro, adquiere especial relevancia y se configura como el elemento esencial y nuclear del tipo cuya ausencia determinará la atipicidad de la conducta.
El dolo al pertenecer a la conciencia , arcano o interno de las personas, salvo que así lo manifieste el deudor, que no ha sido el caso, solo puede determinarse por la vía de la inferencia, construida a través de una pluralidad de indicios, cuyo análisis y ponderación permitan, de forma suficiente y bastante, acreditar y deducir con claridad la voluntad defraudatoria.
Habrá, por tanto, que atender a los concretos actos realizados y a sus circunstancias que permitan alcanzar una conclusión razonable y lógica, es decir, debemos acudir a la prueba indiciaria., que como ha manifestado el T.C y el T.S. es igualmente hábil para acreditar los hechos y destruir la presunción de inocencia.
En tal sentido, son elementos objetivos e indiciarios para la acreditación del elemento subjetivo las fechas de los actos de disposición, así como del vencimiento, exigencia o previsión de las deudas y la motivación y razonabilidad de las operaciones realizadas. El simple hecho de tener deudas no obliga al deudor a mantener intacto e inmóvil su patrimonio y no todo acto de disposición patrimonial realizado por el deudor debe presumir per se la existencia de un ánimo defraudatorio.
En el presente caso, solo hay un dato o indicio revelador de un posible ánimo defraudatorio, cual es el hecho cronológico de haber liquidado, el día anterior a la formalización del préstamo, la sociedad de gananciales. Sin embargo, no encontramos acreditado ningún hecho más del que inferirlo, y este per se no se considera suficiente para inferirlo.
En primer lugar, dicha liquidación solo era la materialización de las capitulaciones matrimoniales otorgadas varios años antes, concretamente el día 8 de mayo de 2007.
En segundo lugar, los acusados, socios de la deudora, tenían otros bienes, como también tenía la propia sociedad, una nave etc, y cuando, además, había otros cuatro fiadores solidarios. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2017 (nº 51/2017, rec. 761/2016) se pronuncia en los siguientes términos: 'No se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS nº 129/2003, de 31 de enero). En efecto, la existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito aunque exista disposición de bienes si permanecen en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores ( SSTS. 1347/2003 de 15.10, 7/2005de 17.1).
Ha quedado acreditado que en el procedimiento de ejecución se embargaron bienes de Otilia y de los acusados Leopoldo y Luis, pero no ha quedado probado que se haya intentado el embargo, o haya resultado infructuoso respecto de otros hermanos. Es más, el resto de deudas que tenían el grupo de empresas de los hermanos Luis Leopoldo se han saldado y han abonado cerca de medio millón de euros, según el documento aportado por la defensa en el acto del juicio, aunque las mismas estuvieran garantizadas con hipotecas, pues, como reconoce el Sr. Diego ' podían haber hecho alguna jugada , algún embargo después de la hipoteca.'
Luego, no es lógico pensar que no iban a existir otros bienes con los que poder saldar la deuda, como de hecho existían, puesto que se ha aportado documentación acreditativa de que en el año 2017 se ha adjudicado la nave de la empresa gravada con hipoteca, y un bien de todos los hermanos vivienda en Torrevieja con hipoteca entregado en dación en pago en el año 2019. Siendo incompatible, como dice la sentencia del T.S. de fecha 24 de abril de 2018, este delito con la existencia de algún bien de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito( SSTS. 221/2001 de 27.11, 808/2001 de 10.5, 1717/2002 de 18.10)'.
En tercer lugar, la atribución a las esposas de las fincas que han motivado esta litis tiene una motivación y no está ajena de todo fundamento, por cuanto, examinada la escritura de liquidación, se observa que la única forma de hacer un reparto igualitario, sin atribuirles a ellas bienes de las sociedades, era la adjudicación de las referidas viviendas. En este sentido, como ya hemos expuesto al analizar la prueba, las acusadas manifestaron que sus suegros, fundadores de las sociedades, habían puesto como condición que siguieran las mismas en poder de sus hijos y que no pasaran a terceros ajenos a la familia, por lo que no podían adjudicarse otro bien que no fueran las citadas fincas.
En consecuencia, no se advierte que existiera dolo o intención de alzarse con los bienes o de impedir o dificultar un hipotético embargo cuando había muchos más bienes que garantizaban el préstamo solicitado, que los acusados se atribuyeron otros bienes en la liquidación y que la escritura de capitulaciones matrimoniales databan de más de cuatro años antes, por lo que si bien querían sustraer estos bienes a los acreedores, podían haberlo hecho mucho tiempo antes.
Por tanto, la hipótesis de que con la liquidación efectuada el día anterior a la firma del préstamo, se tenía un ánimo o intención de defraudar a la sociedad, es una inferencia demasiado abierta, que en su seno cabe otra pluralidad de conclusiones alternativas, es probable, pero no más que otras posibles, en palabras de la sentencia del T.S. de fecha 1 de febrero de 2019, plenamente atinente al caso ' no es más probable que otras posibles. En esas condiciones la prueba indiciaria no tiene potencialidad para derrotar la presunción de inocencia al no alcanzar las cotas de suficiencia de su carácter concluyente que reclama una sentencia condenatoria. Es una deducción compatible con el cuadro indiciario con que se cuenta. Pero no es la única posible. Son imaginables otras hipótesis con, al menos, el mismo grado de probabilidad.'
En definitiva, los indicios expuestos no permiten concluir, sin duda razonable, que la intención de los acusados cuando liquidaron sus respectivas sociedades de gananciales fuera la de defraudar y frustrar las expectativas de la querellante en el cobro del préstamo objeto de esta litis.
Por consiguiente, la conducta desplegada por los acusados tampoco tiene encaje en este tipo penal.
En conclusión, a tenor de lo que antecede, procede el dictado de una sentencia absolutoria, sin perjuicio de las acciones civiles que corresponden a la perjudicada para el cobro de la deuda
VISTOS, además de los citados, los artículos 1, 3, 6, 12, 14, 19, 23, 27, 29, 35, 47, 49, 58, 61, 63, 67, 72, 78, 82, 91, 103, 106, 109, y 110 del Código Penal y los Artículos 14, 141, 142, 239 al 242, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de general y pertinente aplicación:
Fallo
QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Leopoldo, Luis, Caridad Y Camino de los delitos de estafa e insolvencia punible de los que venían acusados en esta causa. Con declaración de oficio de las costas causadas.
Todo ello, sin perjuicio de las acciones civiles de la perjudicada para el cobro de su deuda.
Contra la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.
Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 de 1º de Julio.
Así, por esta nuestra Sentencia de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.