Sentencia Penal Nº 73/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1080/2020 de 01 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO LEHENGO ATALA

SAN MARTIN, 41-1ªPLANTA - CP/PK: 20007

TEL.: 943-000711 FAX: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.1a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-18/001327

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado 1080/2020-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 300/2019

Juzgado de lo Penal nº 2 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Zigor-arloko 2 zenbakiko Epaitegia

SENTENCIA N.º 73/2021

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D.ª MARIA VICTORIA CINTO LAPUENTE

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

D.ª ISABEL GERMÁN MANCEBO

En Donostia / San Sebastián, a uno de junio de dos mil veintiuno.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 300/19 del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, seguido por delitos de agresión sexual, coacciones leves, abuso sexual y acoso sexual, en el que figuran como apelantes Sergiorepresentado por la Procuradora Sra. Uriz Martín y defendido por la Letrada Sra. Crisina Morcillo Buj, siendo también apelante en este recurso el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de febrero de 2020 , dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 5 de febrero de 2020 que contiene el siguiente FALLO:

'a) ABSUELVO a Sergio, con NIE NUM000, de un delito de hostigamiento u acoso del art. 172 ter1. 1ª y 4 ª del código penal, de un delito de leve de coacciones del art. 172.3 del código penal, de un delito de abuso sexual del art. 181.1 del código penal, y de un delito contra la intimidad y la propia imagen del art. 197.4 a) y b) del código penal, de los que también venía siendo acusado.

b) CONDENO a Sergio, con NIE NUM000, como autor de:

a) Un delito de agresión sexualdel art. 178 del código penal, cometido sobre Alejandra, a la pena de 2 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo por el mismo periodo, con prohibición de aproximación en una distancia de 200 metros tanto a su persona, domicilio, lugar de trabajo o de estudios y cualquier otro frecuentado por ella, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante 3 años y 6 meses.

b) Un delito de agresión sexualdel art. 178 del código penal, cometido sobre Ángeles a la pena de 1 año y 3 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo por el mismo periodo, con la pena de prohibición de aproximación en una distancia de 200 metros tanto a su persona, domicilio, lugar de trabajo o de estudios y cualquier otro frecuentado por ella, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante 3 años y 6 meses.

c) Un delito de agresión sexualdel art. 178 del código penal, cometido sobre Apolonia, a la pena de 3 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo por el mismo periodo, con prohibición de aproximación en una distancia de 200 metros tanto a su persona, domicilio, lugar de trabajo o de estudios y cualquier otro frecuentado por ella, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante 3 años y 6 meses.

d) Un delito de coacciones levesdel art. 172.3 del código penal, cometido sobre Elvira, a la pena de 3 meses de multa a razón de 8 € de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 para el caso de impago, con la pena de prohibición de aproximación en una distancia de 200 metros tanto a su persona, domicilio, lugar de trabajo o de estudios y cualquier otro frecuentado por ella, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante 16 meses.

e) Un delito de abuso sexualdel art. 181.1 del código penal, cometido sobre Erica, a la pena de 20 meses de multa a razón de 8 € de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 para el caso de impago, con prohibición de aproximación en una distancia de 200 metros tanto a su persona, domicilio, lugar de trabajo o de estudios y cualquier otro frecuentado por ella, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante 16 meses.

f) Un delito de abuso sexualdel art. 181.1 del código penal, cometido sobre Estrella a la pena de 1 año y 3 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo por el mismo periodo, con prohibición de aproximación en una distancia de 200 metros tanto a su persona, domicilio, lugar de trabajo o de estudios y cualquier otro frecuentado por ella, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante 3 años y 6 meses.

g) Un delito de abuso sexualdel art. 181.1 del código penal, cometido sobre Eulalia, a la pena de 20 meses de multa a razón de 8 € de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 para el caso de impago, con prohibición de aproximación en una distancia de 200 metros tanto a su persona, domicilio, lugar de trabajo o de estudios y cualquier otro frecuentado por ella, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante 2 años y 6 meses.

h) Un delito de abusos sexualesdel art. 181.1 del código penalen relación con el art. 74.1 y 3, y un delito de acoso sexual del art. 184.1 del código penal, cometidos sobre Florinda, a la pena de 1 año y 3 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo por el mismo periodo por el primero de los delitos y a la pena de 4 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo por el mismo periodo por el segundo, con las penas accesorias para cada uno de los dos delitos de prohibición de aproximación en una distancia de 200 metros tanto a su persona, domicilio, lugar de trabajo o de estudios y cualquier otro frecuentado por ella, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante 3 años y 6 meses.

i) Un delito de abuso sexualdel art. 181.1 del código penal, cometido sobre Inocencia, a la pena de 1 año de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo por el mismo periodo, con prohibición de aproximación en una distancia de 200 metros tanto a su persona, domicilio, lugar de trabajo o de estudios y cualquier otro frecuentado por ella, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante 3 años y 6 meses.

j) Un delito de abuso sexualdel art. 181.1 del código penal, cometido sobre Isidora, a la pena de 1 año y 4 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo por el mismo periodo, con prohibición de aproximación en una distancia de 200 metros tanto a su persona, domicilio, lugar de trabajo o de estudios y cualquier otro frecuentado por ella, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante 3 años y 6 meses.

- Y por todos estos delitos, de conformidad con el art. 192 del código penal, impongo a Sergio, con NIE NUM000, la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años, de conformidad con el art. 106 del código penal, a cumplir con posterioridad al cumplimiento de las penas de prisión o, en su caso, durante el tiempo de suspensión de las mismas.

- En concepto de responsabilidad civil, Sergio, con NIE NUM000 deberá de indemnizar, por los daños morales causados, a las siguientes mujeres y por las siguientes cantidades:

A Alejandra, en la cantidad de 3.000 € con aplicación del art. 576 de la LEC.

A Ángeles, en la cantidad de 3.000 € con aplicación del art. 576 de la LEC.

A Apolonia, en la cantidad de 3.000 € con aplicación del art. 576 de la LEC.

A Elvira, en la cantidad de 500 € con aplicación del art. 576 de la LEC.

A Estrella, en la cantidad de 1.000 € con aplicación del art. 576 de la LEC.

A Eulalia, en la cantidad de 1.000 € con aplicación del art. 576 de la LEC.

A Florinda, en la cantidad de 2.000 € con aplicación del art. 576 de la LEC.

A Inocencia, en la cantidad de 1.000 € con aplicación del art. 576 de la LEC.

A Isidora, en la cantidad de 1.500 € con aplicación del art. 576 de la LEC.

A Erica, en la cantidad de 500 € con aplicación del art. 576 de la LEC.

De conformidad con la ley de Protección de Datos, queda prohibida la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de las víctimas, o de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta.'

SEGUNDO.- Notificada la resolución a las partes se interpusieron recursos de apelación remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia donde tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el 29 de julio de 2020, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo de Apelación 1080/20, señalándose para la fecha de la deliberación votación y fallo el día 14 enero de 2021 fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO-Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª ISABEL GERMÁN MANCEBO.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los epígrafes del apartado de hechos probados de la sentencia apelada, que establecen literalmente:

' PRIMERO.- Probado y así se declara que Sergio, nacido en Venezuela el NUM001 de 1973, conoció en Caracas, en el año 2012, a Humberto, y tras entablar con él amistad decidió trasladarse a vivir a San Sebastián en enero de 2013 a la vivienda Humberto, quien le alquiló una habituación a Sergio y a su mujer, Marí Trini y su hija, en la CALLE000 de DIRECCION000. Posteriormente también fue a vivir a casa de Sergio la pareja de Humberto, Ángeles, nacida en NUM002 de 1991. En dicha vivienda Sergio comenzó a realizar sus primeros tatuajes en España.

SEGUNDO.- Probado y así se declara que durante el tiempo en el que convivieron, entre enero de 2013 y julio de 2014, en fecha no determinada, Sergio le retocó un tatuaje que Ángeles tenía en la pierna, y a partir de entonces comenzó a enviarle mensajes al móvil tales como que había soñado con ella, que se había levantado muy cachondo y que un día lo hizo con su mujer pensando en ella.

Probado y así se declara que en fecha no determinada, en verano del 2014, aprovechando que Humberto se había ido de casa Sergio se dirigió a la cocina donde estaba Ángeles, y después de cerrar la puerta comenzó una conversación con ella hasta que, en un momento dado, se bajó los pantalones y los calzoncillos y acorraló a Ángeles contra la encimera de la cocina. Debido a los gritos de Ángeles pidiendo que parase al tiempo que trataba de quitarse de encima a Sergio sin éxito Marí Trini, que en ese momento estaba en su cuarto, se dirigió a la cocina. En ese momento Sergio, al oír que Marí Trini venía, se subió los calzoncillos y pantalones y Ángeles por su parte aprovechó para marcharse de la cocina encerrándose en su cuarto. Como consecuencia de este episodio, las relaciones entre Sergio y Humberto se complicaron hasta que Sergio, Marí Trini y su hija, en julio de 2014, decidieron trasladarse a otra vivienda sita en la CALLE001 de DIRECCION001, donde Sergio continuó realizando tatuajes a la gente que acudía a su domicilio.

TERCERO.- Probado y así se declara que Alejandra, nacida en NUM003 de 1977, en día no concretado del mes de febrero de 2016 acudió al domicilio de Sergio, al que no conocía de nada anteriormente, tras haber oído hablar de él como tatuador, para hacerse un tatuaje, concertando tres sesiones. En la primera sesión, después de hacerle un dibujo Sergio comenzó a decirle qué guapa era y qué ojos más bonitos tenía solicitándole, además, que se quitase la camiseta para hacerle el tatuaje en el brazo, negándose Alejandra diciéndole que no era necesario porque llevaba una camiseta de tirantes. Al cabo de unos días, Sergio, después de pedirle su número de teléfono para wasapear con ella, le envió a su teléfono móvil un vídeo de su mujer haciéndole una felación, contestándole Alejandra que se había confundido, pidiéndole Sergio disculpas. En la tercera sesión, aprovechando que Marí Trini no estaba, Sergio le dijo a Alejandra que le iba hacer unas fotos del tatuaje cuando, en un momento dado, agarró a Alejandra y la puso contra la pared frotando su cuerpo contra el suyo al tiempo que le tocó con una mano uno de sus pechos y, luego, agarró la mano de Alejandra llevándosela a su pene, sacándoselo de los calzoncillos al tiempo que le decía que aunque gritase no iba a venir Marí Trini. En ese momento, Alejandra empujó a Sergio marchándose de su casa y dejando el tatuaje sin terminar.

CUARTO.- Probado y así se declara que Apolonia, nacida a finales de NUM004 de 1980, quien ya tenía más tatuajes de otros profesionales, en fecha no determinada del verano de 2016 acudió al domicilio de Sergio para hacerse un cover en un tatuaje que tenía en el brazo derecho, para simbolizar el nacimiento de su hijo, contratando 4 sesiones. En la primera sesión Sergio le pidió a Apolonia que se quitase la camiseta, negándose ésta diciéndole que no era necesario, pero como estaba delante Marí Trini, la mujer de Sergio, y Sergio insistió diciéndole que cada mujer era como un lienzo y que quería ver cómo le iba a quedar accedió, incómoda, a quitarse la camiseta, haciéndole Sergio un dibujo concluyendo así la sesión. En la segunda sesión, en ausencia de Marí Trini, mientras Sergio le hacía el tatuaje le fue haciendo preguntas personales tales como si tenía novio, e insinuaciones varias haciendo sentir incómoda a Apolonia. En la tercera sesión, cuando estaba Apolonia con el brazo estirado mientras Sergio le hacía el tatuaje, en un momento dado y de forma sorpresiva, Sergio se sacó el pene erecto y cogiendo la mano de Apolonia se la llevó a su miembro al tiempo que le decía que estaba muy excitado y que ya no podía más, y a continuación se abalanzó sobre Apolonia al tiempo que trató de besarla cerrando Apolonia la boca y girando el cuello hasta que, al empujarle, logró quitárselo de encima. En ese momento Sergio se bajó del todo los pantalones y comenzó a masturbarse delante de ella diciéndole que estaba muy excitado y que no podía más y que si ella quería le podía hacer precio por los tatuajes. En ese momento, Apolonia aprovechó para correr hacia la puerta, que estaba cerrada con llave, para abrirla y marcharse de la casa dejando el tatuaje a medio terminar. Por este motivo tuvo que ir al médico para curarse el brazo al habérsele quedado ennegrecido, además de someterse a tratamiento por ansiedad debido a la impresión que le generaba cada vez que se veía el tatuaje por recordarle todo lo vivido.

Probado y así se declara que en enero de 2018, Apolonia leyó en internet la experiencia sufrida por Isidora cuando fue a tatuarse al estudio de Sergio, de tal modo que leer lo que había escrito Isidora le hizo recordar lo que ella había vivido, y al sentirse con fuerzas decidió acudir a la policía para denunciar a Sergio.

QUINTO.- Probado y así se declara que en verano de 2016 Elvira se apuntó como alumna en un curso intensivo, durante julio y agosto, sobre tatuajes en la Escuela DIRECCION002 Escuela de Arte sita en el nº NUM005 de la PLAZA000 de San Sebastián, impartiendo, por aquél entonces, Sergio las clases. Durante el tiempo en el que Elvira recibió clases, y debido a que estaba pasando una mala racha personal al haber finalizado una relación de pareja, Sergio comenzó a interesarse por Elvira, hablando a menudo con ella mientas le tocaba el brazo o el hombro, o tratando de impresionarla diciéndole que era un tatuador conocido a nivel mundial además de enviarle multitud de mensajes por whatsapp pidiéndole citas, piropeándole o diciéndole delante de otros alumnos frases tales como < < me gustaría tatuarte y otras muchas cosas> > haciendo sentirse incómoda a Elvira. Como quiera que Elvira no accedía a sus propuestas e insinuaciones, en fecha no determinada Sergio llamó al teléfono móvil de Elvira diciéndole que le deseaba y que quería sentir su piel contra la suya, a lo que Elvira contestó que le molestaba y que le daban ganas de vomitar y diarrea. En otra ocasión le propuso hacerle descuentos en tatuajes a cambio de fotografiarla desnuda, no accediendo Elvira. Como consecuencia de todo esto, Elvira habló con el director del curso comentándole su situación.

Probado y así se declara que como consecuencia de todo lo relatado Elvira ha sufrido trastornos del sueño y pérdida de apetito.

SEXTO.- Probado y así se declara que en noviembre de 2016 Sergio, junto con su socio Eutimio constituyó la empresa ' DIRECCION003', alquilando un local sito en la CALLE002 esquina CALLE003 de Donostia-San Sebastián para dedicarse al ejercicio de su profesión, la realización de tatuajes corporales, siendo su local conocido como ' DIRECCION003', quedándose como único socio Sergio al poco tiempo.

SÉPTIMO.- Probado y así se declara que a finales de 2016 Sergio contrató los servicios de Milagros como contable, quien fue tatuada tres veces por Sergio y dejando ésta su empleo en abril de 2017 por desavenencias laborales. Durante el tiempo que trabajó en el estudio, en fecha no determinada, Milagros escuchó como Sergio le dijo a una clienta llamada Mariola 'me gustan mucho tus tetas' recriminándole dicho comentario. En otra ocasión la propia Mariola le dijo que a ella Sergio le había dicho < < que le gustaría verla con las piernas abiertas> > .

OCTAVO.- Probado y así se declara que Erica, nacida en NUM006 de 1999, acudió el 9 de diciembre de 2016 al local DIRECCION003 de Sergio para hacerse un tatuaje. Una vez dentro de la sala para tatuajes, Sergio cerró la puerta y después de hacerle el tatuaje le preguntó a Erica si podía darle un beso, accediendo ella de tal modo que Sergio le dio un beso en la mejilla. Pero, inmediatamente, Sergio volvió a preguntarle si le podía dar otro beso al tiempo que fue a besarla en la boca, girando la cabeza Erica en el último momento sin poder impedir que Sergio le besase en comisura de la boca.

Probado y así se declara que Erica no dijo nada de lo sucedido a sus padres, de ahí que su padre y su hermana se hicieron también un tatuaje en el estudio de Sergio después de ella, y su madre se hizo un peercing.

NOVENO.- Probado y así se declara que Estrella, nacida en NUM007 de 1991, comercial de páginas web de la mercantil 'MARKETING DIGITAL', en fecha no determinada a comienzos del año 2017, acudió al local de Sergio para informarle sobre cómo crear tu propia pág. web, decidiendo Sergio contratar sus servicios y, además, dado que Estrella quería hacerse un tatuaje en la cadera, contrató los servicios de Sergio, quedando satisfecha con el diseño que le hizo, por lo que pactaron varias sesiones. Así, cuando comenzó a tatuarla Sergio empezó a piropearla y hacerle comentarios diciéndole 'me quiero acostar contigo, quiero regularizar mi situación en España, ese cuerpo lo quiero, quiero dormir contigo, mira que cadera, que pecho, etc'. que hicieron que Estrella se sintiese ofendida y recriminándole por ello. Además de los comentarios Sergio comenzó a tocar a Estrella, sin necesidad de hacerlo para tatuarle, en los glúteos y en la cadera al tiempo que le decía 'vaya cadera' mientras intentaba bajarle un poco más los pantalones. En la última sesión Sergio le dijo a Estrella, que estaba tumbada, que le iba hacer una fotografía y le pidió que se quitase la camiseta y como quiera que Estrella no accedió a dicha propuesta Sergio le dijo que se subiese la camiseta y se bajase un poco más los pantalones, accediendo Estrella pero dado que Sergio no estaba satisfecho le subió más de la cuenta la camiseta quedando descubierto su pecho, al tiempo que Sergio, además de hacerle fotografías, le tocó uno de sus pechos y al ser reprochado por Estrella Sergio le dijo que era para comprobar si eran de verdad. Luego Sergio le dijo que iba a subir a instagram la foto de su tatuaje, pero al enseñarle la foto Estrella le reprochó y le solicitó que la borrase porque no era del tatuaje. Por todos estos motivos, Estrella pidió a su hermano que le acompañase a la siguiente sesión, para sentirse más segura, terminando el tatuaje con Sergio.

DÉCIMO.- Probado y así se declara que Sacramento, nacida en NUM004 de 1971, conoció a Marí Trini y fue así como se enteró que su marido, Sergio, hacía tatuajes, y cuando éste organizó en mayo de 2017 una maratón de tatuajes Sacramento decidió ir a tatuarse el nombre de sus hijos. En ese momento, se hizo el tatuaje con una línea fina, quedando en volver otro día para hacerse las líneas más gruesas además de añadirle el dibujo de una flor. En fecha no determinada de mayo de 2017 Sacramento acudió al estudio de Sergio, comenzando éste a decirle que ya se había fijado en ella y que tenía una piel muy bonita, que era muy sexi, y que el tatuaje le iba a quedar precioso con su piel, respondiéndole Sacramento con preguntas directas y cortantes, preguntándole por su mujer, a lo que Sergio le contaba sus cuitas por su falta de sexo con ella, reconduciendo siempre las conversaciones al plano sexual a lo que Sacramento cortaba con otros temas de conversación hasta que, en un momento dado, Sergio le dijo que había dos cosas que sabía hacer muy bien; una era tatuar y la otra follar. Cuando concluyó dicha sesión Sacramento no volvió más para hacerse los repasos en el tatuaje.

Probado y así se declara que Sacramento leyó por facebook lo que escribió Isidora, siendo en ese momento cuando decidió denunciar al pensar que no solo se le había insinuado a ella sino también a otras chicas más jóvenes, por lo que se animó a denunciar, para apoyar.

UNDÉCIMO.- Probado y así se declara que Eulalia, nacida en NUM006 de 1986, acudió a la maratón de tatuajes que organizó Sergio en mayo de 2017, pero como quiera que el tatuaje que quería hacerse era demasiado grande, acordó con Sergio acudir otro día, quedando citada para el 3 de mayo de 2017. Llegado el día, Eulalia llegó acompañada de su cuñada y su hija de 10 años, quienes no llegaron a entrar en la sala de tatuajes por motivos que se desconocen. Una vez dentro, Sergio pidió a Eulalia que se quitase la camiseta y el sujetador para hacerle el tatuaje, negándose Eulalia por considerar que no era necesario ya que el tatuaje era en el hombro derecho. A continuación, durante la sesión, Sergio comenzó a hacer comentarios a Eulalia tales como 'ay que labios más carnosos' así como a tocarle la cintura y otras partes del cuerpo no determinadas sin necesidad para hacerle el tatuaje, llegando a decirle que si quería le tatuaría una payasita amañando un sorteo para que le tocase a ella, hasta que, en un momento dado, y aprovechando que tenía que estar quieta mientras le hacía el tatuaje, Sergio fue a darle un beso en la boca sujetándole la cara con la mano teniendo que girar la cara Eulalia para evitarlo, haciendo que Sergio le besase en el cuello.

Una vez que terminó el tatuaje Eulalia se marchó y transcurridos unos meses le llegó el mensaje enviado por Isidora a su facebook, y cuando vio el mensaje de Humberto, a quien no conocía de nada, proponiendo hacer una denuncia colectiva fue cuando se animó a denunciar.

DUODÉCIMO.- Probado y así se declara que Florinda, nacida en NUM006 de 1985, en marzo de 2017 conoció a Sergio en unos cursos de formación organizados por él los fines de semana en la Escuela DIRECCION002 Escuela de Arte sita en el nº NUM005 de la PLAZA000 de San Sebastián. Al finalizar el curso, en primavera de 2017 Sergio le propuso trabajar con él en su local durante los fines de semana, y dado que Florinda residía en Cantabria y trabajaba entre semana de camarera, y le era difícil conciliar horarios Sergio y Marí Trini le ofrecieron vivir en su casa los fines de semana, aceptando aquella la invitación. Durante el tiempo en el que Florinda vivió en el domicilio de Sergio, en fecha no determinada, éste le comentó que no estaba bien con su mujer, haciéndole de forma frecuente propuestas sexuales siendo rechazado por Florinda. En fecha no determinada, volviendo a casa en coche, Sergio cogió la mano a Florinda y se la llevó a su pene, apartando la mano Florinda diciéndole que se estaba confundiendo. En fecha no determinada, estando los dos en el local, Sergio le dijo a Florinda que quería enseñarle algo, y al llevarla al cuarto de tatuar, y estando los dos solos, se bajó los pantalones y los calzoncillos, exhibiendo su pene al tiempo que le preguntaba que qué le parecía, saliendo del cuarto Florinda diciéndole que no le gustaba. En otra ocasión, Sergio le dijo que no quería cobrarle por las clases sino que quería acostarse con ella. En fecha no determinada, Sergio tocó un pecho a Florinda, quien continuó con la formación con Sergio por querer aprender el oficio hasta que, en enero de 2018, se marchó.

Probado y así se declara que Florinda cuando leyó los primeros mensajes en Facebook por todo lo que estaba siendo Sergio denunciado escribió en Facebook, con el nombre de -miss-avocadi- el siguiente texto: 'no creo nada de esto y menos sin pruebas, por este lugar han pasado muchos clientes quienes no solamente vuelven sino que lo recomiendan a sus amigos, es una vergüenza como se están ensañando con este hombre en vez de dejarle trabajar'

Sin embargo, pasado un tiempo, habló con Marí Trini para decirle que ella también iba a denunciar, llegando a salir en un conocido programa de TV denunciando su caso.

DECIMOTERCERO.- Probado y así se declara que Inocencia, nacida en NUM008 de 1986, acudió en enero de 2018 al local de Sergio, a quien no conocía de antes, recomendado por una amiga, que también se había hecho un tatuaje con Sergio, para hacerse un cover, en la pierna derecha a la altura del muslo y nalga. Para ello, Sergio pidió a Inocencia que se bajase el pantalón, accediendo ella, realizando Sergio la primera sesión del tatuaje, diciéndole que era una chica muy sensual y que le iba a tatuar una flor de cerezo. Cuando volvió a la siguiente sesión, mientras le tatuaba, Sergio comenzó a decirle que su mujer no le satisfacía y que estaba hasta los huevos de ella y que podían quedar más veces y le haría todos los tatuajes que ella quisiera, y además también le dijo que tenía un cuerpo latino con muchas curvas, que le encantaba y le ponía mucho, llegando a pedirle que le enseñara los pechos, y estando tumbada en la camilla Sergio le cogió la mano y diciéndole que estaba muy cachondo y la tenía dura estiró la mano de Inocencia haciéndola tocar su pene, retirando la mano Inocencia rápidamente, al tiempo que Sergio le quiso dar un beso en la boca. A continuación Inocencia se levantó y se después de pagar a Marí Trini se marchó.

Durante las semanas posteriores Inocencia recordó involuntariamente todo lo sucedido, estando afectada anímicamente, con ansiedad. Una vez que se vio con fuerzas suficientes, y al enterarse de otros casos similares, se animó a denunciar por su indignación e impotencia que sentía de no haber hecho nada cuando estaban ocurriendo los hechos.

DECIMOCUARTO.- Probado y así se declara que Isidora, nacida en NUM009 de 1997, acudió, acompañada de su tía, a mediados de enero de 2018 al local de Sergio para elegir un tatuaje, y el 30 de enero de 2018 quedó citada para hacerse el tatuaje, acudiendo acompañada de dos amigas y llevando, debajo de la ropa de abrigo, un top que le dejaba el brazo y hombro descubierto para poder hacerse el tatuaje. Las amigas se quedaron en la sala de espera junto con Marí Trini mientras que Sergio y Isidora entraron dentro de la sala. Una vez dentro, comenzaron a hablar sobre los posters que había colgados en la estancia, así como las intenciones de Isidora para hacerse futuros tatuajes. Una vez elegida la zona, el codo, Sergio le dijo 'qué piel más blanca tienes', y al rato le tocó el culo. Como tenía un tatuaje en el ombligo, Sergio le pidió que se lo enseñase subiéndose la camiseta, accediendo Isidora, y a continuación Sergio le pidió a Isidora que se desabrochase la cremallera del pantalón para poder ver mejor el tatuaje en el ombligo, accediendo nuevamente Isidora, y en ese momento Sergio, de forma sorpresiva, le metió la mano por debajo del pantalón tocándole las caderas. A continuación, Sergio pidió a Isidora que se tumbase en la camilla, mostrándose Isidora extrañada por tal petición cuando el tatuaje iba a ser en el codo, pero Sergio insistió al tiempo que le dijo 'túmbate como en la noche anterior' por lo que Isidora acabó tumbándose. Una vez que Sergio empezó a tatuar a Isidora, le hizo preguntas tales como si tenía novio, y aprovechando que su brazo quedaba colgando, se acercó a ella mientras le tatuaba de tal forma que el brazo de Isidora quedaba en permanente contacto con el pene de Sergio, hasta que Isidora, consciente de ello, encogió el brazo manteniéndolo así hasta que le terminó el tatuaje. Una vez que terminó el tatuaje, Sergio cogió papel para limpiar el tatuaje, dejando el rollo sobre el culo de Isidora. A continuación le dijo que se quedase quieta, que le iba hacer unas fotos del tatuaje, estando varios minutos haciendo fotos sin que Isidora supiese qué estaba fotografiando. Una vez que Sergio terminó, Isidora se apresuró a pagar para marcharse inmediatamente, diciéndole Marí Trini que por qué no le enseñaba el tatuaje a sus amigas, mientras que Isidora les decía a sus amigas 'Žvámonos de aquí vámonos de aquí'. A continuación, sus amigas, extrañadas por el comportamiento de Isidora le preguntaron que qué pasaba, y que si se había pasado con ella al pensar que como habían visto, mientras esperaban a que le hiciese el tatuaje, fotos de varias chicas con tatuajes y semidesnudas, que a Isidora le podía haber pasado algo, de ahí que a continuación se fueron a una cafetería cercana, comenzando a 'guglear' a Sergio hasta que encontraron comentarios tales como los de una chica que avisaba que no fueran a este tatuador, en referencia a Sergio, porque era un baboso. A continuación, de vuelta a su casa en el tren, fue asimilando todo lo que le había ocurrido, pasando la tarde llorando abrazada a su madre hasta que dio el paso de desahogarse en internet escribiendo, el 30 de enero de 2018, a las 21:24 'acabo de llegar a casa tras venir llorando en el tren porque hoy he sido acosada sexualmente por mi tatuador. Me ha estado soltando comentarios sexuales desde el minuto uno, me ha agarrado el culo, me ha hecho desabrocharme el botón del pantalón cuando iba a hacer un tatuaje pequeño en el brazo y me ha agarrado de la cadera desnuda. Desde que he visto esa actitud no he hecho más que temblar y estar callada en todo el tiempo que me hacía eltatuaje, estaba aterrorizada, me quería ir pero estaba en shock total. Mis amigas han investigado y han descubierto que ese tatuador tiene muchas denuncias por temas iguales, pero hoy hemos visto que es amigo de unos udaltzainas. Esa tienda de tatuajes se llama DIRECCION003 y se encuentra cerca de los CINES PRINCIPE de DONOSTI. Por favor chicas, no vayáis, no tengáis que pasar por lo mismo. Yo ahora en la piel tengo un tatuaje que me recordará siempre como he sido tratada hoy, vosotras no tenéis porqué'.

Probado y así se declara que en fecha no determinada Isidora acudió a otro tatuador para borrarse el tatuaje, pero finalmente no pudo por sufrir un ataque de ansiedad hasta que, en mayo de 2019 se lo ha tapado'

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico

I.Con fecha 5 de febrero de 2020, el Ilmo. Magistrado-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia-San Sebastián, dictó sentencia condenando a D. Sergio como autor de tres delitos de agresión sexual, un delito de coacciones leves, seis delitos de abusos sexuales, y un delito de acoso sexual, a las penas señaladas en los antecedentes de hecho de esta resolución.

II.Contra la misma, han interpuesto recurso de apelación el Ministerio Fiscal y la defensa técnica de D. Sergio.

II.1.El Ministerio Fiscal en su recurso plantea, en síntesis, las siguientes alegaciones:

.- Infracción de ley por inaplicación del artículo 172 ter del CP en relación con el hecho probado quinto, al entender que, partiendo de la declaración de hechos probados, la calificación correcta es de hostigamiento del artículo 172 ter y no de meras coacciones leves.

.- Infracción de la ley por inaplicación del artículo 178 del CP en relación con el hecho probado decimocuarto, al entender que, partiendo de la declaración de hechos probados, la calificación ha de ser de agresión sexual y no de meros abusos sexuales.

.- Infracción de la ley por inaplicación del artículo 22.2º del CP en relación con los hechos probados segundo, tercero, cuarto y decimocuarto, al considerar, en atención a la declaración de hechos probados, que procede aplicar la agravante del articulo 22.2ºdel CP, en los hechos segundo y tercero por haberse ejecutado el hecho con aprovechamiento de la circunstancia de ausencia de personas que pudieran auxiliar a las víctima, y en relación con el hecho cuarto y decimocuarto por aprovechamiento de la superioridad medial o instrumental.

Solicita el Ministerio Fiscal, en atención a las alegaciones planteadas, la estimación del recurso, y se dicte sentencia de apelación que, manteniendo los hechos probados, condene al acusado:

.- en relación con el hecho probado segundo -letra a de la relación de condenas de la sentencia- como autor de un delito de agresión sexual concurriendo la circunstancia agravante de aprovechamiento de circunstancias de tiempo, lugar y auxilio de terceras personas a la pena de 3 años y 1 día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y prohibición de comunicación a través de cualquier medio y prohibición de aproximación a menos de 200 metros de la víctima, su domicilio, lugar de trabajo, estudios y cualquier otro por ella frecuentado durante 3 años y 6 meses.

.- en relación con el hecho probado tercero -letra b de la relación de condenas de la sentencia- como autor de un delito de agresión sexual concurriendo la circunstancia agravante de aprovechamiento de circunstancias de tiempo, lugar y auxilio de terceras personas a la pena de 3 años y 1 día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y prohibición de comunicación a través de cualquier medio y prohibición de aproximación a menos de 200 metros de la víctima, su domicilio, lugar de trabajo, estudios y cualquier otro por ella frecuentado durante 3 años y 6 meses.

.- En relación con el hecho probado cuarto -letra c de la relación de condenas de la sentencia- como autor de un delito de agresión sexual concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad a la pena de 5 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y prohibición de comunicación a través de cualquier medio y prohibición de aproximación a menos de 200 metros de la víctima, su domicilio, lugar de trabajo, estudios y cualquier otro por ella frecuentado durante 5 años.

.- En relación con el hecho probado quinto -letra d de la relación de condenas de la sentencia- como autor de un delito de hostigamiento del artículo 172 ter 1 1º y 4º del CP a la pena de 1 año y 3 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y prohibición de comunicación a través de cualquier medio y prohibición de aproximación a menos de 200 metros de la víctima, su domicilio, lugar de trabajo, estudios y cualquier otro por ella frecuentado durante 2 años y 3 meses .

.- En relación con el hecho probado decimocuarto -letra j de la relación de condenas de la sentencia- como autor de un delito de agresión sexual concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad a la pena de 5 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y prohibición de comunicación a través de cualquier medio y prohibición de aproximación a menos de 200 metros de la víctima, su domicilio, lugar de trabajo, estudios y cualquier otro por ella frecuentado durante 5 años.

II.2.Por su parte, la representación procesal de D. Sergio, solicita se declare la nulidad de las actuaciones, que se retrotraigan al momento anterior a la celebración del juicio oral, y se celebre de nuevo ante un órgano jurisdiccional diferente; o se revoque la resolución recurrida, absolviendo a D. Sergio con todos los pronunciamientos favorables, declarando las costas de oficio. La defensa técnica de D. Sergio fundamente su solicitud, en síntesis, en las siguientes alegaciones, que serán objeto de un desarrollo más amplio a la hora de proceder a su examen y resolución:

.- Infracción de la presunción de inocencia con vulneración del artículo 24 CE, por falta de imparcialidad del juzgador, como resultado de un juicio mediático paralelo, que ha afectado a las pruebas de cargo, y ello puesto en relación con el derecho a un juicio justo con todas las garantías, el derecho a ser juzgado de forma imparcial y a la tutela judicial efectiva.

.- Vulneración de un proceso con todas las garantías - artículo 24 CE-, en la vertiente de utilizar todos los medios de prueba. Vulneración del derecho de defensa, del derecho a conocer la acusación, del principio de seguridad jurídica y los derivados del derecho a la tutela judicial efectiva sin que quepa indefensión.

.- Insuficiencia en la concreción de los hechos imputados en el Auto de incoación de procedimiento abreviado.

.- Error en la valoración de la prueba por entender que de la prueba practicada en el acto de la vista no puede derivarse la culpabilidad de D. Sergio por los delitos por los que ha sido condenado, apreciando vulneración del principio in dubio pro reo.

III.Dado el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal y a las partes,

III.1.la acusación particular de Dª. Apolonia y la acusación particular de Dª Isidora se adhieren al recurso presentado por el Ministerio Fiscal presentando sendos escritos impugnando el recurso de apelación interpuesto por D. Sergio, en los que interesan su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada, con la modificación solicitada por el Ministerio Fiscal en su recurso de apelación.

III.2.el Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto por la representación procesal de D. Sergio, e interesa la desestimación del mismo. Además de reiterar las alegaciones y pretensiones desarrolladas en su propio recurso, plantea en su oposición, de manera resumida, lo siguiente:

.- No se encuentra elemento objetivo y concreto alguno que pueda evidenciar falta de imparcialidad del Juzgador, ni derivada de la repercusión del caso en los medios de comunicación ni de ninguna otra circunstancia. El Juzgador dirigió las sesiones de la vista de forma ecuánime, admitiendo y denegando pretensiones de acusaciones y defensas, de forma razonada y equilibrada. Ni en su actuación en la vista ni en la redacción de la sentencia se encuentra nada que dé pie a considerar la existencia de prejuicio alguno.

.- La defensa alega vulneración de derechos fundamentales en relación con la denegación de determinadas diligencias de prueba ya solicitadas anteriormente en fase de instrucción. Se refiere a la denegación de un examen que dice sería más exhaustivo o completo de los dispositivos electrónicos -teléfono móvil- en el que constaban las comunicaciones del condenado, tratando de hacer valer la idea de que habría elementos en dichos dispositivos, no aflorados, que serían de descargo. Nada se concreta sobre específicas conversaciones, personas o fechas que pudieran tener tal relevancia. A mayor abundamiento, las piezas de convicción han estado a disposición de las partes durante toda la tramitación del procedimiento. Se refiere a la petición de un clonado que, si fuera relevante -que no se acredita que lo fuera- la alegada insuficiencia de la información volcada en soporte papel, nada impidió a la defensa solicitar el examen directo, durante la instrucción o durante la vista del juicio, del contenido de dichos dispositivos.

.- Se alega insuficiencia en la concreción de los hechos imputados en el auto de incoación de procedimiento abreviado. Muy al contrario, el auto de finalización de la instrucción contiene suficiente determinación de los hechos punibles atribuidos sin perjuicio de que son el escrito de acusación, primero, y la sentencia, tras la celebración de la práctica de la prueba en la vista oral, los momentos de sucesivo desarrollo, cristalización y definitiva concreción de los detalles accesorios a los elementos esenciales ya previamente imputados en dicha resolución.

.- Frente a la alegación sobre error en la valoración de la prueba, se estima que los hechos probados están ajustados al desarrollo y productividad de la prueba practicada en la fase oral contradictoria. En las versiones de las víctimas pueden encontrarse elementos comunes, lógicamente atribuibles a la acción de un mismo sujeto activo del delito siguiendo pautas de una misma conducta criminal, repetidas, determinadas por la propia circunstancia personal del autor y el contexto de tiempo y lugar, común, en su actividad delictiva. Esto es coherente con la conclusión probatoria de condena. No encontramos elemento en la valoración de los testimonios de las víctimas que resulte contrario a la lógica y a la razón. Tampoco encontramos que la hipótesis de descargo consistente en una suerte de sugestión colectiva derivada de la difusión del caso en redes sociales y medios de comunicación tenga respaldo en la prueba practicad. De las actuaciones se desprende que entre la práctica totalidad de las víctimas no existían vínculos ni relaciones previas a la interposición de la denuncia. Tampoco existen elementos objetivos racionales que pongan de manifiesto ningún género de actuación concertada en sus denuncias y testimonios y actuación procesal posterior. Existen matices entre los relatos de cada una de las víctimas, quienes no reaccionaron de forma idéntica si no de forma lógica y coherente con sus diferentes situaciones de edad, sociales y vitales. No existe elemento alguno que elimine la certeza sobre la clara ausencia de consentimiento de la acción sexual del acusado sobre ellas.

III.3.la representación técnica de D. Sergio impugna las adhesiones al recurso de apelación del Ministerio Fiscal formuladas por la representación técnica de Dª. Apolonia y de Dª. Isidora, e impugna asimismo el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, dando por reproducida toda la argumentación expuesta en el recurso de apelación de D. Sergio, y planteando, además, en síntesis, las siguientes alegaciones:

III.3.1.Frente a las alegaciones del Ministerio Fiscal en oposición al recurso, la representación procesal de D. Sergio acude en primer lugar, y como antecedente a sus argumentaciones, a la reciente Sentencia del TSJ de Aragón, 13/2020, de 3 de marzo, resolución que absuelve a un hombre condenado en primera instancia por agresión sexual por, según deduce, las incoherentes declaraciones de la víctima. A continuación, plantea esta parte, de manera resumida, las siguientes alegaciones frente a lo invocado por el Ministerio Fiscal:

.- Respecto a la infracción de ley por inaplicación del art.172 CP por lo concerniente al hecho probado quinto, en relación con el acecho permanente en el delito de hostigamiento, se considera coherente la fundamentación jurídica recogida en la sentencia de instancia: 'Dando por reproducida la Sentencia 324/2017, de 8 de mayo, Rec. 1775/2016 del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y la doctrina aplicable ya expuesta para el caso de Ángeles, para no ser reiterativos, cabe concluir que por lo relatado por la propia víctima y demás pruebas practicadas no se puede apreciar el delito de hostigamiento por el que ha sido acusado, porque no hubo una reiteración o insistencia en la conducta del acusado que implicase una alteración grave de la vida cotidiana de Elvira en términos del art. 172.ter'. Para sostener esta pretensión, acude esta parte a la siguiente jurisprudencia: Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26ª, núm. 410/2019, de 26 de junio, Rec. 1553/2019; Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27ª, num. 505/2019 de 22 de julio, Rec. 1277/2019. En relación con la cuestión analizada, se alega que, de la prueba practicada, la pericial de la Sra. Zulima ha concluido de forma clara y contundente que Doña Elvira no tiene afectación psicológica. En la exploración psicopatológica (folio 417) se dice: ' Estado de ánimo dentro de la normalidad. Sin trastorno del sueño ni alimentación. No se aprecia incremento de ansiedad. No tiene indicación de tratamiento psicofarmacológico ni terapia psicológica'.

.- Respecto de la infracción de ley por inaplicación del art. 178 CP en relación con el hecho probado decimocuarto considera esta parte que es incongruente, con lo expresado por la propia víctima durante todo el procedimiento incluido el juicio oral, la afirmación de que existiera intimidación en tanto que la interposición de las agujas eléctricamente revolucionadas constituyera un contexto intimidatorio ante el cual la víctima se viera impedida de moverse, apartarse, o de tan siquiera pedir ayuda. No es posible hablar de intimidación ya que, de ser así, Dª. Isidora, al notar que cuando tenía el brazo colgando tocaba con su mano el pene del acusado no habría podido levantar el brazo para apartar la mano y habría permanecido durante todo el tiempo de realización del tatuaje con el brazo colgando. Dado que no hubo represalias por parte de Sergio cuando ésta apartó su brazo, no puede hablarse de contexto intimidatorio, por mucho que las agujas sean eléctricas. Dª. Isidora dijo y mantuvo durante todo el procedimiento que sí que movió el brazo, que lo levantó y que permaneció así hasta el final del tatuaje. No hay nada que impidiera a Dª Isidora D. Sergio que parase, y marcharse bajo cualquier pretexto cuando no hubo represalia ni resistencia de ningún tipo a que Isidora quitara la mano. Apoya esta alegación en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, concretamente en la Sentencia núm. 282/2019, de 30 de mayo, que en su Fundamento Jurídico Séptimo (apartado 8), establece que ' El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en sí misma no tiene ese alcance objetivamente'.

.- Respecto a la invocada infracción de ley por inaplicación del art. 22.2 CP en relación con los hechos probados segundo, tercero, cuarto y decimocuarto. Se considera coherente la fundamentación jurídica recogida en la sentencia de instancia, y concretamente, cuando establece que 'la circunstancia agravante tiene que ser analizada desde la perspectiva literal del art. 22.2ª cuando señala que debe debilitar la defensa de las ofendidas o facilitar la impunidad del delincuente. Debemos recordar que hay hechos cometidos tanto en el domicilio de Humberto y Ángeles, como en el domicilio de Sergio de la CALLE001 como la mayoría de los analizados que se cometieron en el estudio DIRECCION003. Por tanto, no hay una similitud en cuanto al lugar de los hechos, al cometerse en distintos sitios, y la única nota en común que se aprecia en todos ellos es que se cometieron cuando se encontraban a solas el acusado y cada una de las chicas según hemos analizado. Y, esto último no puede entenderse como un abuso de superioridad o aprovechamiento de circunstancias, pues, en la mayoría de los casos, es inherente a los delitos contra la libertad sexual el que se cometan en ausencia de testigos y en lugares más o menos discretos o apartados, pero en este caso, ni las casas ni el local del acusado pueden interpretarse como circunstancias buscadas para debilitar la defensa de las mujeres o para facilitar la impunidad de Sergio'. Apoya además esta alegación, entre otra jurisprudencia, en la Sentencia del TS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) núm. 1221/2011 de 15 noviembre, en su Fundamento de Derecho Sexto. En el presente caso no ha quedado acreditado el aprovechamiento del lugar.

.- Nadie en este procedimiento ha sabido abstraerse de la resonancia social del proceso. Se ha orientado a la Fiscalía para que 'escarmentara' a D. Sergio.

III.3.2.-Frente a la adhesión al recurso de apelación del Ministerio Fiscal formulada tanto por la representación técnica de Dª. Apolonia como por la representación técnica de Dª. Isidora, la representación procesal de D. Sergio pone de manifiesto la ya mentada Sentencia del TSJ de Aragón, 13/2020, de 3 de marzo, que absuelve a un hombre condenado en primera instancia por agresión sexual por, según afirma esta parte, las incoherentes declaraciones de la víctima. Asimismo, y fundamentándose en la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 513/2016, de 10 de junio, Rec1324/2015, argumenta que uno de los aspectos más débiles desde el punto de vista de la coherencia del testimonio de las denunciantes es el del tiempo que las mismas dejaron trascurrir desde que se produjeron los hechos hasta que los denunciaron. Además, alega que en la declaración de las denunciantes -tanto en sede de instrucción como en el juicio oral- no pudieron concretar la fecha de los hechos, habiéndose dado credibilidad a múltiples hechos sin datas concretas.

IV.Así planteados los términos del debate jurídico, se va a dar respuesta a las alegaciones planteadas por las partes en el siguiente orden para dotar de mayor coherencia a la resolución del recurso:

.- Insuficiencia en la concreción de los hechos imputados en el Auto de incoación de procedimiento abreviado (fundamento jurídico segundo).

.- Vulneración de un proceso con todas las garantías - artículo 24 CE-, en la vertiente de utilizar todos los medios de prueba (fundamento jurídico tercero).

.- Infracción de la presunción de inocencia con vulneración del artículo 24 CE, por falta de imparcialidad del juzgador (fundamento jurídico cuarto).

.- Error en la valoración de la prueba, apreciando vulneración del principio in dubio pro reo(fundamento jurídico quinto).

.- Infracción de ley por inaplicación del artículo 172 ter del CP en relación con el hecho probado quinto (fundamento jurídico sexto).

.- Infracción de la ley por inaplicación del artículo 178 del CP en relación con el hecho probado decimocuarto (fundamento jurídico séptimo).

.- Infracción de la ley por inaplicación del artículo 22.2º del CP en relación con los hechos probados segundo, tercero, cuarto y decimocuarto, y revisión del juicio de consecuencias jurídicas de la sentencia recurrida (fundamento jurídico octavo).

SEGUNDO.- Auto de incoación de procedimiento abreviado

I.Conforme alega la representación técnica de D. Sergio, esta parte planteó como cuestión previa que el Auto de Procedimiento Abreviado adolecía de los elementos esenciales que deberían configurar la posterior acusación. Considera esta parte que dicho Auto carecía de la concreción necesaria en relación con el momento temporal en el que D. Sergio pudo cometer los ilícitos, por lo que no se le podía acusar de los mismos. Añade esta parte que el Auto de Procedimiento Abreviado en cuestión expone una pluralidad de delitos sin especificar cuáles podrían ser imputables al acusado. El hecho de que se haya dado credibilidad a múltiples hechos sin datas concretas, y que no se incardinaran los mismos en precepto penal alguno, sino que se establecía un gran elenco de distintos y múltiples preceptos penales, vulnera, según la representación procesal de D. Sergio, sus derechos fundamentales.

II.-Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, procede recordar que es jurisprudencia pacífica del Tribunal Supremo la que establece que el auto de transformación de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado cumple una triple función:

a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas;

b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en art. 779, desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 789.5º (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente);

c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el Ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

De manera que dicho Auto deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el art. 779 de la LECrim. En razón de lo anterior, el Auto debe contener, conforme al art. 779.4ª LECrim, la determinación de los hechos punibles, y la identificación de la persona a la que se le imputan.

Este auto presenta cierto paralelismo con el auto de procesamiento del Procedimiento Ordinario: La Ley no utiliza en este caso la expresión de que existan indicios fundados pero se sobreentiende cuando exige que sea motivada y contenga los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan. Como quiera que esta resolución, a diferencia del auto de procesamiento, ordena el pase del procedimiento a la fase intermedia, los indicios en los que se asienta la afirmación de hechos contenida en el mismo constituyen el resultado indiciario de todas las diligencias instructoras. Si el Juez debe dictar una resolución que afirme que el imputado ha participado presuntamente en unos hechos delictivos, es obvio que se exige que se asiente dicha resolución en indicios fundados de criminalidad.

III.En el caso que nos ocupa, y tal y como ya recoge en su recurso la representación técnica de D. Sergio, esta Audiencia Provincial ya resolvió en su momento sobre esta cuestión, por Auto de fecha 17 de mayo de 2019. En dicha resolución se constataba que la ' redacción de la LO. 38/2002 establece los extremos que, al menos, debe contener dicho auto: determinación de los hechos punibles y la identificación de las personas imputadas; además ordena que no podrá dictarse tal auto de transformación contra persona a la que no se le haya tomado declaración como imputada. El auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( STS. 1532/2000 de 9.11 )'.

Y en el mencionado Auto de 17 de mayo, se resolvía tanto en lo referente a la alegación sobre la ausencia de fechas concretas, como a lo relacionado con la alegada falta de concreción de incardinación de los hechos en el correspondiente precepto penal. En el primer caso, en el mencionado Auto se determinó que no existía inconcreción respeto de las fechas en la forma que indica la defensa 'esto es, en relación a todas y cada una de las víctimas cuya relación de hechos con trascendencia penal es minuciosamente recogida en la resolución combatida, el Juez de Instrucción concreta, espacio-temporalmente, la fecha de producción de los hechos, sino de forma exacta, porque cabe que las propias víctimas no puedan realizar esta concreción del día y la hora, pero si se ha producido una suficiente ubicación temporal de la época en la que se imputa al investigado la comisión de diversos ilícitos vinculados a la intimidad y libertad sexual de las perjudicadas. Es decir, que no cabría, desde esta vía, hablar de indefensión'. Y, por cuanto a la alegación relativa a que en el Auto de Procedimiento Abreviado se establecía un gran elenco de distintos y múltiples preceptos penales, esta Audiencia Provincial, en la resolución mencionada de 17 de mayo de 2019, concluyó que ' no puede admitirse que el Juez de Instrucción no haya realizado suficiente concreción sobre calificación jurídica que a su juicio le merecen los hechos objeto de imputación, dado que la función de la combatida resolución no es tanto el ajuste en el título por el que se realiza esta imputación contra la persona investigada, sino una relación circunstanciada de hechos, con relevancia penal, con su calificación jurídica provisoria, que será objeto de ulterior precisión por las acusaciones, aunque tampoco de forma definitiva, dado que, como sabemos, incluso en el trámite de juicio oral, esta calificación provisional, al ser elevada a definitiva, es susceptible de ser modificada por las acusaciones'.

En el caso que nos ocupa, el auto de transformación en Procedimiento Abreviado contenía de manera suficiente la determinación de los hechos punibles atribuidos a D. Sergio, teniendo en cuenta que no es hasta el escrito de acusación y, posteriormente en la sentencia, después de desplegada la totalidad de las pruebas en la vista oral, donde de manera definitiva se concretan los elementos esenciales previamente imputados.

De manera que, en el momento actual no podemos sino confirmar lo que ya en su momento decidió esta Audiencia sobre esta misma cuestión. La jurisprudencia respecto al contenido y significado del Auto de Procedimiento Abreviado es pacífica, y cabe recordar aquí, por su relevancia en relación con el presente caso, la postura del Tribunal Supremo en relación con esta cuestión. Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 944/2016, de 15 diciembre, RJ 2016 5988, afirmando que es indudable que el derecho a ser informado de la acusación forma parte de las garantías que derivan del principio acusatorio, y a este respecto el TS recuerda que el Tribunal Constitucional ' es constante en manifestar que el derecho a ser informado de la acusación encierra un «contenido normativo complejo» cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él, en términos suficientemente determinados, para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC 12/1981, de 10 de abril (RTC 1981 , 12) , F. 4 ; 95/1995, de 19 de junio (RTC 1995, 95) , F. 3 a ); 302/2000, de 11 de diciembre (RTC 2000, 302) , F. 2). Una exigencia que se convierte en un instrumento indispensable para poder ejercitar el derecho de defensa, pues mal puede defenderse de algo quien no sabe qué hechos en concreto se le imputan. En desarrollo de la formulación general del derecho, el Tribunal Constitucional ( STC 186/1990 (RTC 1990 , 186), que recuerda la 149/1997 (RTC 1997, 149)) reseña que una de las funciones esenciales de la instrucción es la de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal; función que en el proceso común se realiza a través del procesamiento y que en el proceso penal abreviado (por no contar con la actuación procesal del procesamiento) debe llevarse a cabo mediante la previa imputación judicial. De esta manera, la tutela del derecho constitucional a la defensa en dicho proceso conlleva una triple exigencia: que nadie puede ser acusado sin haber sido con anterioridad declarado judicialmente imputado; que tampoco puede serlo sin haber sido oído por el Juez con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas, no pudiendo clausurarse la instrucción sin que el Juez haya ilustrado al imputado de sus derechos y particularmente sin la designación de Abogado defensor y sin haber dado lugar a la posibilidad de alegar su exculpación; y, por último, que no puede pedirse al imputado una simple declaración testifical cuando de las diligencias practicadas pueda fácilmente inferirse que contra él ya existe sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible (además, SSTC 128 (RTC 1993, 128) , 129 (RTC 1993, 129 ) y 152/1993 , 277/1994 (RTC 1994, 277 ) o 129/1996 (RTC 1996, 129))'.

El adecuado desarrollo del derecho de defensa exige del conocimiento del ser sujeto pasivo del procedimiento pero también de cuáles son los hechos concretos en los que se atribuye una participación, pues, como se afirma en la STS núm. 944/2016, antes mencionada, ' las posibilidades de defensa se concretan inicialmente en saber cuál es elfactum objeto de proceso y no [...] en el juicio de subsunción típica que puedan merecer unos acontecimientos cuyas circunstancias concretas están todavía pendientes de ser esclarecidas y definidas'.

Y, lo que es especialmente relevante para el caso que nos ocupa, añade el Alto Tribunal, citando abundante jurisprudencia del Tribunal constitucional ( STC 211/91, de 11 de noviembre, RTC 1991, 211; ATC 135/2002, de 22 de julio, RTC 2002, 135 AUTO, con base en las SSTC 225/1997, de 15 de diciembre, RTC 1997, 225; y 87/2001, de 2 de abril, RTC 2001, 87), que ' no es constitucionalmente imprescindible que la imputación quede plenamente fijada en el acto de imputación ante el Juez de Instrucción, pudiéndose concretar a lo largo de la instrucción hasta el escrito de calificaciones provisionales, de manera que en la contestación al mismo el acusado puede proponer las pruebas que estime pertinentes y ejercer a partir de ese momento plenamente su defensa tanto frente a los hechos como frente a sus calificaciones jurídicas, así como durante el juicio oral'.

Lo anterior lleva a la desestimación de esta alegación.

TERCERO.- Derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24CE)

I.La representación técnica de D. Sergio invoca vulneración de un proceso con todas las garantías, reconocido en el artículo 24 CE, en la vertiente de utilizar todos los medios de prueba.

Argumenta esta parte que durante el plenario como cuestión previa se expuso que se había creado indefensión al impedir el clonado del móvil de D. Sergio, dejando fuera importantes conversaciones que podían haber aportado una visión más clara de la relación del acusado con las denunciantes. Afirma la representación técnica de D. Sergio en su recurso que considera que el Juzgado de Instrucción número 3 de San Sebastián denegó de manera injustificada esta diligencia de investigación, comportándose, según manifiesta, como una acusación más que como un órgano instructor, lo que supuso una importante merma en los derechos de defensa del acusado. Solicitaba esta parte que se extrajeran las conversaciones íntegras de D. Sergio con las personas y números que figuraban en el escrito solicitando dicha diligencia de investigación presentado por la parte apelante en fecha 29 de mayo de 2018.

II.El derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba pertinentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el art. 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En nuestro ordenamiento, aunque podría considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas las garantías, su rango constitucional deriva de su reconocimiento expreso en el artículo 24 de la Constitución.

Se trata, por tanto, de un derecho fundamental, aunque no sea un derecho absoluto. De hecho, la Constitución se refiere a los medios de prueba 'pertinentes', de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785.1LECrim). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes (por todas, STC núm. 70/2002, de 3 de abril, RTC 2002, 70).

III.En el presente caso, tal y como señala en su recurso la representación técnica de D. Sergio, esta parte explica que anteriormente se interpuso recurso de apelación en relación con la denegación de esta prueba, recurso de apelación que fue resuelto, por Auto de 28 de septiembre de 2018, por esta misma Audiencia desestimando la solicitud planteada. En dicha resolución, esta Audiencia Provincial, en su fundamento jurídico segundo, determinó que 'e s correcta la conclusión alcanzada por el Juez de Instrucción, puesto que ya se ha ordenado la extracción y estudio de la información clonada, siempre que guarde relación con la causa. Por lo tanto, ello incluye las conversaciones cuya 'extracción' solicita el recurrente, siempre que cumplan tal premisa, esto es, que guarden relación con la causa. Y, además, en todo caso, el recurrente puede pedir copia del material clonado y hacer valer el mismo en la forma que estime oportuna, siempre que se dé la premisa anterior'.

Respecto a esta cuestión, el Tribunal Supremo determina que la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS núm. 1591/2001, de 10 de diciembre, RJ 2002, 6108; y STS núm. 976/2002, de 24 de mayo; RJ 2002, 7413); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión ( STS núm. 1289/1999, de 22 de septiembre, RJ 1999, 7388); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Todos estos aspectos deben ser acreditados por el recurrente cuando alega en vía de recurso la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su defensa.

Y a este respecto, hay que tener además presente lo establecido por el Tribunal Supremo cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, pues el Alto Tribunal establece que en ese caso, ' el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas tal como aparecían en el momento de admitir o denegar las pruebas, sino también las demás pruebas ya practicadas en el juicio oral y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada' ( STS núm. 686/2020, de 14 diciembre, RJ 2020 4915).

Se trata, por tanto, de determinar si, en función de las características del caso concreto, según resulta de todo lo ya actuado, la práctica de esta prueba podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En cualquier caso, es la parte que propone la prueba en cuestión quien ' debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia' STS núm. 686/2020, de 14 diciembre, RJ 2020 4915).

Y, en el caso que nos ocupa, hay que tener en cuenta en primer lugar que, como ya se indicó en el Auto de 28 de septiembre de 2018 dictado por esta misma Audiencia Provincial en relación con esta cuestión, en resolución previa de 12 de abril de 2018 se estableció, en relación a la práctica de esta prueba, que ' se procederá a la extracción y estudio de la información copiada (documentos de todo tipo y en todos los formatos, notas, tanto escritas como sonoras, imágenes, fotografías, capturas de pantalla, documentos videográficos, correos electrónicos y adjuntos enviados y recibidos, mensajes enviados y recibidos a través de cualesquiera redes sociales, SMS enviados y recibidos, datos de contacto y agenda de teléfonos y direcciones de correo, información albergada en la 'nube'...) siempre que dicha información tenga relación con la causa que se instruye por delitos de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal, varios delitos de abuso sexual del art. 181 del Código Penaly varios delitos de acoso-hostigamiento del art. 172 ter del Código Penal '. Y dicha información ha estado a disposición de las partes durante toda la tramitación del procedimiento. Tal es así que entre la prueba documental propuesta, admitida y practicada en la vista se encuentra, precisamente, la ' pieza separada de clonado de dispositivos digitales, folios 680 y ss.', como ha sido recogido por el Juzgador a quoen el fundamento jurídico segundo de la resolución ahora recurrida.

La representación técnica de D. Sergio argumenta que la pertinencia de esta prueba -consistente en la extracción de las conversaciones íntegras de D. Sergio con las personas y números que figuraban en el escrito solicitando dicha diligencia de investigación- reside en su relación con la causa, ya que, manifiesta en su recurso, aunque se tratara de conversaciones anteriores a los hechos, seguía tratándose de conversaciones mantenidas entre las denunciantes y el investigado. Ahora bien, no aporta la representación procesal de D. Sergio dato concreto alguno sobre el contenido de dichas conversaciones que pudieran llegar a considerar la necesidad de extraer el contenido íntegro del móvil, más allá de una afirmación general en el sentido de que considera importante ver el antes, durante y después de las relaciones del investigado con las denunciantes y otras personas, lo que podría, según argumenta la parte apelante, haber aportado una visión más clara de la relación del acusado con las denunciantes. Pero no se especifican qué datos pueden ser extraídos de las conversaciones íntegras del móvil de D. Sergio que puedan aportar un plus de información a lo ya admitido como prueba y que se acaba de reseñar. No se concreta dato alguno en relación con ninguna conversación entre D. Sergio y las denunciantes que pudiera llevar a este Tribunal a considerar la necesidad de conocer el contenido íntegro del móvil, puesto que no puede inferirse de una afirmación tan genérica como la reseñada la importancia a la que hace referencia la parte apelante de las informaciones contenidas en dichas conversaciones.

A la vista de lo anterior, debe desestimarse este motivo de alegación.

CUARTO.- Vulneración del principio de presunción de inocencia por falta de imparcialidad del juzgador

I.Por parte de la representación procesal de D. Sergio se censura la sentencia ahora recurrida por quebranto del principio de presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva. Alega esta parte infracción de la presunción de inocencia con vulneración del artículo 24 CE, por falta de imparcialidad del juzgador, resultado de un juicio mediático paralelo, que ha afectado a las pruebas de cargo, lesionando el derecho a un juicio justo con todas las garantías, el derecho a ser juzgado de forma imparcial y a la tutela judicial efectiva. Entiende esta parte que el Juzgador a quono ha actuado con imparcialidad objetiva porque ha estado sometido a una incuestionable presión mediática que ha influido de manera inequívoca en la resolución ahora recurrida que ha generado una vulneración de los derechos de D. Sergio, con ausencia de las debidas garantías procesales. Como resultado de la existencia de un juicio mediático paralelo, afirma esta parte, la verdad fidedigna ha sido sustituida por la publicada en los medios de comunicación social y la opinión pública, quebrantando así el principio de presunción de inocencia.

II.En relación con esta cuestión, y como afirma la reciente Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) núm. 678/2020, de 11 diciembre, RJ 2020 5419 ' no cabe duda y es un hecho notorio que casos como el aquí enjuiciado suelen tener una fuerte repercusión mediática y es algo que, en principio, es lo propio de una sociedad abierta y democrática. El derecho a la libertad de información y a la libre opinión son ejes centrales de nuestra arquitectura constitucional'. Ahora bien, en esta misma resolución se alude a los ' puntos de fricción y problemas importantes' que el ejercicio de este derecho puede conllevar en cuanto a los procesos judiciales. Así, en la mencionada sentencia del Alto Tribunal se advierte de que ' la forma en que se den las noticias puede lesionar el derecho a la presunción de inocencia y puede condicionar o afectar a la necesaria imparcialidad del juez o tribunal. La patología de este tratamiento informativo son los llamados 'juicios paralelos', en los que a partir de informaciones incompletas o filtraciones debidamente dosificadas se da lugar a que la opinión pública tome postura sobre un determinado caso, en contra o a favor de un investigado, de forma precipitada y sin conocer todas las circunstancias del acontecimiento'.

En la mentada resolución del TS se alude a la Sentencia del 'caso de la Manada' ( STS 344/2019, de 4 de julio), caso que indudablemente tuvo una muy significativa repercusión mediática. Pues bien, en dicha resolución el TS abordó la cuestión que ahora nos ocupa, determinando que ' teniendo en cuenta otros precedentes, afirmamos que son (...) dos las situaciones en que los juicios paralelos pueden vulnerar el derecho a la presunción de inocencia: antes de la sentencia judicial, cuando la opinión pública se convence de la culpabilidad o inocencia del acusado, y durante el proceso judicial, en cuanto al riesgo de que el juez o jurado se vea influido por la transmisión mediática. En el primer caso, hablaríamos de la dimensión extraprocesal del debate y, en el segundo, nos referiríamos a su dimensión procesal: la independencia del poder judicial'.

En la STS núm. 678/2020 ahondan en estos elementos concluyendo, por lo que aquí interesa, que ' la primera faceta se refiere al tratamiento extraprocesal de los investigados, y si bien no debe haber obstáculo para impedir las noticias sobre este tipo de asuntos '(...) la forma y el contexto en que se divulgue la información no deben crear la impresión de que la persona es culpable antes de que su culpabilidad haya sido probada con arreglo a la ley (..)'. A esta cuestión se refiere la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo de fecha 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia'.

Por cuanto a la segunda faceta el TS determina que esta ser refiere a la ' posibilidad de que el juicio paralelo afecte a la imparcialidad judicial, en tanto que una información hostil en los medios de comunicación pude tener una influencia negativa sobre un proceso concreto, aunque ello ocurra en casos excepcionales y poco comunes. Pero para afirmar que el juicio paralelo ha supuesto la vulneración del derecho a la presunción de inocencia se precisa que en el caso concreto se constate que el juicio de autoría proclamado en la sentencia ha tenido como soporte, no el material probatorio generado en el plenario, sino la percepción anticipada e inducida por los medios de comunicación ( STS 587/2014 )'.

III.Pues bien, en el caso que nos ocupa conviene resaltar que lo único que se afirma es la relevancia mediática de la noticia, pero no se ha aportado ninguna evidencia de que el tratamiento periodístico del caso haya tenido influencia en el desarrollo y en la conclusión del proceso. Compartimos en este punto la argumentación del Ministerio Fiscal en relación con lo que ahora se discute, puesto que no se encuentra elemento objetivo alguno que evidencie la alegada falta de imparcialidad en el Juzgador de instancia que pueda derivarse de la repercusión del caso en los medios de comunicación. Por consiguiente, atendiendo a lo anteriormente expuesto, esta alegación debe desestimarse.

En todo caso, la justificación de nuestro rechazo a este motivo de alegación se ver reforzado al analizar la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador, pues permite comprobar que ha sido la prueba, y no la prensa, lo que ha determinado el resultado de la sentencia, cuestión que se examina a continuación, al resolver sobre la alegación invocada por la representación procesal de D. Sergio sobre el afirmado error en la valoración de la prueba por esta parte.

QUINTO.- Error en la valoración de la prueba

I.Alega asimismo la representación procesal de D. Sergio error en la valoración de la prueba, apreciando vulneración del principio in dubio pro reo. Entiende esta parte que de la prueba practicada en el acto de la vista no puede derivarse la culpabilidad de D. Sergio por el delito de agresión sexual, delito de abuso sexual, un delito de acoso sexual y un delito de coacciones leves. Considera la representación técnica de D. Sergio que desde el primer momento el testimonio de las denunciantes ha estado instrumentalizado por terceros, que los policías estaban concienciados por la campaña en contra de las agresiones sexuales del Ayuntamiento de San Sebastián, y que los agentes que atienden a las víctimas desde el primer momento ya han sido informados y predispuestos por el contenido existente sobre el caso en las redes sociales.

Afirma esta parte que D. Sergio ha sido condenado por una prueba de signo incriminatorio insuficiente, habiendo llegado el Juzgador a quoa su convicción condenatoria atendiendo a una insuficiente prueba de cargo testifical. Considera la representación procesal de D. Sergio que la declaración de las denunciantes no supera los criterios de validez establecidos tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional como por la doctrina del Tribunal Supremo, y estima que las declaraciones carecen de los tres requisitos esenciales de verosimilitud y persistencia en la declaración, y ausencia de incredibilidad subjetiva.

La representación procesal de D. Sergio argumenta que las denunciantes tienen la falsa creencia de que Sergio es el responsable, que achaca a que padecen de un 'efecto simulación' observando la concurrencia del fenómeno de 'contagio'. Para esta parte resulta especialmente llamativo que ante unos hechos tan graves las denunciantes no sean capaces de precisar las fechas concretas, y, según afirma la representación técnica de D. Sergio, esa indeterminación mina inevitablemente la credibilidad de las presuntas víctimas, siendo revelador, según argumenta, el hecho de que algunas de las denunciantes volvieran al lugar a terminarse un tatuaje. El hecho de que exista un ' cúmulo de versiones más o menos coincidentes de las perjudicadas' como manifiesta el Juzgador a quo, se debe, según afirma esta parte, al efecto de simulación antes mencionado ya que tras una denuncia que se hace viral el resto de las denunciantes vienen a decir básicamente lo mismo, sin diferir en nada. Tras estas afirmaciones, la parte recurrente ofrece su propia valoración alternativa del cuadro probatorio por lo que se refiere a la credibilidad del testimonio de cada una de las víctimas.

II.Atendiendo al motivo de apelación, es preciso tener presente, por cuanto a la valoración de la prueba se refiere, que ésta se considera errónea cuando la argumentación sobre la que se justifica dicha valoración no es compatible con las exigencias de un discurso racional, lo que sucede cuando los motivos argumentados en la sentencia, al objeto de atribuir certidumbre a los hechos contenidos en el juicio histórico, infringen las exigencias de la lógica, contradicen los conocimientos científicos consolidados o vulneran las máximas de experiencia comunitaria.

Así, la revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional ( artículo 790.2LECrim) se dirige a verificar si éste es compatible con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desarrollados en el juicio, tratando de controlar la estructura racional del juicio de hecho.

De manera que el recurso de apelación en el campo probatorio es un juicio sobre el juicio, y no un juicio sobre el hecho. De ahí que, cuando se denuncie un error probatorio lo que procede es deslindar si las razones ofrecidas por la sentencia de instancia para justificar el fallo condenatorio son válidas y suficientes para condenar. Lo que no procede, por lo tanto, es que el Tribunal de apelación analice de nuevo el cuadro probatorio para que concluya si contiene o no datos informativos suficientes para condenar. Como dicta la STS 67/2018 (RJ 2018, 523): 'el control de la valoración no puede consistir en una revisión o 'vuelta a ver (y en su caso oír)' la documentación del acto de deponer el testigo en el juicio oral. Ni siquiera cuando ésta consiste en una total grabación de dicho testimonio. El control ha de ser de la valoración -reflejada en la justificación expresada- por el juez y no ha de tener por objeto lo que el juez valora'.

III.A la vista de lo anterior interesa, por tanto, examinar la labor desplegada por el juzgador a quopara fundamentar su decisión. Así, en el caso que nos ocupa, el Juez de instancia, en el fundamento jurídico de la resolución ahora recurrida, realiza una relación de las pruebas propuestas, admitidas y practicadas en la vista, siendo estas ' la declaración del acusado y testificales de Alejandra, Ángeles, Apolonia, Elvira, Erica, Estrella, Sacramento, Eulalia, Florinda, Inocencia, Isidora, el Agente de la Guardia Municipal nº NUM010, Humberto, Marí Trini, Claudia, Lucio, Milagros, Marcelino, Eloisa y la pericial de Josefa, así como los DVDs y documental obrante en autos'. A continuación, el juzgador a quoespecifica cuál es la concreta prueba documental, siendo esta la que sigue:

' 1.- Pantallazos obtenidos por la Guardia Municipal de San Sebastián, folios 21 y ss.

2.- Acta de la entra y registro efectuada en el local DIRECCION003, el día 6 de febrero de 2018, folios 131 y ss.

3.- Pantallazos de los mensajes enviados por Sergio a Eulalia, folios 158 y ss.

4.- Fotocopia de antecedentes penales de Sergio, remitidos por el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz de la República bolivariana de Venezuela, folios 271 y ss.

5.- Bloque documental aportado por la defensa, folios 439 y ss.

6.- Informes forenses de Estrella, folios 411 y ss., Elvira, folios 414 y ss., Florinda, folios 475 y ss., y de Apolonia, folios 590 y ss.,

7.- Pieza separada de clonado de dispositivos digitales, folios 680 y ss.

8.- Carpeta separada con el resultado del volcado de la información relacionada con la causa e intervenida en la entrada y registro de 6 de febrero de 2018; ordenador portátil HP, ordenador IMAC 20/2, pendrive Scandisck ultra USB, pendrive color negro, teléfono móvil IPHONE 7 Plus, teléfono Samsung.

9.- DVDs contenidos en dos sobres. En el DVD 1, del Ayuntamiento de San Sebastián hay 4 archivos no relevantes para la causa, y en el DVD 2, del Ayuntamiento de San Sebastián hay varios archivos relevantes para la causa, consistentes en fotografías de los tatuajes que el Sr. Sergio ha hecho a otras mujeres, así como pantallazo del mensaje colgado en las redes sociales por Isidora, pantallazos de conversaciones mantenidas por Facebook a propósito de la denuncia. El contenido de este DVD se corresponde con la carpeta que obra como pieza separada elaborada por la Unidad de Protección Ciudadana y Policía Judicial de la Guardia Municipal de San Sebastián'.

A continuación, en el fundamento jurídico tercero de la resolución recurrida, el Juez a quoprocede a la valoración de la prueba. En primer lugar, acude a la asentada doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, donde se establece el significado del principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741LECrim, para apuntar que es en la Sentencia a la que alude - STC 31/1981 (F. 3º)-, donde se plantea qué pruebas son aptas para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, partiendo del mentado art. 741LECrim, afirmando que son válidas para enervar la presunción de incidencia aquellas pruebas practicadas en el juicio oral.

Asimismo, el juzgador a quose remite a la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 123/1997 (Sala Primera), de 1 julio (RTC 1997, 123), para reseñar las cuatro exigencias que la presunción de inocencia comporta en el orden penal, tal y como sigue:

' A) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

B) Sólo debe entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad.

C) De dicha regla general sólo han de exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

D) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración ( SSTC 76/1990 (RTC 1990, 76), 138/1992 [RTC 1992, 138] y 102/1994 [RTC 1994, 102])'.

Seguidamente, el juzgador de instancia explicita aquellos hechos que no son discutidos por las partes, a saber: ' En primer lugar, es hecho cierto por no discutido, que el acusado regentaba el establecimiento ' DIRECCION003' de la CALLE002 de San Sebastián y que ha realizado, o ha propuesto, o le han propuesto realizar tatuajes a todas las mujeres que han comparecido como testigos-perjudicadas.

Es decir, que es hecho cierto que hubo un encuentro entre el acusado y cada una de las testigos perjudicadas que han comparecido, porque todos han reconocido que los hubo'.

Para, a continuación, y tras reproducir los elementos fundamentales de la declaración de D. Sergio, el Juez a quo señala las dos posiciones enfrentadas en el proceso, ' la del acusado de un lado y la de cada una de las mujeres de otro, y sin otras pruebas directas de los hechos objeto de enjuiciamiento distintas de las declaraciones personales', concluyendo que 'el objeto del proceso se contrae a la necesidad de individualizar y valorar las versiones confrontadas entre cada una de las testigos-perjudicadas y el acusado'. Y esto porque, conforme argumenta el juzgador de instancia, ' no se trata de otorgarprima facie credibilidad al acusado o a las víctimas en la globalidad de las pretensiones acumuladas y ejercitadas en este proceso, sino de analizar cada una de ellas de forma concreta e individualizada'.

Para realizar dicho análisis, el juzgador parte de la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, citando concretamente la STS núm. 172/2017 de 21 Mar. 2017, Rec. 1705/2016, que avala la aptitud de la sola declaración de la víctima para que decaiga la presunción de inocencia del acusado, pero advirtiendo que es exigible un control sobre el testimonio de la víctima que permita aquilatar la veracidad o inveracidad de lo declarado. Señala a continuación los parámetros de control que recoge la jurisprudencia de la manera que sigue:

' a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

b) Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

c) Persistencia y firmeza del testimonio'.

Junto con lo anterior, acude a la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 247/2018, de 24 May, Rec. 10549/2017 en la que se afirma ' que es reiterada la doctrina de este tribunal sobre la posibilidad de declarar enervada la presunción de inocencia del acusado con la declaración de la víctima, dado que el Tribunal reúne la opción de:

1. Valorar la declaración de la víctima, teniendo en cuenta los siguientes parámetros:

a.- Escuchar la declaración de la víctima y no solo escucharla, sino valorar sus expresiones.

b.- La forma en la que contesta a las preguntas,

c.- Las reacciones de la víctima a las preguntas de los abogados y el Ministerio Público.

d.- La inexistencia de contradicciones ante determinadas preguntas que ya fueron hechas en sus anteriores declaraciones.

e.- La expresión gestual de la víctima al declarar ante el Tribunal.

2.- En segundo lugar, mediante la inmediación el Tribunal puede llegar a considerar enervada la presunción de inocencia con la sola declaración de la víctima, sobre todo en delitos contra la libertad sexual, o de violencia de género en los que la intimidad en la comisión del delito impide que existan pruebas que permitan corroborar esa declaración, dado que no siempre puede exigirse a la acusación que aporte pruebas de corroboración en delitos de carácter sexual o de violencia de género, ya que se trata de hechos que ocurren sin más testigos y las únicas pruebas pueden ser las declaraciones que pueden venir corroboradas por informes médicos si ha habido lesiones. Pero en los casos de maltrato habitual sin causar lesión o con expresiones y vejaciones reiteradas se trata de la declaración de la víctima exclusivamente y se trata de valorar la credibilidad si se aprecian contradicciones'.

Y, teniendo en cuenta la doctrina señalada, el juzgador de instancia la aplica al presente caso. En atención al número de perjudicadas que declararon en la vista, y con el objetivo de dotar de una mayor claridad expositiva, el juzgador a quoprocedió a un análisis pormenorizado de las versiones de D. Sergio y de cada una de las mujeres de manera individualizada, valorando cada supuesto junto con el testimonio de los testigos no perjudicados que también declararon en la vista. Entre estos, particularmente los siguientes: el Agente de la Guardia Municipal de San Sebastián que inició la investigación, y los testimonios de Dª. Claudia, D. Lucio y Dª. Milagros.

IV.Tal y como se acaba de referir, el juzgador a quovalora de manera pormenorizada el testimonio de cada una de las denunciantes, en relación con los hechos por los que D. Sergio ha sido condenado. Es fundamental tener presente que la información obtenida de las pruebas practicadas debe ofrecer una certidumbre sobre la hipótesis acusatoria para justificar una convicción fundada sobre la culpabilidad del acusado.

El motivo de recurso que ahora examinamos considera que las declaraciones de las víctimas carecen de los tres requisitos esenciales antes mencionados exigidos en la jurisprudencia citada, y que resume la representación procesal de D. Sergio en: verosimilitud en la declaración, persistencia en la declaración y ausencia de incredibilidad subjetiva.

Y, dado que las tesis propuestas por las partes son antitéticas, la atención a dichos requisitos es, por tanto, esencial al objeto de ponderar la validez del testimonio de las denunciantes de cara a enervar la presunción de inocencia del encausado. En este sentido, y para aclarar el significado de estos requisitos ya mencionados, conviene primero recordar que la STS 519/2009, de 21 mayo, hace depender la eficacia de la prueba de cargo, de la calidad del testimonio, debiendo este último ' ser objeto de valoración explicita [...] en el contexto del resto de la información probatoria, que pudiera contribuir a corroborarlo o a desvirtuarlo'. Junto a esto, y como ya se ha afirmado por esta misma sala (entre otras, SAPG 317/2009, de 13 octubre), la declaración de las afirmadas víctimas es un medio probatorio apto para corroborar la hipótesis acusatoria, ' la jurisprudencia es conteste respecto a tal idoneidad (por todas, SSTS de 11 y 17 de febrero de 2009 ). Lo que exige, más bien, es extremar el rigor en la comprobación de los criterios que fundan argumentalmente la credibilidad de la fuente de prueba y la fiabilidad de lo narrado por la fuente de prueba. La credibilidad se anudará a la ausencia de móviles de resentimiento o interés que priven a la fuente de la aptitud subjetiva necesaria para generar certidumbre, así como a la existencia de una persistencia en la incriminación que, dada la ausencia de contradicciones injustificadas o ambigüedades extremas, refleje un discurso que responde a patrones externos de veracidad. La fiabilidad precisará una especificidad en los datos ofrecidos y una validación externa de los mismos a través de otras fuentes de prueba, de forma que el testimonio sea confirmado o corroborado por algún elemento exógeno debidamente probado'.

En cuanto a la calidad cognitiva de lo narrado por la víctima, deberá verificarse, en primer lugar, si la fuente de prueba es sincera, es decir, si se corresponde lo que piensa con lo que declara, y, en segundo término, si es veraz, es decir, si existe una adecuación entre lo relatado por ella y lo ocurrido. Estas exigencias corresponden con los criterios fijados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo antes mencionados para valorar el testimonio de las afirmadas víctimas, pues la ausencia de intereses espurios y la persistencia en la incriminación equivale a la sinceridad de la fuente de prueba, mientras la presencia de elementos externos de corroboración de lo narrado y la ausencia de elementos de refutación de tal relato equivalen a la veracidad o fiabilidad probatoria de lo trasladado. En todo caso, el desarrollo de los relatos precisa un examen de los mismos que permita valorar su coherencia y calidad convictiva contrastando las diferentes versiones de D. Sergio y de las denunciantes. Y, a partir de esta premisa inicial, es preciso ponderar la totalidad del cuadro probatorio analizado por el juzgador a quo.

Procede, por consiguiente, analizar la argumentación sobre la que se justifica la valoración en cada uno de los supuestos que en el presente caso han derivado en la condena de D. Sergio, atendiendo a los criterios que se acaban de explicar en cuanto a los requisitos que se exigen al testimonio de las víctimas, y considerando los demás elementos probatorios utilizados por el juzgador de instancia para concluir el relato fáctico recogido en la sentencia. Así, y de manera sucinta, se apuntarán los principales elementos recogidos por el Juez a quode las declaraciones vertidas en la vista por cada una de las víctimas, y, a continuación, se analizará la argumentación del juzgador en relación con los elementos que ha tenido en cuenta para valorar la prueba y concluir el relato de hechos probados recogido en la resolución en cada caso concreto.

IV.1.Dª. Ángeles

1) Declaración de D. Sergio

Por lo que respecta a la declaración de D. Sergio en lo concerniente a Dª Ángeles el Juzgador a quorecoge en primer lugar la explicación aportada por D. Sergio sobre la situación y relaciones -personales y profesionales- entre ambos, quienes convivían en el mismo piso con sus respectivas familias, y las referencias del acusado a algunos problemas que surgieron en el grupo convivencial. El Juzgador de instancia apunta que D. Sergio afirmó que ' en verano de 2013 después de haber terminado un tatuaje en la pierna a una chica Ángeles le dijo que fuese a la cocina que quería hablar en privado en la cocina, que luego le dijo que se quería tatuar el nombre de su tío Gumersindo y que no sabía si aquí o aquí, enseñándole los pechos [...] Que habló con la madre de Humberto para decírselo porque algo turbio había en todo esto'. Asimismo, el Juzgador recoge en la resolución que D. Sergio negó que le dijera a Dª. Ángeles que ' eres muy guapa, que piel más bonita tienes, etc.'. El Juez a quodeja constancia también a la afirmación de D. Sergio de que ' lo que trataba era evitar los ataques constantes de Humberto y de Ángeles'. Igualmente, el Juzgador alude al hecho de que D. Sergio ' no le dijo que soñase con ella. Que no intentó besarla ni tocarle los pechos [...] Que él no le pidió que le enseñara el piercing ni le tiró de la camiseta [...] Que es falso que entrase en la cocina con los pantalones bajados [...] Que no empleó fuerza porque tiene lesiones en la mano'.

2) Declaración de Dª. Ángeles

En lo referente al testimonio de Dª Ángeles, el Juzgador a quo, recoge en primer lugar las referencias de la declarante relativas a la relación que mantenían las familias de ambos, que convivieron en el mismo domicilio, describiendo cómo era la vivienda. Por lo que respecta a los hechos objeto de enjuiciamiento, el Juez de instancia deja constancia de las siguientes afirmaciones de Dª. Ángeles: ' a raíz de un tatuaje que le hizo en casa de los padres de Humberto [D. Sergio] empezó a escribirle y le dijo que había soñado con ella, que se levantó muy cachondo y que un día lo hizo con su mujer pensando en ella. Que un día en 2014 (verano) que ella estaba en la cocina y Humberto se había ido, y entonces llegó Sergio y se bajó los pantalones y los calzoncillos y se abalanzó contra ella, le acorraló contra la encimera de cocina, que ella le empujó pero no consiguió librarse de él hasta que llegó Marí Trini y fue cuando él se subió los pantalones'. En relación con la denuncia interpuesta por Dª Ángeles, el Juzgador a quoexplica que la declarante afirmó que su denuncia se produjo tras conocer las denuncias interpuestas por otras chicas, a través de las redes sociales. Asimismo, el Juez de instancia recoge la afirmación de Dª Ángeles referente al hecho de que su madre fue tatuada por D. Sergio con anterioridad a episodio relatado por ella en cuanto a la agresión.

3) Declaración de D. Humberto

Por lo que respecta al testimonio de D. Humberto, el Juzgador de Instancia recoge principalmente el relato de este testigo en cuanto a la relación que mantenía con D. Sergio, antes y durante la convivencia de ambos y sus familias, incluyendo a Dª Ángeles, dejando constancia asimismo el Juez a quode los problemas en la relación que relató D. Humberto. Junto con lo anterior, el Juez de instancia recoge las afirmaciones efectuadas por D. Humberto respecto a las denuncias, quien reconoció que era cierto que había realizado ' manifestaciones a TV española'a petición de esta cadena, que había ' escrito en Facebook', y que ' es cierto que invitó a denunciar las agresiones y sus casos en la policía'.

4) Declaración de Dª Marí Trini

El Juez de instancia recoge también la declaración de Dª. Marí Trini, quien relató asimismo los problemas de convivencia constatados por los anteriores declarantes. Además de lo anterior, el juzgador deja constancia de las afirmaciones de Dª. Marí Trini quien considera que ' desde que se fueron de su casa ha estado Humberto mancillándolos. Que cree que todo lo que está pasando es a raíz de los problemas con Ángeles'. Asimismo, el Juez de instancia recoge la afirmación de Dª Marí Trini quien reconoció que ' algo pasó en la cocina'.

5) Análisis efectuado y argumentación aportada por el Juez de Instancia

Al igual que en el supuesto anterior, el Juzgador a quo comprueba si la declaración de Dª Ángeles cumple con los criterios del Tribunal Supremo, concluyendo que lo narrado por la víctima resulta creíble. Se fundamento para ello en su edad y madurez (nacida en NUM002 de 1991), así como en el contenido de su relato.

El Juez de instancia pone de manifiesto en la resolución recurrida que lo declarado por D. Sergio, Dª Ángeles D. Humberto y Dª Marí Trini es coincidente en cuanto a los problemas relacionales y de convivencia entre los cuatro. Ahora bien, el Juzgador a quodescarta que dichos problemas pudieran motivar que el testimonio de D. Humberto no fuera veraz, y también rechaza que afectaran a la credibilidad de Dª Ángeles.

Considera el juzgador que el relato de Dª Ángeles se ve confirmado precisamente por lo narrado por Dª Marí Trini, tal y como se deduce de los testimonios de ambas.

Y, en cuanto a la influencia que la publicación de Dª Isidora en Twitter pudiera haber tenido en la denuncia de Dª Ángeles, el Juez de instancia considera que esta refuerza la credibilidad de esta última, pues es comprensible que al verse reflejada en otra persona que había sufrido episodios similares al suyo se sintiera ' con la fuerza suficiente para acudir a los tribunales pensando que de esta forma su testimonio, sumado al de otras mujeres, tendría así más credibilidad'.

El razonamiento efectuado por el Juez a quoresulta, atendiendo a la argumentación aportada, coherente y racional, y congruente con el relato de hechos probados por lo que respecta a Dª Ángeles, en el hecho probado segundo de la resolución recurrida.

En atención al relato fáctico, reputamos adecuada la calificación de los hechos efectuada en la sentencia como constitutivos de un delito de agresión sexual del art. 178 del Código penal, sin concurrencia de ninguna circunstancia modificativa, cuestión esta última que será examinada en mayor profundidad en el fundamento jurídico octavo de esta resolución, pues ha sido motivo de apelación por parte del Ministerio Fiscal.

IV.2.Dª. Alejandra

1) Declaración de D. Sergio

El Juez a quo, de la declaración de D. Sergio en relación con Alejandra recoge, que ' el acusado alegó que era cierto que le envió un video a Alejandra, si bien manifestando que ocurrió que estaba pasando información de su blackberry a su smartphfone y que no controla la tecnología, que le pidió disculpas y ella se las aceptó'. Admite que sea cierto que dijo ' cosas insinuantes' a Dª. Alejandra, y que le hacía todos los días fotos para preparar el cover. D. Sergio niega que le hubiera pedido que se quitara la camiseta y que empleara fuerza con ella, ya que tiene ' un brazo más corto y un metatarso dañado que hace que no pueda hacer fuerza con la mano'. Niega asimismo haberle dicho ' mira como la tengo', que sea cierto que le haya tocado el pecho, y que cogiese la mano de ella y la pusiese en su pene erecto.

2) Declaración de Dª Alejandra

Por su parte Alejandra alegó que no conocía de antes al acusado, sino sólo a partir de los tatuajes, siendo cuatro las sesiones que fueron necesarias para tatuarse, entre febrero y junio de 2016. Afirmó que en la primera sesión fue con su amigo Romeo y le hizo un dibujo a mano alzada y pensó que era bueno. En la primera sesión afirma que D. Sergio le dijo ' qué guapa eres o qué ojos más bonitos' pero sin darle importancia porque se considera ' un poco ilusa'. Declara Dª Alejandra que en la primera sesión le dijo que se quitara la camiseta a lo que se negó ya que llevaba una prenda de tirantes. Con posterioridad a esto, Dª. Alejandra afirma que le llegó a su móvil ' un video de su mujer haciéndole una felación' y que escribió a D. Sergio para decirle que se había confundido, tras lo cual este pidió perdón. En la siguiente sesión D. Sergio le dijo que le iba hacer unas fotos, y que ' entonces le agarró y le puso contra la pared y apretó su cuerpo contra el suyo y con su mano le agarró la suya contra la pared y le tocó un pecho y luego le cogió su mano y se sacó el pene' advirtiéndole a Dª Alejandra de que si gritaba Dª. Marí Trini ' no iba a venir'. Ante esta actuación Dª. Alejandra, que se sintió acosada, empujó a D. Sergio y se fue. Afirma asimismo que se lo ha encontrado por la calle y en una ocasión D. Sergio le preguntó ' ¿cuándo vas a volver a tatuarte?' a lo que ella respondió ' que nunca'. Afirma asimismo que en otras ocasiones le ha visto y ella se ha cambiado de acera. Alegó también Dª Alejandra que luego quiso tapar el tatuaje, pero al no poder hacerlo tras consultar en varios estudios, ' se ha hecho retoques'.

3) Análisis efectuado y argumentación aportada por el Juez de Instancia

Teniendo en cuenta los parámetros valorativos del Tribunal Supremo, el juzgador a quoconcluye que el relato de Dª. Alejandra es creíble. Se basa en su edad y madurez (nacida en NUM003 de 1977), en la manera en que expuso el relato de lo sucedido, en que no conocía con anterioridad a D. Sergio, descartando así motivo espurio o ánimo de venganza por parte de Dª. Alejandra.

Y resta credibilidad al testimonio de D. Sergio, pues considera no creíble su afirmación sobre el error del volcado de datos desde su Blackberry a otro móvil pues, según argumenta el juzgador ' el propio acusado se dedica a publicitarse en las redes sociales con cuentas en Facebook e Instragram que maneja él mismo, por lo que el uso del móvil no representa ninguna complejidad para él, y el hecho de enviar un único vídeo a una persona en concreto demuestra una finalidad clara, pues de ser cierto lo lógico sería pensar que si hubo en error le hubiese enviado todos los documentos y archivos al móvil de Alejandra, y no solo el vídeo de la felación'. En este punto lo declarado por D. Sergio resulta, en efecto, incoherente.

Junto a lo anterior, el juzgador se fundamenta en otros elementos para decidir sobre este supuesto concreto:

.- ' El episodio de llevar la mano de Alejandra a su pene erecto es un hecho que, como se verá, se repite en varias de las víctimas por lo que hay que darle credibilidad, al igual que el hecho de haberle agarrado y puesto contra la pared, en contacto cuerpo a cuerpo al tiempo que le tocaba un pecho'.

.- Que el tatuaje no quedase terminado por no querer Dª Alejandra volver al estudio del acusado.

.- El hecho de querer taparse el tatuaje, ' porque a la marca psíquica que deja un episodio como el vivido por ella hay que añadir la huella física del dibujo hecho por su agresor, multiplicando así el efecto devastador cada vez que se mira el tatuaje'.

Lo anteriormente expuesto evidencia la coherencia y racionalidad del razonamiento efectuado por el Juzgador de instancia contenido en la resolución ahora recurrida con el resultado fáctico de lo actuado por lo que respecta a Dª Alejandra, que ha quedado fijado en el hecho probado tercero.

Asimismo, y atendiendo al relato fáctico recogido en la resolución ahora recurrida, consideramos adecuada la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual del art. 178 del Código penal, sin concurrencia de ninguna circunstancia modificativa, cuestión esta última que será examinada con más detenimiento en el fundamento jurídico octavo de esta resolución, al haber sido motivo de apelación por parte del Ministerio Fiscal.

IV.3.Dª. Apolonia

1) Declaración de D. Sergio

En relación con Dª. Apolonia, el Juzgador de Instancia recoge la afirmación de D. Sergio sobre que ella ' fue hacerse un cover en el antebrazo'. D. Sergio, según deja constancia el Juzgador, negó que le dijera ' qué bonita eres', y que ' estaba excitado y que no podía más' y que le propusiera ' mantener relaciones sexuales, que no se bajó el pantalón y empezó a masturbarse, que no le dio un beso en la boca [...] que no le puso su mano en su pene', y también negó el haber ofrecido a Dª Apolonia la realización de tatuajes gratis a cambio de mantener sexo.

Por otra parte, el Juez de Instancia alude al hecho de que D. Sergio admitió haber dicho a Dª Apolonia ' qué piel más bonita tienes, pero que esas expresiones las decía a mujeres y hombres para captar clientes', y que ' le dijo que se quitase el jersey y ella se sintió molesta pero su mujer le dijo que era normal, y entonces se quitó el jersey y se quedó en camiseta negra no en sujetador'.

En cuanto a la dinámica utilizada en la realización del tatuaje, D. Sergio afirma, según constata el Juzgador en la sentencia recurrida, que ' necesita apoyarse para trabajar, que el brazo tiene que estar apoyado y él necesita una superficie para apoyar y que además no puede moverse porque se estropea el tatuaje, que no es posible que él se mueva o que ella se mueva, porque está concentrado en su diseño'.

En juez de instancia menciona asimismo las afirmaciones de D. Sergio de que nunca ha obrado en contra del consentimiento de ninguna persona, ni que haya tenido comportamientos inapropiados.

Junto con lo anterior, el Juzgador hace alusión igualmente al hecho de que D. Sergio atribuye las denuncias interpuestas al anuncio de Dª. Isidora en las redes sociales, y la actuación de D. Humberto en este mismo sentido.

2) Declaración de Dª. Apolonia

El juez de instancia alude en primer lugar al hecho de que Dª. Apolonia afirmó no conocer a D. Sergio con anterioridad al momento en que fue a hacerse un cover. Dª. Apolonia relata, tal y como recoge el Juzgador, que fueron cuatro sesiones, y que durante la primera ' llevaba camiseta porque hacía calor, que él le dijo que se quitase la camiseta, pero ella le dijo que no hacía falta, pero él le dijo que cada mujer es como un lienzo y tenía que ver cómo le iba a quedar y como también estaba su mujer accedió a quitarse la camiseta y él simplemente le hizo un dibujo y se marchó'. En la siguiente sesión, según relata, D. Sergio ' empezó a decirle como iba hacer el dibujo, que empezó a hacerle preguntas tales como si tenía novio'. Y es en la última sesión cuando, mientras estaba realizando el tatuaje teniendo ella el brazo extendido, D. Sergio, tal y como alude el Juzgador, ' en un momento dado él se sacó el pene erecto y cogió su mano y se la puso en su pene diciéndole que ya no podía más que estaba muy excitado, que le estaba forzando y no le soltaba y además ella estaba con la aguja en el brazo, que luego él se le abalanzó encima y le intentó besar pero ella cerraba la boca y entonces le empujó y él se bajó los pantalones y empezó a masturbarse diciéndole que estaba muy excitado, y le dijo que si quería le podía hacer precio, que ella se fue corriendo, abrió la puerta que estaba cerrada con llave y se marchó'.

Dª Apolonia relata asimismo que, como consecuencia de estos hechos vividos, ha estado en tratamiento por ansiedad. El tatuaje, como explica Dª Apolonia, ' era para simbolizar el nacimiento de su hijo, que era el tatuaje más importante que quería tener, y para ella le ha supuesto mucho dolor' esta agresión. De manera que ' selo ha tapado y se lo ha retatuado lo que supone un dolor físico, y además lo que supone que cada vez que miraba el tatuaje en vez de acordarse de su hijo se acuerda del pene. Que le da miedo que él se pueda acercar a su hijo porque viven en el mismo pueblo y él sabe quién es su hijo y donde viven'. Asimismo, Dª Apolonia explica que también tuvo que acudir al médico ' porque se le quedó el brazo negro por lo de la aguja clavada'.

En cuanto a la denuncia, Dª Apolonia explica que se decidió a denunciar al ver en Internet un relato de otra chica que afirmaba que le había sucedido lo mismo, pero que no conocer a las chicas que han denunciado, y que a D. Humberto le cuando interpuso la declaración ante la policía.

3) Análisis efectuado y argumentación aportada por el Juez de Instancia

El Juez de instancia procede a comprobar si la declaración de D. Apolonia cumple con los requisitos exigidos por la jurisprudencia para comprobar la credibilidad de su testimonio.

Considera el Juzgador que el testimonio de Dª. Apolonia es creíble en todos sus extremos puesto que se trata de una mujer adulta, nacida en NUM004 de 1980, y que no conocía con anterioridad a los hechos a D. Sergio a quien acudió para hacerse un tatuaje por indicaciones de una tercera persona. Lo anterior es indicativo, como afirma el Juez de instancia, de ausencia de interés espurio.

Las manifestaciones de Dª Apolonia llevan acertadamente al Juzgador a considerar que su actuación responde al comportamiento esperable en unas circunstancias como las relatadas, en la que progresivamente se va dando cuenta de la situación, hasta la última sesión en la que huyó del lugar, incluso con la ' aguja clavada en el brazo', tal y como constata en la sentencia. El Juzgador resalta además el hecho de que en el relato de Dª. Apolonia no se aprecian contradicciones, ni hechos novedosos, ni exageraciones.

También ha tenido en cuenta el Juzgador tanto el hecho de que Dª Apolonia acudiera a otro tatuador para borrar el tatuaje realizado por D. Sergio, al objeto de evitar tener que ver el tatuaje en cuestión todos los días, como la afectación psicológica derivada de la vivencia de la agresión, que han necesitado de tratamiento.

De manera que, a la vista de lo anterior, la argumentación del Juez a quoes ilustrativa de la racionalidad y coherencia de su razonamiento, que deriva, consecuentemente, en el relato de los hechos probados por lo que respecta a Dª. Apolonia, tal y como se recoge en el hecho probado cuarto.

Teniendo en cuanta el relato fáctico en este supuesto, esta Sala considera adecuado que los hechos fueran calificados en la sentencia como constitutivos de un delito de agresión sexual del art. 178 del Código penal, sin concurrencia de ninguna circunstancia modificativa, cuestión esta última que será examinada en mayor profundidad en el fundamento jurídico octavo de esta resolución, ya que ha sido motivo de apelación por parte del Ministerio Fiscal.

IV.4.Dª. Elvira

1) Declaración de D. Sergio

En relación con Dª. Elvira el juzgador a quorecoge que D. Sergio explicó que conoció a Dª. Elvira como alumna, siendo profesor en DIRECCION002. D. Sergio negó en su declaración que tratara de ganarse la confianza de Dª Elvira, que le hubiera enviado mensajes, ni tampoco que le dijera ' quiero sentir el roce de tu piel y que quiero estar contigo', negando también que le acompañara al coche y que se acercara a ella físicamente para tocarle, que le piropeara, o que le hubiera propuesto hacer planes juntos, tal y como recoge el Juez de instancia en la sentencia. Por otro lado, el juzgador deja constancia de lo declarado por D. Sergio cuando refiere que cogía a los alumnos de la mano 'pero para enseñarles la técnica de empleo de la máquina'.

2) Declaración de Dª. Elvira

En lo que respecta a lo relatado por Dª Elvira, el Juzgador refiere que en su declaración afirmó no conocer a D. Sergio con anterioridad a los hechos, a quien conoció como su profesor en un curso de tatuadores. El Juez de instancia recoge de la declaración de Dª Elvira cómo durante el transcurso de dicho curso D. Sergio comenzó un acercamiento a ella al percibir que no se encontraba bien, intentando levanta su ánimo, si bien comenzó posteriormente a insinuarse, con expresiones tales como que ' le gustaría tatuarle y otras muchas cosas' o que ' le deseaba y que quería sentir su piel contra la suya', mientras que ella trataba de mantener la relación en el ámbito académico, si bien el continuó con propuestas de planes conjuntos, con llamadas y mensajes, y comentarios que no gustaban a Dª. Elvira, generando una situación que le causaba malestar. Todo lo cual llevó a Dª Elvira a hablar con el director de dicho curso para trasladarse su malestar y la ansiedad que le provocaba dichos comportamientos de D. Sergio, tal y como refleja el Juzgador que Dª Elvira manifestó en su declaración.

3) Testigo de referencia

El Juzgador recoge asimismo el testimonio de D. Marcelino, quien en el momento de los hechos era el director del curso. Refiere el Juez a quoque D. Marcelino tuvo conocimiento por Dª Elvira de las actitudes e insinuaciones de D. Sergio hacia ella, quien manifestó que asimismo le enviaba mensajes y le acompañaba a coger el autobús de manera insistente, observando que dichos comportamientos de D. Sergio provocaron que Dª Elvira estuviera muy afectada.

4) Análisis efectuado y argumentación aportada por el Juez de Instancia

El Juzgador a quo, atendiendo a los criterios asentados en la jurisprudencia en relación con los requisitos que debe reunir el relato de la víctima en cuanto a su credibilidad, valora la edad de la víctima y su madurez, así como el contenido de su declaración, junto con el testimonio de D. Marcelino, como testigo de referencia.

El Juzgador de instancia deja constancia en primer lugar del hecho de que del relato de Dª. Elvira se desprende un patrón de comportamiento de D. Sergio en la manera de acercarse a las víctimas para seducirlas. El juez a quorevisa el cumplimiento de los requisitos del testimonio de Dª Elvira, concluyendo que no existe un interés espurio en su denuncia, observando asimismo que se ratificó en su denuncia ' sin añadiduras ni hechos novedosos que pudieran venir inducidos por todo el circo mediático que se estaba orquestando a raíz de la denuncia en twitter'. Como elemento externo de corroboración de lo narrado por Dª Elvira el Juez de instancia apunta lo declarado por D. D. Marcelino quien manifestó haber tenido conocimiento de lo sucedido por la propia Dª Elvira, confirmando así lo relatado por ésta en su declaración.

El razonamiento efectuado por el Juez a quo, atendiendo a la argumentación aportada, resulta coherente y racional, y congruente con el relato de hechos probados por lo que respecta a Dª. Elvira, recogido en el hecho probado quinto de la resolución recurrida.

A la vista de dicho relato fáctico, reputamos adecuada la calificación de los hechos fijada en la sentencia, al ser calificados como constitutivos de un delito de coacciones leves del art. 172.3 del Código penal, cuestión sobre la que volveremos para proceder a su examen con mayor detenimiento en el fundamento jurídico octavo de esta misma resolución, pues ha sido motivo de apelación por parte del Ministerio Fiscal.

IV.5.Dª. Erica

1) Declaración de D. Sergio

El Juez de Instancia recoge en la resolución recurrida que D. Sergio declaró, en relación con Dª Erica, que acudió a tatuarse junto con sus padres, y luego con su hermana, y que nunca se quedó a solas con ella, y que negó que le hubiera besado en la mejilla y haber intentado besarle en la boca.

2) Declaración de Dª. Erica

En cuanto al testimonio de Dª. Erica, el juzgador recoge que afirmó no conocer a D. Sergio hasta que acudió a hacerse el tatuaje, y que Dª. Erica accedió sola al estudio, y que al terminar y limpiar el tatuaje él le pregunto si podía darle un beso a lo que Dª Erica accedió, y el le besó en la mejilla. A continuación, D. Sergio le preguntó si podría darle otro beso acercándose a Dª Erica para besarla en la boca, momento en que ella giró su cara, si bien no pudo evitar que le besara en la comisura de la boca. Cuando volvió a revisar el tatuaje, Dª Erica acudió acompañada de su hermana, pues se había sentido acosada, pero en esta ocasión no pasó nada al no permanecer sola con D. Sergio.

EL juzgador recoge que Dª Erica relató que no comentó nada de este hecho ni a sus padres ni a su hermana, y que en su momento no denunció porque pensaba que la denuncia ' no iba a llegar a buen puerto'.

3) Declaración de Dª. Celestina

Por lo que respecta a la declaración de Dª Erica, hermana de Dª Erica, el juez de instancia recoge que Dª Celestina relató que fue a tatuarse al estudio de D. Sergio, acompañada de un amigo, si bien este no llegó a entrar, pues se quedó esperando fuera. Cuando se quedó a solas con D. Sergio, Dª Celestina declaró que éste le dijo ' qué haces con él, que eres muy guapa' y expresiones similares, que cesaron cuando entraron en el estudio su amigo y una señora. Con posterioridad a este episodio, D. Sergio, según deja constancia el Juzgador que afirmó Dª Celestina, le pidió a través de whatsapp que le enviase una foto del tatuaje, si bien ' luego le pidió que le enviase otro tipo de fotos' y Dª Celestina no contestó a estos mensajes.

Asimismo, el juez deja constancia de que Dª Celestina manifestó que, si hubiera sabido lo sucedido a su hermana Dª Erica, no hubiera ido a tatuarse. Dª Celestina afirmó, según recoge el juzgador, no tener relación con ninguna de las otras denunciantes. En el caso de Dª Celestina no se formuló acusación alguna.

4) Análisis efectuado y argumentación aportada por el Juez de Instancia

Teniendo presentes los criterios valorativos en cuanto a la credibilidad del testimonio de Dª. Erica, el juzgador a quoconcluye que su relato es creíble. Se basa para ello en el hecho de que Dª Erica no conocía con anterioridad a D. Sergio, descartando así motivo espurio, así como en el contenido de su declaración, contando además con Dª Celestina, hermana de Dª Erica, como testigo de referencia y de cuyo relato se deprende un patrón de actuación en el comportamiento de D. Sergio hacia ambas hermanas.

De manera que el razonamiento del juzgador de instancia resulta coherente y racional, y acorde con el relato fáctico por lo que respecta a Dª Erica, recogido en el hecho probado octavo. En atención a dicho relato fáctico, esta Sala considera adecuada la calificación jurídica de los hechos tal y como ha sido efectuada en la sentencia, siendo calificados como constitutivos de un delito de abuso sexual del art. 181.1 del Código penal, con las penas consignadas en el fallo de la resolución ahora recurrida.

IV.6.Dª Estrella

1) Declaración de D. Sergio

En relación con Dª Estrella, D. Sergio alegó, tal y como recoge el Juzgador a quo, que ella contactó con él en relación con la creación de una página Web, y le solicitó hacerse un tatuaje en la cadera, pero, añade, ' que no le dijo 'mira que cadera, mira que culo, mira que labios', etc. y que no le propuso tener relaciones sexuales'. Afirma asimismo, tal y como se manifiesta en la sentencia, que no se quedó a solas con ella, y que Dª Estrella iba acompañada de su hermano. D. Sergio admite haber dicho a Dª Estrella que se levantase un poco la camiseta y se bajase un poco el pantalón ' pero para hacer la fotografía'. El juez de Instancia recoge asimismo que D. Sergio informó en su declaración que Dª Estrella era ' virgen', lo que significa que se trata de una persona que nunca se ha tatuado, lo que supone ' la pesadilla de un tatuador', y que ' un tatuaje que se hace en varias horas se lo tuvo que hacer en varias sesiones'. Informa asimismo D. Sergio, de que ' en su país es habitual utilizar el lenguaje como 'mi rey, mi reina' etc.'.

2) Testimonio de Dª. Estrella (reproducción de su grabación en Instrucción)

Dª Estrella no compareció a la vista, de manera que, tal y como advierte el Juzgador en la sentencia ahora recurrida, ' con la finalidad de poder escucharla, se procedió, ex art. 730 de la LECrima la reproducción de su grabación en instrucción'. Del contenido de su declaración, el Juez de Instancia recoge que Dª Estrella afirmó no conocer a D. Sergio con anterioridad a los hechos. Tal y como menciona el Juez a quo, Dª Estrella explicó que trabajaba como comercial, y que acudió al local de D. Sergio para informarle sobre la creación de una página Web, y D. Sergio accedió a contratarle. Aprovechando esta ocasión, Dª Estrella acordó hacerse un tatuaje, y él hizo un diseño que ella aceptó. Dª Estrella asimismo explica, tal y como explicita el Juzgador de Instancia, que si bien D. Sergio no realizó ningún comentario de naturaleza sexual, ella se sentía incómoda y ofendida pues al hacerse el tatuaje en la cadera, empezaron los tocamientos, que D. Sergio ' le agarraba los glúteos y la cadera y le decía < < vaya cadera> > , que le pedía que se bajase un poco más los pantalones, que se sentía manoseada, que se hizo unas cinco o seis sesiones y en la última le tocó los pechos, que siempre le hacía ir y luego le atendía unos pocos minutos o le decía que ese día no podía tatuarle y le hacía ir para nada'. Durante la última sesión en la que afirmó que D. Sergio le tocó el pecho, le dijo que lo hizo ' para comprobar si eran de verdad'. Además de lo anterior, Dª Estrella explica que durante la tercera o cuarta sesión D. Sergio le dijo que le iba hacer una foto y le pidió que se quitase la camiseta, al o que ella se negó. Ante esta negativa, tal y como menciona el Juzgador, él entonces le pidió que se subiese la camiseta, y Dª Estrella la subió ' pero él la subió más'. Cuando le mostró las fotografías, D. Sergio le dijo que ' la subiría a Instagram', pero ella le pidió que borrase al foto al observar que no era una foto del tatuaje. De manera que, afirma Dª Estrella, la foto que finalmente subió a la mentada red social sí se correspondía con el tatuaje.

Asimismo, el Juzgador a quomenciona de la declaración de Dª Estrella que D. Sergio le hizo varios comentarios como ' me quiero acostar contigo, que quiero regularizar mi situación en España, ese cuerpo lo quiero, quiero dormir contigo, etc.', de manera que Dª Estrella le contó a su hermano este comportamiento por lo que a las últimas sesiones acudió acompañada de su hermano ' porque ella no quería quedarse a solas con él'. Puntualiza la declarante que la foto la realizó en un momento que su hermano había salido, y que los comentarios a los que se ha referido los hacía cuando su hermano no estaba delante.

Como consecuencia de estos hechos Dª Estrella, tal y como recoge el Juzgador de instancia, ha acudido a un psicólogo, sin llegar a tomar medicación.

3) Análisis efectuado y argumentación aportada por el Juez de Instancia

De nuevo procede el Juzgador a comprobar si el testimonio de la afirmada víctima cumple los requisitos de credibilidad exigidos por la jurisprudencia, advirtiendo que ' la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador que debe ponderar su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa en los términos ya expuestos en la conocida sentencia de la Sala Segunda, de lo Penal, del Tribunal Supremo, nº 247/2018 de 24 May. 2018, Rec. 10549/2017 '.

El Juzgador advierte en primer lugar, atendiendo al contenido de la declaración de Dª Estrella, que nuevamente comprobarse por lo relatado que el comportamiento de D. Sergio en este supuesto repite el mismo patrón que en otras ocasiones. Y, si bien, las insinuaciones no son susceptibles de reproche penal, advierte el Juzgador que ' al ser Estrella mayor de edad (nacida en NUM007 de 1991), los tocamientos y manoseos [...] constituyen atentados contra la libertad sexual de Estrella, al tocarle en zonas claramente de connotación sexual (caderas, glúteos y pechos) sin su consentimiento'. Según argumenta el Juez de Instancia ' el comportamiento del acusado consistió en ir poco a poco viendo a ver cómo respondía Estrella, de tal modo que si no le cortaba de forma clara y tajante, él seguía a ver hasta dónde podía llegar. Al ser actos, al principio, casi inocuos, como el tocamiento en la cadera o en el glúteo cuando le 'exploraba' para ver cómo iba a hacerle el tatuaje Estrella se 'dejaba''. Aquí recuerda el Juez de Instancia que el trabajo de D. Sergio consiste precisamente en interactuar con el cuerpo de las personas que acuden a su estudio y, por tanto, está implícito que haya contacto físico, ' y tiene que ver cómo le quedaría el tatuaje en una u otra zona del cuerpo, tiene que tocar y mover el cuerpo de la persona que acude a tatuarse, y es, precisamente en esos momentos cuando él aprovecha para tocar más de la cuenta'. El Juzgador continua su razonamiento en este punto observando que se trata de actos ' que bordean la frontera entre el contacto profesional y el abuso sexual, y de ahí que sea creíble que continuase con él hasta que le terminó el tatuaje, eso sí, acompañada de su hermano a modo de escudo'.

Ala vista de lo anteriormente expuesto, cabe concluir que el razonamiento efectuado por el Juez de Instancia en su resolución, en el supuesto de Dª Estrella, resulta coherente y racional, y es congruente con el relato de hechos probados que, por lo que respecta a Dª. Estrella, ha quedado establecido en el hecho probado noveno.

Teniendo en cuenta el relato fáctico consignado en la resolución ahora recurrida, reputamos adecuada la calificación jurídica de los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual del art. 181.1 del Código penal, y con las penas referidas en el fallo de la sentencia.

IV.7. Dª. Eulalia

1) Declaración de D. Sergio

En relación con Dª Eulalia, tal y como refiere el Juzgador a quo, D. Sergio explicó que Dª Eulalia le solicitó un tatuaje en el brazo. Que Dª Eulalia acudió con su cuñada y con un niño, y que ' le dijo que el niño se iba a aburrir y que se fuesen a tomar un helado, pero que a él le interesa que vaya gente acompañada porque es vital para el negocio, es una forma de asegurarse clientes, y en caso de menores que no entren por no tener problemas'.

Dª. Sergio explica que, mientras le hacía el tatuaje, Dª. Eulalia tenía el brazo apoyado en un apoyabrazos, y discutieron pues él la pedía que no se moviera, pero ella le contestaba. Suele advertir a sus clientes, tanto hombres como mujeres, que no se muevan. D. Sergio, explica el Juzgador de Instancia, negó haber agarrado de la cara a Dª Eulalia para darle un beso, ni que le intentara besar o tocar.

2) Declaración de Dª. Eulalia

Por su parte, Dª Eulalia alegó, según recoge el Juez a quoen su sentencia, que conoció al acusado cuando fue hacerse un tatuaje, en el marco de una maratón de tatuajes. Como se trataba de un tatuaje muy grande, D. Sergio le dijo que volviera otro día. La declarante afirma que el día que fue citada acudió con su cuñada y su hija de 10 años, pero D. Sergio ' no les dejó entrar en la sala de tatuajes'.

A pesar de que el tatuaje iba a realizarse en su hombro derecho, D. Sergio pidió a Dª Eulalia que se quitara la camiseta y el sujetador a lo que ella se negó. Dª Eulalia explició que en el estudio de tatuaje había música puesta, y que mientras le hacía el tatuaje él le hizo comentarios del tipo 'ay que labios más carnosos'. Asimismo, el Juzgador recoge que Dª Eulalia afirmó que D. Sergio le tocó la cintura, etc., y que intentó también hacer otros contactos ' pero ella se giró', que D. Sergio intentó besarle para lo que le sujetó la cara con la mano ' y ella le apartó pero él le besó en el cuello'. También relata que ' al tiempo que le besaba y le intentaba tocar ella tenía que estar quieta porque le estaba haciendo el tatuaje, así que esperó a que terminase y se fue con su cuñada y su hija'.

Es a raíz de tener conocimiento de otro caso similar al suyo a través de la red social Facebook cuando Dª Eulalia decidió denunciar estos hechos. Afirma en su declaración que antes no lo hizo porque ' pensó que si ella fuere sola a denunciar no le hubiesen creído'.

3) Análisis efectuado y argumentación aportada por el Juez de Instancia

Nuevamente, el Juzgador de Instancia, tal y como explica en su sentencia, debe analizar y valorar los dos testimonios contrapuestos, el de D. Sergio y el de Dª Eulalia, donde, como señala en su argumentación, ' efectivamente hay conformidad en que hubo un encuentro para realizar un tatuaje', pero discrepan en cuanto a lo sucedido durante la realización del tatuaje. De manera que, una vez más, el Juzgador debe determinar si el testimonio de la afirmada víctima es bastante ' como para anular la presunción de inocencia del acusado cuando la única prueba de cargo que sustenta la acusación se fundamenta en el mero testimonio de la víctima'.

El Juez de Instancia, tras valorar los hechos y versiones en conciencia, concluye que debe darse credibilidad plena al relato de Dª Eulalia, pues considera que se trata de una mujer adulta, que no conocía anteriormente al acusado, y que acudió al estudio de D. Sergio a hacerse un tatuaje, por lo que el Juzgador colige que ' no hay motivo alguno para pensar que su testimonio está inspirado en motivos adulterados, y que ha relatado unos hechos que son creíbles, por no ser hiperbólicos ni distintos a los alegados por ella en fase de instrucción'.

Una vez más, el juez de Instancia deja constancia de que del relato de Dª Eulalia se deduce una misma manera de actuar en D. Sergio, quien de manera progresiva, primero realizando comentarios e insinuaciones verbales, para progresar hacia otros comportamientos, con acercamientos físicos, tocamientos, primero en zonas inocuas, aunque generando ya malestar en la víctima, para pasar a realizar tocamientos en zonas más comprometidas, y todo esto mientras la persona en cuestión está siendo tatuada, aprovechando, como explica el Juzgador de instancia ' que tiene que haber un contacto y acercamiento entre el tatuador y la persona tatuada'.

Añade además el Juez a quoque en el relato de Dª Eulalia no hay 'giros sorpresivos o alegaciones novedosas', que puedan considerarse que hayan sido ' extraídas de otras versiones de las otras mujeres', teniendo además en cuenta que Dª Eulalia negó conocer al resto de chicas que habían denunciado.

Todo lo anterior ilustra la coherencia del razonamiento efectuado por el Juez de Instancia, también por lo que respecta a Dª Eulalia. Su argumentación resulta coherente y racional, y es congruente con el relato de hechos probados que, por lo que respecta a Dª. Eulalia, ha quedado establecido en el hecho probado undécimo.

Atendiendo al relato fáctico establecido en el hecho probado undécimo, esta Sala considera adecuada la calificación de los hechos efectuada por el Juzgador a quocomo constitutivos de un delito de abuso sexual del art. 181.1 del Código penal, mostrándonos conformes con las penas asignadas a este supuesto.

IV.8.Dª. Florinda

1) Declaración de D. Sergio

D. Sergio, en lo referente a Dª Florinda, según recoge el Juzgador, explica de qué se conocían y cuál era su relación. Así, D. Sergio alegó que Dª Florinda fue su alumna, quien le propuso a D. Sergio mudarse a su casa porque ella vivía en Cantabria donde trabajaba de camarera por lo que no podía acudir todos los días a las clases. Explica D. Sergio que ' un día ella falló porque se fue de fiesta a Bilbao y entonces se enfadó con ella y le dijo que tenía que tomárselo en serio'. En cuanto a los hecho concretos objeto de denuncia, D. Sergio, según constata en la sentencia el Juzgador de Instancia, afirmó que era falso que él cogiese la mano de Dª Florinda y se la hubiera puesto en su pene puesto que, según afirma D. Sergio, nunca estuvieron a solas en el coche, siendo también falso ' que le dijese que se lo iban a pasar bien'. Negó también D. Sergio haberse bajado los pantalones ante Dª Florinda.

2) Declaración de Dª. Florinda

Por su parte, Dª Florinda, como revela el Juez de Instancia, relató en primer lugar cómo conoció a D. Sergio. Así, la declarante alegó que conoció a D. Sergio por haber participado en unos cursos de formación que él impartía. Posteriormente, Dª Florinda, trabajó con él en su local, desde marzo de 2017 hasta enero de 2018 aproximadamente. Dª Florinda explica que vivía en Cantabria, que los fines de semana iba a San Sebastián, llegaba el viernes y se marchaba el domingo.

En relación con los hechos objeto de denuncia, Dª Florinda declaró que D. Sergio le contó que no estaba bien con su pareja. Afirma Dª Florinda que D. Sergio le dijo que ella le gustaba y le propuso tener relaciones sexuales. Dª Florinda explica, según constata el Juez de Instancia, que hubo intentos de acercamiento sexual por parte de D. Sergio, pero que ella le rechazaba. Refiere Dª Florinda que en una ocasión ' le cogió su mano y se la puso en su miembro y ella le dijo que se estaba confundiendo, que ella solo quería trabajar'. Asimismo, en otra ocasión en el taller ' le metía mano', ' le tocó el pecho', y en una ocasión diferente D. Sergio le dijo que ' le quería enseñar algo y ella pensó que era una máquina nueva, entonces entraron en la parte de atrás donde se tatúa y él se bajó los pantalones y le preguntó que qué le parecía su miembro, y ella se salió inmediatamente a la recepción diciéndole que no le gustaba'. En relación con estos episodios, Dª Florinda manifestó que D. Sergio ' no utilizó la fuerza con ella para impedir que se marchase'. Dª Florinda relató, según recoge el Juzgador, que D. Sergio le abordaba sexualmente de forma frecuente, que ' él le decía que le había enseñado mucho y que no quería dinero', por las clases que le impartía ' sino que se acostase con él'. Dª Florinda terminó por dejar su trabajo y marcharse.

En cuanto a la interposición de la denuncia, Dª Florinda explica que ' le costó mucho dar el paso para denunciar, que era difícil [...] que denunció cuando se sintió con valor [...] que le acompañó una amiga'. Dª Florinda, según constata el Juez a quo, afirmó que no conocía a las otras personas que habían denunciado, y que continuó con D. Sergio, a pesar de que se sentía mal por su comportamiento hacia ella, porque estaba trabajando en algo que le gustaba y a lo que quería dedicarse.

3) Análisis efectuado y argumentación aportada por el Juez de Instancia

En cuanto al testimonio de Dª Florinda frente a la versión exculpatoria de D. Sergio, el Juzgador de instancia, valorando los hechos y parámetros fijados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, otorga credibilidad al relato de Dª Florinda ' sin que se aprecie motivo alguno para pensar que su relato de hechos obedece a una venganza o apoyo gratuito a las otras mujeres que decidieron denunciar'. Se trata de una mujer adulta, explica el Juzgador, que conoció a D. Sergio para aprender el oficio

El juzgador de instancia deja constancia en la resolución ahora recurrida del hecho de que Dª Florinda manifestara que era cierto que hubiera escrito en la red social Facebook, bajo el pseudónimo de miss-avocadi, ' no creo nada de esto y menos sin pruebas, por este lugar han pasado muchos clientes quienes no solamente vuelven sino que lo recomiendan a sus amigos, es una vergüenza como se están ensañando con este hombre en vez de dejarle trabajar', afirmación que reafirma la credibilidad del relato de Dª Florinda, pues revela ' una ambivalencia en la Sra. Florinda, pues por un lado se sentía agradecida a Sergio y su mujer por haberle acogido en su casa y enseñado el oficio, y por otro lado por la sensación de haber sido manoseada por él durante todo ese tiempo', y esto porque, como explica el Juzgador ' la actitud de Sergio no fue violenta o agresiva con ella, sino que de forma machacona e insistente, con periodos de abstinencia, le abordaba con comentarios y tocamientos leves, lo suficiente nimios como para que la Sra. Florinda los tolerase a cambio de su proyección profesional, pero que sumados y vistos con perspectiva, y comparándolos con otros sucesos similares en los que habían estado involucradas otras chicas, le hicieron ver con más claridad los hechos por ella sufridos, de ahí que finalmente le denunciase'.

El Juez de Instancia observa, al igual que en las demás víctimas, la existencia de un patrón reiterado de comportamiento en D. Sergio ' con las insinuaciones, sus alegaciones de ausencia de relaciones sexuales con su mujer, los tocamientos y, en este caso, la exhibición de su pene'.

Junto con lo anterior, el Juzgador tiene también en cuenta el informe de la médico forense y de la psicóloga de la subdirección de Gipuzkoa del Instituto Vasco de Medicina Legal (contenido en los folios 479 y ss.), en el que informa que tras la evaluación psicológica, se aprecia una leve afectación psicológica compatible con haber sufrido delito contra la libertad sexual.

En atención a todo lo anterior puede afirmarse que el razonamiento efectuado por el Juez de Instancia, también por lo que respecta a Dª Florinda, es coherente y racional, y su argumentación resulta congruente con el relato de hechos probados que, por lo que respecta a Dª. Florinda, ha quedado establecido en el hecho probado duodécimo.

En atención al relato de hechos probados, reputamos adecuada la calificación jurídica efectuada por el Juzgador de Instancia que ha considerado que estos hechos constitutivos de un delito de abusos sexuales del art. 181.1 del Código penal en relación con el art. 74.1 y 3 del mismo texto legal, y de un delito de acoso sexual del art. 184.1 CP.

IV.9.Dª Inocencia

1) Declaración de D. Sergio

En relación con Dª Inocencia, D. Sergio explicó, según recoge el Juez de Instancia, que Dª Inocencia fue a tatuarse un día que él estaba solo, por lo que le dijo que no podía tatuarle, al no estar su mujer, y que volviese otro día. Explica D. Sergio que ella tenía un tatuaje en el glúteo con el nombre de su exnovio. Dª Inocencia, según relató D. Sergio, vestía unos leggins blancos, que él le dijo que se quitase una manga del pantalón, pero ' ella le dijo que prefería quitarse todo el pantalón', y D. Sergio explicó, tal y como recoge el Juez en su sentencia, que le colocó una bata desechable. D. Sergio declaró, según recoge el Juez de Instancia, que no se insinuó a ella, y afirmó que no es cierto ' que le cogiese la mano y la pusiese en su miembro'.

2) Declaración de Dª. Inocencia

Por su parte, tal y como recoge el Juzgador de Instancia, Dª. Inocencia explicó en primer lugar cómo conoció a D. Sergio y su estudio de tatuaje. Así, relata Dª. Inocencia que acudió a su estudio de tatuaje por recomendación de una amiga, quien tenía un tatuaje que le gustó, y que había sido realizado por D. Sergio. Dª. Inocencia explicó que quería un tatuaje en la pierna derecha a la altura del muslo-nalga, un coverpara taparse un tatuaje anterior.

Dª. Inocencia declaró, tal y como constata el Juzgador, que D. Sergio le pidió que se bajara el pantalón y ella accedió, y que en esa primera sesión ' solo le dijo que era una chica muy sensual y que le iba a poner una flor de cerezo'. Cuando volvió para una segunda sesión, y pasó a la sala donde no había nadie más, D. Sergio 'le empezó a piropear', diciendo que ' tenía cuerpo latino con muchas curvas y que le encantaba, que le ponía mucho', entonces D. Sergio le pidió que le enseñase los pechos y cuando estaba tumbada en la camilla, según recoge el Juez de Instancia, ' le dijo que su mujer no le satisfacía y que estaba hasta los huevos de ella y que podían quedar más veces y que él le haría más tatuajes donde quisiera', asimismo, Dª Inocencia explica que ' él le cogió la mano y le dijo que estaba muy cachondo y que la tenía dura y le cogió la mano y le toco el pene' y ella apartó la mano rápidamente, y que también ' le quiso dar un beso en la boca'. Dª. Inocencia afirmó que ' se quedó como bloqueada, que estaba intimidada, que el sitio era horroroso y pensó que incluso le podía hacer algo más'. Explica Dª. Inocencia que ' no le salió gritar porque estaba muy nerviosa', y que no se marchó ' porque se sentía impotente'. Añade Dª. Inocencia que D. Sergio no le sujetó con mucha fuerza y ' solo le pedía que se quedara'. Dª. Inocencia manifestó que como consecuencia de estos episodios ' luego en su casa pasó muy malas noches y veía la cara de él'.

3) Análisis efectuado y argumentación aportada por el Juez de Instancia

Nuevamente considera el Juzgador a quoque, ante la versión opuesta de D. Sergio y de Dª Inocencia, es necesario analizar si es creíble el relato de esta última a la luz de los parámetros fijados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Así, alude en primer lugar el Juzgador al hecho de que Dª Inocencia es una mujer adulta que acudió aconsejada por una amiga para hacerse un tatuaje, por lo que no se aprecia la existencia de un interés espurio. Atendiendo al contenido del relato, encuentra el Juzgador de Instancia la repetición del patrón de comportamiento hallado en todos los demás casos consistente en ' piropear, dar cuenta de su insatisfacción sexual con su cónyuge y pasar a los tocamientos fugaces por la vía de hecho sin contar con el consentimiento de la persona'. De manera que, a la vista de todo lo anterior, el Juez a quoconcluye que debe otorgarse completa credibilidad a lo relatado por Dª. Inocencia.

Cabe por tanto concluir, en atención a lo anteriormente expuesto, que el razonamiento efectuado por el Juez de Instancia en su resolución, en el supuesto de Dª Inocencia, resulta coherente y racional, y es congruente con el relato de hechos probados que, por lo que respecta a Dª. Eutimio, ha quedado establecido en el hecho probado decimotercero.

En atención al relato de hechos probados, esta Sala considera adecuada la calificación jurídica efectuada en la sentencia siendo estos hechos constitutivos de un delito de abuso sexual del art. 181.1 del Código penal, siendo también adecuadas las consecuencias jurídicas fijadas en el fallo de la resolución ahora recurrida.

IV.10.Dª. Isidora

1) Declaración de D. Sergio

Recoge el Juez de Instancia en la sentencia que D. Sergio explicó, en cuanto a su dinámica de trabajo que antes de empezar a tatuar Dª Marí Trini le prepara todo, y que tiene un local con dos estancias.

En relación con Dª Isidora, tal y como revela el Juzgador, D. Sergio explicó que vino acompañada de unas amigas, y que dijo a Dª. Isidora que si quería ' podía pasar ella con una amiga', de manera que no les impidió a sus acompañantes que entrasen, sino que fueron sus amigas las que dijeron que ' este sofá es muy cómodo y nos vamos a quedar aquí'. En cuanto al tatuaje, el lugar que iba a realizarse era en el codo. D. Sergio explica que tenía una colección de tatuajes con personajes de comics, y que ella dijo, según afirma D. Sergio, que le parecía muy sexi un personaje de cómic. D. Sergio admitió haber dicho a Dª Isidora ' qué piel más blanca tienes'. Asimismo, D. Sergio explica, según recoge el Juez a quo, que Dª Isidora dijo que quería, más adelante, tatuarse ' desde el ombligo al brazo y él le dijo que con la edad o si queda embarazada el tatuaje se estropea, y que en todo caso le miró la piel de cerca para ver su elasticidad'.

D. Sergio negó que hubiera pedido a Dª Isidora que se quitara la camiseta, y que le pidió solo que se quitara la chaqueta. Negó también haberle dicho ' vaya ombligo más bonito'. También afirmó que ' no le giró ni le tocó el culo para girarla', y que ' no es cierto que le metiese mano', que ' no le pasó la mano por su culo, que no le cogió la mano y se la llevó a su pene'. Negó también D. Sergio que Isidora hubiera salido atemorizada de su estudio. D. Sergio explicó, según recoge el Juzgador, que preguntó a su mujer si había visto el tatuaje y su mujer le contestó que no, y fue entonces cuando Dª Isidora ' se levantó la camiseta y le dijo 'qué kuki''.

D. Sergio apuntó, según refiere el Juzgador, que cuando llegó un mensaje de Dª Isidora, donde le acusaba de haberla acosado, él ' acudió a la policía y al juzgado, pero no le hicieron caso', que se había creado un grupo de WhatsApp del que tuvo conocimiento por una participante llamada Milagros.

2) Declaración de Dª. Isidora

Por su parte, Dª Isidora afirmó, según refiere el Juzgador, que eligió esa tienda porque le llamó la atención, que acudió la primera vez en enero de 2018 con su tía para informarse y le citaron para la semana siguiente, acudiendo al local de D. Sergio a tatuarse el día asignado con dos amigas. Explicó Dª Isidora que le daban miedo las agujas, por lo que al principio le impresionaba mucho hacerse un tatuaje.

Tal y como recoge el Juez de Instancia, Dª Isidora fue preparada con la ropa adecuada para hacerse el tatuaje, pues llevaba un top. Sus amigas no entraron con ella porque él no les dijo que podían entrar. Dª Isidora no tenía claro dónde hacerse el tatuaje y fue D. Sergio quien le dijo que se tatuara en el brazo. D. Sergio, refiere el Juez de Instancia, dijo a Dª Isidora ' qué piel más blanca tienes' y esta, según explicó, se lo ' tomó como un alago', y cuando ' luego le tocó el culo, pensó que había sido sin querer'.

La declarante explicó que estuvieron hablando, y que D. Sergio le preguntó si tenía novio y ' que le dijo que le iba a tatuar todo el cuerpo y que le iba a pasar su WhatsApp para poder hablar'. Luego D. Sergio le pidió a Dª Isidora que le enseñara el ombligo para ver un tatuaje anterior que ella tenía en ese lugar del cuerpo y Dª Isidora se subió la camiseta, pero él le pidió asimismo que se bajase la cremallera del pantalón, a lo que ella accedió y entonces él le metió la mano por dentro del pantalón. Dª Isidora refirió que a continuación D. Sergio le indicó que se tumbara en la camilla, y a ella esto le resultó extraño pues pensó que para tatuarse el brazo no era necesario estar tumbada, pero accedió a tumbarse. Estando tumbada boca abajo en la camilla Dª Isidora explicó que D. Sergio le agarró por la cadera ' al tiempo que le pasó la mano por el culo', y luego ' el brazo se le descolgó y él estuvo frotándose su pene con su brazo y entonces levantó el brazo y lo tuvo todo el rato encogido'.

Dª Isidora relata que cuando D. Sergio terminó el tatuaje no le puso un líquido desinfectante, sino que directamente le limpió con papel estando Dª Isidora en ese momento ' tumbada boca-abajo y el rollo de papel se lo puso en el culo, al tiempo que le dijo '¿no te importa que lo deje aquí, no?'. A continuación, D. Sergio dijo a Dª Isidora, tal y como refiere el juzgador a quo, que le iba hacer una foto, pero tardó mucho en hacerle la foto y pensó que le estaba haciendo fotos de su cuerpo.

Dª Isidora explicó, tal y como refiere el Juez de Instancia haberse sentido intimidada, que ' sabía que sus amigas estaban allí y que, si gritaba, algo harían ellas, pero no pidió ayuda porque 'estaba paralizada', de modo que, cuando salió de la cabina de tatuaje, Dª Isidora se fue directamente a pagar. Es en ese momento cuando Dª Isidora dijo a sus amigas, tal y como ella misma refiere, ' por favor vámonos de aquí', al oír esto su amiga, tal y como recoge el Juez de Instancia, le preguntó ' qué pasa, ¿que se ha pasado contigo?', pues, como luego relató una de las amigas, mientras ellas esperaban en la sala habían visto fotos de otras chicas con tatuajes y semidesnudas. Después de abandonar el estudio de tatuaje, Dª Isidora fue, junto con sus amigas, a un bar para tranquilizarse, pues, según refiere ' no asimilaba lo que le había pasado'. A través de Googlerealizaron una búsqueda de referencias sobre el centro de tatuaje de D. Sergio y encontraron un mensaje que advertía ' chicas no vengáis a este tatuador que es un baboso'. Una vez en el tren de regreso a su casa, Dª Isidora refiere que comenzó a asimilar todo lo que le había pasado ' y se derrumbó y llamó a su madre'. Dª Isidora explicó que esa noche estuvo llorando abrazada a su madre.

Posteriormente, Dª Isidora publicó un mensaje en redes sociales, en relación con lo que le había sucedido, mensaje que ' se hizo viral', y, tal y como explicó en su declaración, ' entonces se puso en contacto con ella una chica que le dijo que no denunciase porque ya estaban investigando al chico', de manera que, como le indicaron que esperara, Dª Isidora esperó un tiempo antes de denunciar. Dª Isidora afirmó que no conocía al resto de denunciantes.

Asimismo, Dª Isidora refirió que ' no podía mirarse al tatuaje porque le recordaba todo', hasta el punto de que ' no se hizo ni las curas'. Posteriormente, explicó Dª Isidora, acudió a un centro de tatuajes para tapar el tatuaje que D. Sergio le había hecho, pero no pudo hacerlo porque, como refiere el Juzgador, ' le dio un ataque de ansiedad'. Finalmente, en mayo de 2019, pudo tapárselo lo que, tal y como explicó Dª Isidora, le ayudó mucho.

3) Testigo de referencia

Dª Eloisa, amiga de D. Isidora, es una de las amigas que acompañaron a Dª Isidora al estudio de tatuaje. Dª Eloisa explicó que a finales de enero de 2018 fue junto con otra amiga y con Dª Isidora a que esta última se hiciera un tatuaje. Dª Eloisa explicó que al principio Dª Isidora no sabía qué diseño elegir, por lo que, tras entrar una primera vez a la sala de tatuaje, salió con el calco para enseñar a las amigas sin saber todavía de qué tamaño iba a ser. Dª Eloisa refirió que Dª Isidora volvió a entrar a realizarse el tatuaje, y entró sola, pues D. Sergio no les invitó a entrar para acompañar a Dª Isidora. Tras entrar en la cabina de tatuaje, Dª Eloisa explica que D. Sergio cerró la puerta lo que extrañó a la declarante, pues en otras ocasiones la puerta había permanecido abierta. Tras unos minutos esperando, Dª Eloisa explicó que comenzó a fijarse en las fotos expuestas, llamándole la atención la foto de una chica que aparecía enseñando el tatuaje pero tapándose los pechos desnudos con el brazo. Mientras Dª Isidora permaneció dentro de la cabina de tatuaje, Dª Eloisa afirmó que no escuchó ningún grito de su amiga, y que entendía ' que Isidora no les veía, pero sabía que estaban al otro lado de la puerta'. Relata Dª Eloisa que al terminar el tatuaje Dª Isidora salió muy rápidamente, para pagar deprisa, ' y fue la señora que estaba allí quién le dijo 'pero enseña el tatuaje a tus amigas''. Dª Eloisa afirmó que Dª Isidora estaba temblando, y que en cuanto salieron a la calle Dª Isidora les dijo ' vámonos, vámonos de aquí' por lo que se marcharon inmediatamente, pues, como relata el Juez de Instancia, les dijo ' vámonos' en repetidas ocasiones ' como intentando poner espacio entre ella y el local'. Luego, ya en un bar, Dª Eloisa refiere que Dª Isidora les explicó que ' lo había pasado muy mal, que había estado incómoda'. Posteriormente, relata Dª Eloisa que cada una se fue a casa, y Dª Isidora le envió un texto que había escrito y que iba a compartir en las redes sociales para explica lo que había sucedido y que lo había pasado mal. Asimismo, Dª Eloisa explica que conocía el hecho de que Dª Isidora acabó tapándose el tatuaje que le hizo D. Sergio.

4) Análisis efectuado y argumentación aportada por el Juez de Instancia

El Juzgador de Instancia, ante las versiones enfrentadas de D. Sergio y de Dª Isidora, de nuevo procede a analizar la credibilidad del testimonio de la víctima, en atención a los criterios exigidos por el Tribunal Supremo, concluyendo que ha de otorgarse mayor credibilidad al testimonio de Dª Isidora atendiendo a los parámetros de valoración del testimonio fijados por la jurisprudencia del Alto Tribunal.

De manera que, en primer lugar, el Juzgador de Instancia apunta al hecho de que Dª Isidora es una mujer joven, pero madura, que ha dado una versión de los hechos coincidente, en esencia, con su inicial denuncia ' ratificándose en los hechos por ella sufridos sin ocurrencias ni improvisaciones sorpresivas, sin adornos ni exageraciones'. Asimismo, el juzgador hace alusión a que la elección del estudio de tatuaje de D. Sergio por parte de Dª Isidora fue una elección realizada al azar, por lo que no se aprecia interés espurio en la denuncia de la víctima.

Junto con lo anterior, el Juez de Instancia tiene en cuanta el contexto en que se produjeron los hechos, esto es, ' en un habitáculo desconocido por ella pero en el que el acusado se sentía cómodo por ser su lugar habitual de trabajo', otorgando credibilidad a lo alegado por Dª Isidora cuando explicó ' que no llamó a sus amigas porque estaba paralizada'.

El Juez a quoadvierte también ' que la conducta del acusado no es violenta ni coactiva, sino el resultado de años de perfeccionamiento de su técnica sicalíptica, de tal modo que el Sr. Sergio hace que todo parezca fortuito para que la mujer no esté segura de si lo que le está pasando es fruto de la casualidad o realmente es algo buscado deliberadamente por el acusado'. De manera que, tal y como refiere el Juzgador, en el caso de Dª Isidora, D. Sergio ' fue ganándose poco a poco su confianza, de tal modo que primero la piropeó para ver su reacción, a continuación la tocó simuladamente aprovechando que para hacer el tatuaje tiene que haber contacto entre él y ella y luego se colocó de tal modo que para hacer el tatuaje la posición corporal le obligaba a que el brazo de Isidora tuviese que acabar tocando, sin ella quererlo, sus genitales. De ahí que la reacción de Isidora fuese, por prudencia, no decir nada al pensar que sería fruto de la casualidad o por no estar segura, pero a medida que el tatuaje iba avanzando y repitiéndose los contactos, acabó por darse cuenta que aquello no era algo casual sino deliberadamente buscado de forma furtiva por él'.

Además de lo anterior, el Juez de Instancia tiene en cuenta la declaración de Dª Eloisa, testigo de referencia, y cuyo testimonio ha permitido corroborar lo narrado por Dª Isidora tras salir de la cabina de tatuaje, confirmando el estado en el que se encontraba la víctima, la afectación que esta presentaba. Pero también corroboró que Dª Isidora posteriormente se tapó el tatuaje que D. Sergio le había realizado, explicando que esto le ha ayudado mucho. Destaca así el Juzgador el hecho de que Dª Isidora no volviera al estudio de D. Sergio para hacerse las curas y, sobre todo, que posteriormente se tapara el tatuaje para ' borrar la huella física dejada por el acusado, y que, en cierto modo, ayuda a disipar las heridas psíquicas'.

De manera que, a la vista de lo anterior, cabe afirma que la argumentación del Juez a quoes ilustrativa de la racionalidad y coherencia de su razonamiento, que deriva, consecuentemente, en el relato de los hechos probados por lo que respecta a Dª. Isidora, tal y como se recoge en el hecho probado decimocuarto.

En atención al relato de hechos probados en la resolución ahora recurrida, reputamos adecuada la calificación de los hechos efectuada por el Juez a quoquien ha calificado estos hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual del art. 181.1 del Código penal, sin concurrencia de ninguna circunstancia modificativa, y siendo también adecuadas las consecuencias jurídicas asignadas a este supuesto concreto. Tanto el juicio de subsunción típica, como la ausencia de circunstancias modificativas son cuestiones que serán examinadas con mayor detenimiento en el fundamento jurídico octavo de esta misma resolución, pues han sido motivo de apelación por parte del Ministerio Fiscal.

V.Uno de los elementos a los que alude el Juzgador de Instancia de manera reiterada es al modo de actuar de D. Sergio, que revela un patrón de comportamiento similar en todos los casos. Así, al analizar la conducta de D. Sergio, en relación con Dª Sacramento, el Juzgador argumenta que de nuevo ' debemos señalar que las simples insinuaciones o intentos por parte del acusado para tener relaciones sexuales con otras mujeres adultas no pueden ser objeto de reproche penal. En este caso, la Sra. Sacramento es una mujer que contaba con 47 años de edad en la fecha de los hechos y con carácter y personalidad que supo anticipar las intenciones del acusado y cortar rápidamente cualquier intentona por parte de aquél a quien calificó como baboso. Su denuncia, tal y como ella alegó, fue más bien por apoyo a otras chicas, a las que no conocía de nada. Pues bien, este apoyo nos sirve para ir comprendiendo y construyendo una imagen del acusado sobre su forma de actuar, sobre su patrón de conducta tal y como venimos diciendo'. De manera que, aunque en este supuesto concreto la conducta de D. Sergio, tal y como explicita el Juzgador a quo, no era merecedora de reproche penal', sí que permite corroborar la existencia de un patrón de comportamiento de D. Sergio en su actuación contra las víctimas. Y es precisamente la acción de un mismo sujeto, que se rige por una serie de pautas que ilustran un concreto patrón de comportamiento persistente y repetitivo, lo que está en el origen de los elementos en común que puedan encontrase en el relato de las víctimas.

Además, de lo anterior, es importante insistir en que la tardanza en denunciar no puede cuestionar la credibilidad de la víctima y en este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo al considera que esta tardanza resulta frecuente y en nada socava la credibilidad y la fiabilidad del testimonio de la víctima ( STS núm. 97/2018, de 27 de febrero; STS 483/2015, de 23 de julio; STS núm. 1028/2012 de 26 de diciembre, entre otras). El hecho de que las víctimas hayan denunciado tras un tiempo se conecta con el bien jurídico protegido especialmente sensible en los delitos de esta naturaleza. También en alguno de los supuestos la víctima ha considerado que su denuncia no iba a tener respuesta o no iba a progresar, de manera que el conocer la existencia de otros casos similares ha animado a la víctima a denunciar los hechos.

El relato de las víctimas tampoco puede resultar menos creíble por el impacto mediático de estos hechos, que en ningún caso ha derivado en una actuación concertada en sus denuncias y/o testimonios, lo que además se ve respaldado, precisamente, por los matices diferenciadores que revelan las declaraciones de todas ellas.

El hecho de que D. Sergio tuviera por costumbre dirigirse a las mujeres, las clientas de su estudio de tatuaje, con unas determinadas expresiones, tal y como afirma en algunos de los supuestos, no significa que esta forma de hablar a las mujeres sea tolerable, pues, precisamente es uno de los elementos que ha provocado malestar en las victimas, y que, sumado a los acercamientos físicos, y acciones de carácter sexual ha llevado a apreciar la relevancia penal a dichas actuaciones.

En virtud de todo lo expresado, cabe afirmar que, de forma argumentada, el Juez a quopondera las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, además de la prueba documental obrante en autos, y concluye que del conocimiento ofrecido por el cuadro probatorio se infiere, sin posibilidad de error, la comisión de los hechos tal y como se han narrado en el relato fáctico de la sentencia, no permitiendo ninguna alternativa para calificarlos de manera diferente. La argumentación del Juzgador de Instancia es compatible con las exigencias de un discurso racional, el discurso probatorio desarrollado está razonado, cumpliendo las exigencias de motivación, y es también razonable, al contar con razones conciliables con la lógica y las máximas de experiencia comunitaria.

Por consiguiente, atendiendo a todo lo anteriormente expuesto, esta alegación debe desestimarse.

SEXTO.- Infracción de ley por inaplicación del artículo 172 ter del CP

I.Alega el Ministerio Fiscal infracción de ley por inaplicación del artículo 172 ter del CP en relación con el hecho probado quinto, referido a Dª Elvira, pues entiende que, partiendo de la declaración de hechos probados en la resolución ahora recurrida, la calificación correcta que se corresponde con el relato fáctico sería la de hostigamiento, ex artículo 172 ter CP, y no la de meras coacciones leves, tal y como ha establecido el Juzgador a quo.

Procede, por consiguiente, examinar en primer lugar los elementos que integran el tipo penal recogido en el artículo 172 ter CP, para determinar si los hechos comprendidos en el relato fáctico de la sentencia tienen encaje o no en el mentado precepto.

II.El delito castigado en el artículo 172 ter CP consiste en ' el acoso a una persona llevado a cabo de forma insistente y reiterada, sin estar legítimamente autorizado con ello se consigue alterar el desarrollo de su vida, mediante vigilancias o persecuciones, intentado establecer o estableciendo contacto con ella, por cualquier medio de comunicación o por medio de terceras personas. Se altera de modo grave el desarrollo de la vida cotidiana, y se pretende con este tipo proteger la libertad del sujeto, y su tranquilidad'tal y como se mantiene en el Auto dictado por esta misma Audiencia (sección 3ª) 120/2018, de 23 abril. En dicho Auto se recogen los elementos exigidos para el tipo penal del mentado artículo 172 ter CP siendo estos los siguientes:

a) Que se acose a una persona llevando a cabo alguna de las conductas descritas en el en el propio artículo 172 ter del Código Penal[...]. A efectos de dotar de real contenido de injusto al comportamiento delictivo es que dichas actuaciones efectivamente supongan una limitación a la libertad de obrar de la víctima.

b) La reiteración de conductas contenidas en alguna de las cuatro modalidades comisivas definidas en el propio artículo 172 ter del Código Penal.

c) Un elemento negativo del tipo consistente en la ausencia de legitimación para desarrollar dichas conductas, quedando por ello fuera de tipificación penal conductas que podrían resultar justificadas con base en la eximente de ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo o cumplimiento de un deber -artículo 20.7-, por ejemplo, en el marco de una investigación criminal o, cuando proceda, las realizadas con el objeto de hacer efectivo el derecho a la libertad de información.

d) La producción de un resultado, es decir, alterar gravemente el desarrollo de su vida cotidiana. Se trata un delito doloso de resultado, por lo que se perfeccionará cuando a consecuencia del intenso hostigamiento al que someta a la víctima, ésta vea alterado su normal proceder de manera sustancial y grave'.

En relación con este elemento, en la misma resolución se especifica que ' las conductas, consideradas singularmente pueden no tener un efecto coartador de la libertad de obrar, pero observadas en su conjunto sí deben tenerlo, causando directamente una limitación trascendente de algunos de los aspectos integrantes de la libertad de obrar del sujeto pasivo, ya sea de la capacidad de decidir, ya de la capacidad de actuar conforme a lo previamente decido' ( Auto APG (sección 3ª) 120/2018, de 23 abril).

III.En el caso que nos ocupa, los hechos probados de la resolución ahora recurrida recogen lo siguiente: ' Probado y así se declara que en verano de 2016 Elvira se apuntó como alumna en un curso intensivo, durante julio y agosto, sobre tatuajes en la DIRECCION002 de Arte sita en el nº NUM005 de la PLAZA000 de San Sebastián, impartiendo, por aquél entonces, Sergio las clases. Durante el tiempo en el que Elvira recibió clases, y debido a que estaba pasando una mala racha personal al haber finalizado una relación de pareja, Sergio comenzó a interesarse por Elvira, hablando a menudo con ella mientas le tocaba el brazo o el hombro, o tratando de impresionarla diciéndole que era un tatuador conocido a nivel mundial además de enviarle multitud de mensajes por whatsapp pidiéndole citas, piropeándole o diciéndole delante de otros alumnos frases tales como 'me gustaría tatuarte y otras muchas cosas' haciendo sentirse incómoda a Elvira. Como quiera que Elvira no accedía a sus propuestas e insinuaciones, en fecha no determinada Sergio llamó al teléfono móvil de Elvira diciéndole que le deseaba y que quería sentir su piel contra la suya, a lo que Elvira contestó que le molestaba y que le daban ganas de vomitar y diarrea. En otra ocasión le propuso hacerle descuentos en tatuajes a cambio de fotografiarla desnuda, no accediendo Elvira. Como consecuencia de todo esto, Elvira habló con el director del curso comentándole su situación.

Probado y así se declara que como consecuencia de todo lo relatado Elvira ha sufrido trastornos del sueño y pérdida de apetito'.

A la vista de lo anterior, esta Sala considera que el relato de hechos probados no puede encuadrarse en el delito de acoso del artículo 172 ter, como sostiene el Ministerio Fiscal, pero sí, como ha determinado el Juzgador de Instancia, en el delito de coacciones del artículo 172.3 CP, tipo penal homogéneo respecto del primero, pues ambos delitos están regulados en el capítulo relativo a las coacciones y afectan al mismo bien jurídico, esto es la libertad de las personas entendida en su acepción amplia de libertad de obrar, libertad física o libertad de hacer o dejar de hacer algo. Ahora bien, ambos tipos penales se diferencian en una cuestión de grado, en el resultado, que en el delito del artículo 172 ter exige la alteración grave de la vida de la víctima. De manera que, es admitida la homogeneidad de los dos tipos penales de acoso y coacciones, que son tributarios de los mismos elementos, pero que se diferencian prima facieen la intensidad.

Pues bien, en la resolución que ahora se combate, el Juzgador, atendiendo al relato de la víctima y demás pruebas practicadas determina acertadamente que 'no se puede apreciar el delito de hostigamiento por el que ha sido acusado, porque no hubo una reiteración o insistencia en la conducta del acusado que implicase una alteración grave de la vida cotidiana de Elvira en términos del art. 172 ter', en línea con lo que acaba de argumentarse.

Y en este mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo cuando establece la exigencia de que ' la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana' ( STS 324/2017, de 8 mayo), determinando, en definitiva, que la consecuencia para la persona afectada por el delito sea la de ' una grave alteración de la vida cotidiana que excede de la mera molestia' ( STS 554/2017, de 12 julio).

Atendiendo a lo anteriormente expuesto, esta alegación debe desestimarse.

SÉPTIMO.- Infracción de la ley por inaplicación del artículo 178 del CP

I.El Ministerio Fiscal alega infracción de la ley por inaplicación del artículo 178 del CP en relación con el hecho probado decimocuarto. Entiende que, partiendo de la declaración de hechos probados, la calificación ha de ser de agresión sexual y no de meros abusos sexuales.

Refiere en primer lugar el Ministerio Fiscal que en la Sentencia ahora recurrida -hecho probado decimocuarto, línea 16 y ss.- se declara probado que 'una vez que Sergio empezó a tatuar a Silvia., le hizo preguntas tales como si tenía novio, y aprovechando que su brazo quedaba colgando, se acercó a ella mientras le tatuaba de tal forma que el brazo de Silvia. quedaba en permanente contacto con el pene de Sergio, hasta que Silvia., consciente de ello, encogió el brazo manteniéndolo así hasta que le terminó el tatuaje, y que el Juez a quo dice que D. Sergio ' se colocó de tal modo que para hacer el tatuaje la posición corporal le obligaba a que el brazo de Silvia. tuviese que acabar tocando, sin ella quererlo, sus genitales [...] a medida que el tatuaje iba avanzado y repitiéndose los contactos'. Es Ministerio Fiscal entiende que, partiendo de la declaración de hechos probados y considerando este razonamiento del Juzgador, la calificación ha de ser de agresión sexual y no de meros abusos sexuales. No obstante, añade el Ministerio Fiscal, el juzgador al aproximarse a la conclusión en sus razonamientos dice (fundamento jurídico tercero, letra i, párrafo 11): que ' debe tenerse en cuenta que la conducta del acusado no es violenta ni coactiva'. De manera que, a juicio del Ministerio Fiscal, este razonamiento calificador de la sentencia no se corresponde con los hechos probados en la misma resolución, pues aprecia en la conducta del acusado una evidente y grave intimidación que se manifiesta, tal y como arguye, en la acción sexual mediando la interposición de las agujas de tatuaje sobre el cuerpo de la víctima, lo que, continua el Ministerio Fiscal, constituye un claro contexto intimidatorio ante el cual la víctima se ve impedida de moverse, apartarse, o tan siquiera pedir ayuda. Considera el Ministerio Fiscal que la situación descrita es de sometimiento bajo intimidación, pues la conducta sexual no consentida mediando la interposición de las agujas -eléctricamente revolucionadas para la práctica de un tatuaje- es equivalente a la colocación de cualquier otro instrumento peligroso para intimidar.

II.Planteado en estos términos el debate, procede examinar si del relato fáctico de la sentencia recurrida, por lo que respecta a Dª Isidora, puede deducirse el elemento de la intimidación que exige el tipo penal del artículo 178 CP.

A este respecto, el Tribunal Supremo en la sentencia núm. 216/2019, de 24 de abril (RCL 2019, 1381), especifica que ' en el delito de agresión sexual, la libertad sexual de la víctima queda neutralizada a causa de la utilización o el empleo de violencia o intimidación [...] aquí el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación (vis phisica o vis moral), para doblegar la voluntad de su víctima'.

Por cuanto a la intimidación se refiere, en la STS núm. 344/2019 de 4 julio, el Tribunal Supremo determina que basta con que la intimidación empleada ' sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que -sobre no conducir a resultado positivo-, podrían derivarse mayores males'. Profundizando en esta cuestión, en la misma resolución citada el Alto Tribunal explica que el ' elemento diferenciador entre la intimidación y el consentimiento meramente viciado correspondiente a una situación de abuso sexual, es el siguiente: el tipo más leve del abuso sexual del artículo 181 del Código Penal, exige la ausencia de violencia o intimidación y fija su atención en los supuestos de falta de consentimiento de la víctima, lo que generalmente nos lleva a incluir en esta modalidad delictiva, aquellas situaciones en que de manera súbita se aprovecha el autor para realizar unos abusos sexuales en los que no se produce la aceptación por la otra parte o ésta no se encuentra en situación de prestar el consentimiento. En cambio, los supuestos del artículo 178 del Código Penal, se refieren a aquellos comportamientos de agresión sexual, que tienen un componente agresivo a través de la utilización de violencia o intimidación' ( STS núm. 344/2019, de 4 julio, RJ 2019 3382).

En el caso que nos ocupa, esta Sala considera que la calificación del Juzgador de Instancia es la que corresponde al supuesto concreto de Dª Isidora. En efecto, del propio relato fáctico contenido en la sentencia se desprende, que el comportamiento de D. Sergio atenta contra la libertad sexual de Dª Isidora, siendo evidente la ausencia de consentimiento. El carácter sexual de los actos que se recoge en los hechos probados es inequívoco: ' le tocó el culo', ' Sergio le pidió a Isidora que se desabrochase la cremallera del pantalón para poder ver mejor el tatuaje en el ombligo, accediendo nuevamente Isidora, y en ese momento Sergio, de forma sorpresiva, le metió la mano por debajo del pantalón tocándole las caderas', ' se acercó a ella mientras le tatuaba de tal forma que el brazo de Isidora quedaba en permanente contacto con el pene de Sergio', etc. El hecho de que estos actos se realizaran, 'de forma sorpresiva', ilustran la falta de consentimiento de Dª. Isidora. Y es el delito de abuso sexual es aquel en el que el sujeto pasivo atenta igualmente contra la libertad sexual de la víctima, sin que medie consentimiento, pero sin violencia e intimidación.

Y lo relevante en la intimidación, conforme explicita el Tribunal Supremo en la sentencia núm. 344/2019 de 4 julio antes mencionada, es ' el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla. El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en sí misma no tiene ese alcance objetivamente'. Y en el caso que nos ocupa, no puede considerarse la presencia de intimidación, pues, una vez finalizado el tatuaje, D. Sergio pidió a Dª Isidora ' que se quedase quieta, que le iba hacer unas fotos del tatuaje, estando varios minutos haciendo fotos sin que Isidora supiese qué estaba fotografiando. Una vez que Sergio terminó, Isidora se apresuró a pagar para marcharse inmediatamente'. De manera que, conforme al relato de hechos probados por lo que respecta a Dª Isidora, esta Sala considera correcta la calificación de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP por lo que respecta a los actos descritos en el hecho probado decimocuarto.

Por consiguiente, atendiendo a lo anteriormente expuesto, esta alegación debe desestimarse.

OCTAVO.- Infracción de la ley por inaplicación del artículo 22.2º del CP

I.Plantea el Ministerio Fiscal, como motivo de apelación, infracción de la ley por inaplicación del artículo 22.2º del CP en relación con los hechos probados segundo, tercero, cuarto y decimocuarto, y revisión del juicio de consecuencias jurídicas de la sentencia recurrida.

II.El artículo 22.2 CP, como se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 185/2017, de 23 marzo (RJ 2017 1792), refiere aquellas circunstancias ' que debilitan la defensa del ofendido y facilitan la impunidad del agresor, lo que intensifica su naturaleza subjetiva de ser elementos puestos conscientemente al servicio del designio criminal, de suerte que será la acreditación de haber sido eficaces para facilitar la defensa o evitar la impunidad lo que justificará su apreciación como incremento del disvalor de la acción'.

Más recientemente, el Tribunal Supremo, en la Sentencia núm. 677/2020, de 11 diciembre (RJ 2020 4336), establece que concurre la agravante de abuso de superioridad ' cuando la defensa de la víctima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor que se ve por ello asistido de una mayor facilidad para la comisión del delito. Y el elemento subjetivo de abuso de superioridad reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad'.

En este sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado de manera reiterada, resultando de interés la STS 85/2009, de 6 de febrero(RJ 2009, 1669) en la que se explicita que ' para que concurra abuso de superioridad es preciso que se dé un importante desequilibrio de fuerzas a favor del agresor; que de él se siga la notable disminución de las posibilidades defensivas del ofendido; que esta situación de asimetría haya sido deliberadamente ocasionada, o, conocida; que exista un aprovechamiento de la misma y, en fin, que esa situación de ventaja de la que se abusa no sea inherente al delito'.

Procede, por consiguiente, examinar si en los supuestos concretos a los que alude el Ministerio Fiscal se aprecian los requisitos que se mencionan por parte de la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo para apreciar la agravante a la que se refiere el art. 22.2 CP.

III.Considera el Ministerio Fiscal del relato de hechos probados procede aplicar la agravante del articulo 22.2 CP, en el de los hechos segundo y tercero por haberse ejecutado el hecho con aprovechamiento de la circunstancia de ausencia de personas que pudieran auxiliar a las víctimas, y en relación con el hecho cuarto y decimocuarto por aprovechamiento de la superioridad medial o instrumental derivada de la disposición corporal en la que el acusado previamente colocó a las víctimas y de la que se valió para anular o, cuando menos, debilitar, su ulterior defensa.

III.1.En cuanto al hecho probado segundo, que recoge el relato fáctico en relación con Dª Ángeles, el Ministerio Fiscal advierte que se declara probado que el acusado ' aprovechando que Humberto se había ido de casa se dirigió a la cocina donde estaba Ángeles y después de cerrar la puerta comenzó una conversación con ella hasta que, en un momento dado, se bajó los pantalones y los calzoncillos y acorraló a Ángeles contra la encimera de la cocina [...]'. De manera que el Ministerio Fiscal, manteniendo los hechos probados, solicita se condene a D. Sergio en relación con el hecho probado segundo -letra a de la relación de condenas de la sentencia- como autor de un delito de agresión sexual concurriendo la circunstancia agravante de aprovechamiento de circunstancias de tiempo, lugar y auxilio de terceras personas a la pena de 3 años y 1 día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y prohibición de comunicación a través de cualquier medio y prohibición de aproximación a menos de 200 metros de la víctima, su domicilio, lugar de trabajo, estudios y cualquier otro por ella frecuentado durante 3 años y 6 meses.

No puede apreciarse esta circunstancia pues, en el mismo relato de hechos probados el Juzgador explicita que ' debido a los gritos de Ángeles pidiendo que parase al tiempo que trataba de quitarse de encima a Sergio sin éxito Marí Trini, que en ese momento estaba en su cuarto, se dirigió a la cocina. En ese momento Sergio, al oír que Marí Trini venía, se subió los calzoncillos y pantalones y Ángeles por su parte aprovechó para marcharse de la cocina encerrándose en su cuarto', lo que contradice la ausencia de personas que pudieran auxiliar a la víctima, pues es precisamente la aparición de Dª Marí Trini lo que llevó a D. Sergio a cesar en su acción. Lo anteriormente expuesta lleva a que esta alegación debe desestimarse.

III.2. En relación con el hecho probado tercero, que se refiere los hechos probados vinculados a Dª Alejandra, el Ministerio Fiscal subraya que se declara probado que el acusado ' en la tercera sesión, aprovechando que Marí Trini no estaba Sergio le dijo a Alejandra que le iba hacer unas fotos del tatuaje cuando, en un momento dado, agarró a Alejandra y la [...]'. Por lo que respecta a estos hechos, el Ministerio Fiscal, manteniendo el relato fáctico, solicita se condene a D. Sergio -letra b de la relación de condenas de la sentencia- como autor de un delito de agresión sexual concurriendo la circunstancia agravante de aprovechamiento de circunstancias de tiempo, lugar y auxilio de terceras personas a la pena de 3 años y 1 día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y prohibición de comunicación a través de cualquier medio y prohibición de aproximación a menos de 200 metros de la víctima, su domicilio, lugar de trabajo, estudios y cualquier otro por ella frecuentado durante 3 años y 6 meses.

Tampoco en este supuesto cabe apreciar la circunstancia alegada por el Ministerio Fiscal pues en el mismo hecho probado tercero el Juez a quorecoge seguidamente a lo antes expuesto que ' en un momento dado, agarró a Alejandra y la puso contra la pared frotando su cuerpo contra el suyo al tiempo que le tocó con una mano uno de sus pechos y, luego, agarró la mano de Alejandra llevándosela a su pene, sacándoselo de los calzoncillos al tiempo que le decía que aunque gritase no iba a venir Marí Trini. En ese momento, Alejandra empujó a Sergio marchándose de su casa y dejando el tatuaje sin terminar', lo que ilustra que la capacidad de defensa de la víctima en este caso no se ha visto debilitada. A la vista de lo anterior, esta alegación debe desestimarse.

III.3.Por lo que respecta al hecho probado cuarto, que recogen el relato fáctico respecto de Dª Apolonia, el Ministerio Fiscal destaca que se declara probado que ' en la tercera sesión, cuando estaba Apolonia con el brazo estirado mientras Sergio le hacía el tatuaje, en un momento dado y de forma sorpresiva, Sergio se sacó el pene erecto y cogiendo la mano de Apolonia se la llevó a su miembro'. Así, manteniendo los hechos probados, solicita el Ministerio Fiscal se condene a D. Sergio, en relación con el hecho probado cuarto -letra c de la relación de condenas de la sentencia-, como autor de un delito de agresión sexual concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad a la pena de 5 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y prohibición de comunicación a través de cualquier medio y prohibición de aproximación a menos de 200 metros de la víctima, su domicilio, lugar de trabajo, estudios y cualquier otro por ella frecuentado durante 5 años.

Considera el Ministerio Fiscal que en este caso se aprecia un aprovechamiento de superioridad medial o instrumental derivada de la disposición corporal en la que el acusado previamente colocó a la víctima y de la que se valió para anular o, cuando menos, debilitar, su ulterior defensa. En relación con este supuesto, el Juzgador de Instancia refiere en el relato fáctico de la sentencia que D. Sergio ' se abalanzó sobre Apolonia al tiempo que trató de besarla cerrando Apolonia la boca y girando el cuello hasta que, al empujarle, logró quitárselo de encima. En ese momento Sergio se bajó del todo los pantalones y comenzó a masturbarse delante de ella diciéndole que estaba muy excitado y que no podía más y que si ella quería le podía hacer precio por los tatuajes. En ese momento, Apolonia aprovechó para correr hacia la puerta, que estaba cerrada con llave, para abrirla y marcharse de la casa dejando el tatuaje a medio terminar'. En este caso, por consiguiente, no cabe apreciar la circunstancia invocada, puesto que el contexto descrito ilustra que D. Sergio buscaba la intimidad para poder llevar a cabo los actos sexuales descrito, lo que es propio de los delitos de esta naturaleza. Como la propia víctima relató, ella aprovechó el momento oportuno para salir de la sala de tatuaje. En este contexto no se parecía, por tanto, una situación que hubiera debilitado la posibilidad de defensa de la víctima.

En todo caso, si bien el juzgador no ha apreciado la circunstancia agravante recogida en el artículo 22.2 CP, sí que ha valorado las circunstancias concretas de este supuesto para determinar la pena aplicable, conforme a las reglas del artículo 66.1 CP. De manera que, el Juzgador a quo, en atención a la regla 6ª contenida en el mentado artículo 66.1 CP, y 'valorando las circunstancias personales del autor y la gravedad de los hechos', la existencia de ' un plus de reproche culpabilístico el aprovechar su técnica tatuadora para colocarse en posición tal que la mano de la Sra. Apolonia estuviese en contacto con su pene, y también como plus de reproche antijurídico aprovechar que la Sra. Apolonia tenía que estar quieta mientras le tatuaba, así como el hecho de masturbarse y hacerlo todo ello en su local, lo que, en cierta medida, le proporcionaba mayor comodidad y confianza para para cometer su agresión' que la pena aplicable a era la de ' 3 años de prisión de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo por el mismo periodo, con prohibición de aproximación en una distancia de 200 metros tanto a su persona, domicilio, lugar de trabajo o de estudios y cualquier otro frecuentado por ella, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante 3 años y 6 meses'.

Á la vista de lo anterior, cabe afirmar que el Juez de Instancia a calificado de manera adecuada los hechos en relación con Dª Apolonia, realizando una correcta determinación en cuanto a la pena aplicable a D. Sergio por el delito cometido, subsumible en el tipo penal al que se refiere el art. 178 del Código penal. De manera que desestimamos esta alegación.

III.4.En el hecho decimocuarto, que explicita el relato fáctico en relación con Dª Isidora, el Ministerio Fiscal resalta que se declara probado que ' Sergio pidió a Isidora que se tumbase en la camilla, mostrándose Isidora extrañada por tal petición cuando el tatuaje iba a ser en el codo, pero Sergio insistió al tiempo que le dijo túmbate como en la noche anterior por lo que Isidora acabó tumbándose. Una vez que Sergio empezó a tatuar a Isidora, le hizo preguntas tales como si tenía novio, y aprovechando que su brazo quedaba colgando, se acercó a ella mientras le tatuaba de tal forma que el brazo de Isidora quedaba en permanente contacto con el pene de Sergio [...]'. A la vista de lo anterior, y manteniendo el relato de hechos probados, el Ministerio Fiscal, en relación con el hecho probado decimocuarto -letra j de la relación de condenas de la sentencia-, solicita se condene a D. Sergio como autor de un delito de agresión sexual concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad a la pena de 5 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y prohibición de comunicación a través de cualquier medio y prohibición de aproximación a menos de 200 metros de la víctima, su domicilio, lugar de trabajo, estudios y cualquier otro por ella frecuentado durante 5 años.

En este caso, esta sala, en el fundamento jurídico séptimo de esta misma resolución, ha rechazado que los hechos referidos a D. Isidora fueran constitutivos de un delito de agresión sexual, manteniendo la calificación de abuso sexual del artículo 181 CP en consonancia con lo dictado por el Juzgador de Instancia. De manera que lo que ahora debe verificarse es si el relato fáctico permite apreciar la circunstancia agravante del artículo 22.2 CP. Y, en relación con esta cuestión, en este supuesto no se observa que la situación en la que se encontraba D. Isidora permita apreciar dicha circunstancia agravante, pues como se indica en el propio relato de hechos probados, a continuación de lo que el Ministerio Fiscal reproduce, Dª Isidora, ' consciente de ello, encogió el brazo manteniéndolo así hasta que le terminó el tatuaje',tras lo cual D. Sergio ' cogió papel para limpiar el tatuaje, dejando el rollo sobre el culo de Isidora. A continuación le dijo que se quedase quieta, que le iba hacer unas fotos del tatuaje, estando varios minutos haciendo fotos sin que Isidora supiese qué estaba fotografiando. Una vez que Sergio terminó, Isidora se apresuró a pagar para marcharse inmediatamente'. De manera que el contexto descrito no permite colegir que dicha situación haya debilitado la posibilidad de defensa de la víctima. Por consiguiente, esta alegación debe desestimarse.

NOVENO.-Todo lo hasta aquí expuesto conduce necesariamente a la desestimación de los recursos formulados por el Ministerio Fiscal y por D. Sergio.

La desestimación íntegra de ambos recursos conllevará la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Por todo lo anteriormente expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada el día 5 de febrero de 2020, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia-San Sebastián.

Desestimamos asimismo el recurso de apelación formulado por la defensa del acusado D. Sergio contra la misma sentencia.

Confirmamos íntegramente la mencionada resolución, manteniendo todos los pronunciamientos en la misma contenidos.

Declaramos de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles de que, contra la misma únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAShábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.