Sentencia Penal Nº 73/2022, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 11/2020 de 15 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

CEUTA

SENTENCIA: 00073/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA

Teléfono: 956510905

Correo electrónico:

Equipo/usuario: SCS

Modelo: N45650

N.I.G.: 51001 41 2 2020 0001146

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000011 /2020

Delito: AGRESIONES SEXUALES

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Teodora , Trinidad

Procurador/a: D/Dª , JUAN CARLOS TERUEL LOPEZ , MARIA AFRICA MELGAR DURAN

Abogado/a: D/Dª , MARIA DE LAS MERCEDES GONZALEZ RIOS , MARIA DE LAS MERCEDES GONZALEZ RIOS

Contra: Santos

Procurador/a: D/Dª ANGEL RUIZ REINA

Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JAVIER CABILLAS

SENTENCIA

PRESIDENTE:Ilmo. Sr. don Fernando Tesón Martín.

MAGISTRADOS:Ilmos. Sres. doña Rosa María de Castro Martín y don Emilio José Martín Salinas.

PONENTE:Ilmo. Sr. don Emilio José Martín Salinas.

En Ceuta, a quince de septiembre de dos mil veintidós.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz, constituida en su sede permanente de Ceuta por los magistrados más arriba indicados, ha examinado las actuaciones del procedimiento citado, seguidas contra Santos, privado de libertad por esta causa desde el día 21/02/2020 (fecha de su detención) hasta el 03/03/2020, nacido el NUM000/1984 en DIRECCION000, hijo de Antonio y de Begoña, con documento nacional de identidad NUM001 y domicilio en el PASAJE000, nº NUM002 de la misma localidad.

En el presente procedimiento ha intervenido el Trinidad y el Ministerio Fiscalejercitando ambos la acusación.

Esta sentencia se dicta, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO. -Procesamiento de una persona:Seguido un sumario tras la incoación en un primer momento de diligencias previas contra Santos exclusivamente, se procesó al mismo en virtud de un auto dictado el día 10/12/2020 por los siguientes hechos:

'... Santos, desempeñando sus funciones de profesor de gimnasia en el C.E.I. DIRECCION001 de DIRECCION000, pudiere haber sometido a un persona menor de edad, con tan solo 4 años, llamada Fátima, a ciertos tocamientos en sus partes íntimas, someterla a constantes besos en la boca así como a introducirla un bastoncillo de los oídos en sus partes íntimas y posteriormente metérselo Santos en su boca, entre otros comportamientos, todos ellos con intención de satisfacer sus designios sexuales, con ánimo lascivo y libidinoso, a sabiendas de la edad de la menor y aprovechándose su tal situación. Así para que la menor no manifestase lo ocurrido, procedía a acortarla mechones de pelo y la amedrentaba con que si contaba algo de lo ocurrido a alguien la cortaría todo el pelo de la cabeza, indicándola que era un secreto entre ellos...'

SEGUNDO.-Apertura del juicio oral contra el procesado a instancias del Ministerio Fiscal y la acusación particular por los únicos hechos por los que se le procesó y sobreseimiento provisional respecto del resto:. Declarado concluso el sumario, revocado el mismo y reiterada dicha decisión, se dictó una resolución de igual clase de fecha 02/11/2021, en la que se confirmó, ordenándose la apertura del juicio oral frente al procesado a petición tanto del Ministerio Fiscal como de Trinidad, quien se había constituido en parte para ejercitar la acusación particular, por los hechos referidos en el antecedente previo, disponiéndose el sobreseimiento provisional en cuanto a los demás que habían sido investigados, relativos a comportamientos similares con la también menor Juliana.

TERCERO.-Escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal:El Ministerio Fiscal solicitó en su escrito de calificación provisional que se condenara a Santos como autor de ' ...un delito de agresión sexual a menores del artículo 183.1 º, 2 º, 3 º y 4º.b) en relación con el art. 192.1 º, 2 º y 3º del Código Penal ...' a las penas de 15 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la prohibición de '...acercarse a la víctima a una distancia inferior a 100 metros, a su domicilio, lugares que frecuente o cualquier otro en que se encuentre y de comunicarse con la misma, ambas penas accesorias por un tiempo superior en 10 años al de la pena de prisión impuesta en la sentencia...' y a abonar a Fátima la cantidad de 6.000 euros ' ...por los daños morales causados...', más los intereses de la mora procesal, imponiéndosele, además, '...la medida de seguridad de libertad vigilada durante un plazo de 10 años consistente en la obligación de participar en programas de educación sexual así como la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior a cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia...'.

Los hechos punibles en los que se fundaron tales peticiones fueron los siguientes:

'...El procesado Santos, mayor de edad por cuanto nacido el NUM000 de 1984, con DNI NUM001 y sin antecedentes penales, en su condición de maestro de educación física del Centro de Educación Infantil y Primaria DIRECCION001 sito en la CALLE000 de la Ciudad Autónoma de DIRECCION000, en fecha no determinada pero en cualquier caso con anterioridad al mes de febrero de 2020, con el ánimo de satisfacer sus más reprobables instintos sexuales y prevaliéndose de la edad de la víctima, llevó a su alumna de 4 años Fátima a una habitación reservada para uso exclusivo del personal docente que se encontraba en un lugar alejado dentro del centro educativo y procedió a realizarle tocamientos en sus partes íntimas, le dio besos en la boca e introdujo en su cavidad anal un palito que posteriormente se llevó el propio procesado a la boca y chupó.

Con la finalidad de que la menor no contara a nadie lo sucedido, el procesado le cortó un mechón de pelo y le dijo que lo sucedido debía quedar entre ellos dos, amenazándole con cortarle todo el cabello si revelaba lo ocurrido...'.

CUARTO. -Escrito de calificación provisional de la acusación particular: Trinidad solicitó en su escrito de calificación provisional que se condenara a Santos en los mismos términos que había solicitado el Ministerio Fiscal.

QUINTO. -Escrito de calificación provisional del acusado: Santos solicitó en su escrito de calificación provisional que se le absolviera, negando los hechos punibles que le habían atribuido las acusaciones.

SEXTO. -Pruebas practicadas en las sesiones del plenario:En la primera sesión del plenario se reprodujo en primer lugar la declaración preconstituida de Fátima y después se oyó, como testigos, a Trinidad, Teodora, Gloria, Celso, Cornelio y los integrantes del Cuerpo Nacional de Policía con números de identificación profesional NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007 y NUM008. A continuación se ofreció al acusado la posibilidad de responder a las preguntas que se le formularon, accediendo a hacerlo con todas ellas.

En la segunda sesión del plenario, depusieron como peritos las médicos forenses Mónica y Natividad, después de ello, como testigo, el integrante del Cuerpo Nacional de Policía con número de identificación profesional NUM003 de nuevo, como peritos, los psicólogos del Equipo Psicosocial Judicial con números NUM009 y NUM010, Felix y Fidel, y, otra vez como testigos, Sabina, Gregorio y Gustavo y, finalmente, como peritos Tamara y Alejandra.

Tras oír a las personas antes indicadas se dio por reproducida la prueba documental admitida, consistente en los acontecimientos del expediente digital de las diligencias previas con números 5, 7, 10, 14, 23, 19, 156, 257, 258, 289, 345, 365 y 399.

SÉPTIMO. -Calificaciones definitivas:Tras la práctica de las pruebas antes indicadas todas las partes elevaron a definitivas las conclusiones referidas en los antecedentes de hecho tercero a sexto.

OCTAVO.-Adelanto oral del contenido de esta sentencia:Después de los informes de las partes y de ofrecer al acusado la posibilidad de ejercitar el derecho a la última palabra, se adelantó oralmente el contenido de la presente resolución, manifestando sólo la acusación particular que se reservaba su derecho a recurrirla.

Hechos

ÚNICO. - Santos, ciudadano español, nacido el día NUM000/1984 y sin antecedentes penales, desempeñó sus funciones como profesor de educación física del Centro de Educación Infantil y Primaria DIRECCION001 de DIRECCION000 durante el curso 2019-2020, siendo alumna suya Fátima, nacida el NUM011/2015, con la que no se ha podido determinar ni descartarse si realizó algún tipo de acto destinado a satisfacer sus deseos sexuales.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de las pruebas que han conducido a considerar probados sólo los hechos narrados en el apartado anterior de la presente resolución:Partiendo de las calificaciones definitivas de las partes expuestas en los antecedentes tercero a sexto y octavo de la presente resolución, este Tribunal tenía que valorar en su conjunto, como impone el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las pruebas practicadas en el plenario. Éstas no han sido escasas, como se extrae de lo indicado en el antecedente sexto, en el que se han indicado todas ellas.

El resultado de la labor de análisis de las pruebas no permite alcanzar una convicción acorde ni con los hechos punibles que el Ministerio Fiscal y la acusación atribuyeron al acusado ni con la negación de los mismos que este último sostuvo. El deber de motivación que le imponen a esta resolución el artículo 120.3 de la Constitución Española, el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 248.3 de la Ley Orgánica requiere que se explique con el detalle necesario qué ha llevado a este Tribunal a considerar acreditados ciertos aspectos y las razones por las que otros han quedado en el aire. Tal conclusión pudo alcanzarse tras la finalización del plenario, de ahí que se adelantara el fallo oralmente. Sin embargo, exponer de forma comprensible para terceros el proceso lógico seguido entonces no es tan sencillo. Para tratar de lograrlo se van a exponer a continuación por separado los siguientes puntos:

a) Fecha de nacimiento del acusado: el que el acusado naciera el día NUM000/1984, referencia incluido en la calificación de las acusaciones por ser determinante para establecer su eventual responsabilidad penal como mayor de edad en virtud del artículo 19 del Código Penal, se extrae de la diligencia de filiación del mismo como detenido que se recoge en el atestado obrante al acontecimiento 23 del expediente digital de las diligencias previas, admitido como prueba junto con todo lo que se le adjuntó y dado por reproducido sin impugnación alguna. Se trata de una información obtenida a todas luces de la base de datos del documento nacional de identidad. Su consulta opera como si de una ' testifical escrita' del artículo 381 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se tratara, excediendo así del valor que a dicho documento atribuye el artículo 297 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ninguna razón justifica no dotar de crédito que lo que se consignó respondiera al resultado de dicha operación, corroborado por la ' Ficha de datos personales del profesorado' que se unió a aquél. Debe tenerse en cuenta, además, que conforme con el artículo 1.2 del Real Decreto 1553/2005 por el que se regula la expedición del documento nacional de identidad y sus certificados de firma electrónica, que el mismo hace prueba al respecto de esa circunstancia.

b) Nacionalidad del acusado: el que el acusado fuera español, referencia de las calificaciones de las acusaciones encaminadas a determinar la eventual aplicación de la medida alternativa a las penas de prisión que prevé el artículo 89 del Código Penal, se extrae de estar en posesión de un documento nacional de identidad, dado que ello acredita la nacionalidad conforme con el ya referido artículo 1.2 del Real Decreto 1553/2005 por el que se regula la expedición del documento nacional de identidad y sus certificados de firma electrónica.

c) Historial penal del acusado: el que el acusado careciera de antecedentes penales, circunstancia referida a todas luces en las calificaciones de los acusados en tanto que ello, cuando menos, habría de influir en la individualización de las eventuales penas que pudieran imponerse y en la aplicabilidad de ciertas medidas alternativas a las mismas conforme con los artículos 66 y 80 y siguientes del Código Penal, se extrae de la certificación de la hoja histórico-penal del mismo que se recabó de cara a la celebración del plenario conforme con el artículo 16.a) del Real Decreto 95/2009 por el que se regula el Sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia, no impugnada en aspecto alguno.

d) Actividad laboral desempeñada por el acusado: el que el acusado desarrollase su trabajo como profesor de educación física en el Centro de Educación Infantil y Primaria DIRECCION001 de DIRECCION000 durante el curso 2019-2020 fue puesto de manifiesto por el mismo al responder a las preguntas que se le formularon en el plenario. Ninguna razón de ser tendría dudar de ese dato, ya sólo si se tiene en cuenta que en el desempeño de esa actividad se centraba el núcleo de las acusaciones. Más allá de ello, encontraba corroboración no sólo en la ' Ficha de datos personales del profesorado' adjuntada con el atestado antes referida, sino también en lo indicado por los testigos Cornelio, Sabina y Gregorio, todos los cuales sostuvieron prestar servicios en ese mismo centro escolar.

e) Coincidencia del acusado con una alumna en concreto: el que el acusado impartiera clases a Fátima también fue puesto de manifiesto por el mismo al responder a las preguntas que se le formularon durante el plenario. Al situar a la misma como el blanco de las conductas en las que se fundaron las acusaciones hacen que dudar de la credibilidad de ello tuviera poco sentido. Cualquier duda peregrina que pudiera existir al respecto se desvanecería a la luz de las manifestaciones de la testigo Sabina, que afirmó ser su tutora en el centro. Su adscripción al mismo se vería corroborada por la ' Ficha Personal de Alumno/a' que se adjuntó también al atestado obrante al acontecimiento 23 de las actuaciones, tampoco impugnada en aspecto alguno.

f) Fecha de nacimiento de la alumna con la que coincidió el acusado: el que Fátima naciera el día NUM011/2015 se extrae del documento nacional de identidad de la misma unido al atestado ya varias veces referido, no impugnado en aspecto alguno en su conjunto, haciendo prueba de tal dato conforme con el ya referido artículo 1.2 del Real Decreto 1553/2005 por el que se regula la expedición del documento nacional de identidad y sus certificados de firma electrónica.

g) Imposibilidad de determinar si el acusado llevó a cabo actuación alguna de contenido sexual con la alumna con la que coincidió: el eje central de las acusaciones, como es imposible que se pueda escapar a alguien, radicaba en que el acusado habría realizado actos encaminados a satisfacer de una manera u otra sus deseos sexuales con Fátima. Este Tribunal no ha podido llegar a una convicción más allá de cualquier duda razonable sobre que ello hubiera ocurrido, pero tampoco puede descartarlo, lo que, aunque pudiera parecer contradictorio con el concepto más estricto del relato de hechos probados que debe tener toda sentencia penal, se ha llevado al de ésta para que se acierte a comprender de la mejor manera posible la valoración de las pruebas que se ha realizado. Las razones de ello son las siguientes:

g.1) Ausencia de testigos directos de los hechos por los que se formuló acusación que depusieron en el plenario: Ninguno de los que depusieron personalmente como testigos en el plenario sostuvo haber presenciado acto alguno del acusado que pudiera tener cualquier contenido sexual.

g.2) Análisis de la declaración del acusado en el plenario: El acusado, en coherencia con lo que mantuvo en su escrito de calificación provisional, negó tajantemente en el plenario los hechos que le atribuyeron las acusaciones. Nada impedía que pudiera atribuírsele plena credibilidad al respecto. Desde luego, en nada contribuiría a ello el que, como mantuvieron las peritos Tamara y Alejandra, tuviera un riesgo bajo de conductas de abuso o agresiones a menores de edad. Como sostuvieron en el plenario, no existe un ' ...riesgo cero...' y, como antes de su intervención habían indicado los psicólogos del Equipo Psicosocial Judicial NUM009 y NUM010, no existe realmente un perfil psicológico de delincuente sexual. Se trata, en resumen, de un análisis de ciertos parámetros personales que nada puede aportar en este caso, en el que nada llamativo se habría detectado.

Dejando ello a un lado, en apoyo, aunque lejano, a su versión, nos encontramos, aparte de lo que luego se dirá sobre lo declarado por varios testigos sobre la dinámica de trabajo en el centro escolar, con lo siguiente:

g.2.1) No se ha encontrado objeto alguno que revelase una inclinación a mantener relaciones con menores que fueran más allá de lo que era necesario para desarrollar su labor docente. Se trató hacer valer de alguna manera en contra de ello que, como se acredita con la reproducción conforme con el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal del acta de la diligencia de entrada y registro llevada a cabo en su domicilio, obrante al acontecimiento 14 del expediente digital de las diligencias previas, admitido como prueba y dado por reproducido sin impugnación alguna, se encontró allí un par de calcetines infantiles. El testigo Gustavo, coincidiendo con lo que el acusado había dicho en el plenario antes que él, aseveró que era de su hijo y que había llegado a poder del segundo por encontrarse dentro de una bolsa en la que había ropa del Sr. Gustavo que le había regalado. La relación de clara amistad existente entre ellos podría poner en duda la verosimilitud del testimonio, pero, cuando menos, contribuiría a sentar la duda al respecto.

g.2.2) Tal como se extrae del informe sobre el volcado de los datos contenidos en los dispositivos electrónicos intervenidos al acusado, obrante acontecimiento 399 del expediente digital de las diligencias previas, admitido como prueba y dado por reproducido sin impugnación alguna, no existen archivo alguno en ellos que guardasen relación con conductas como las que se le atribuían. Ello, tratándose de dos teléfonos móviles, adquiere cierta importancia por lo que luego se dirá sobre lo manifestado por Fátima.

No obstante, todo lo expuesto no supone en sí una corroboración de lo que mantuvo el acusado, sino que, más bien, lo que hacen es no contribuir a ponerlo en entredicho. A ello debe aunarse que sus manifestaciones deben valorarse con más cautela, si cabe, que la del resto de quienes depusieron sobre los hechos. No sólo su potencial objetividad está claramente menoscabada por tratarse de la persona que se vería afectada directamente por el fallo de la sentencia, sino que ni siquiera el faltar a la verdad en ese sentido podría acarrearle consecuencia alguna, pues no cometería el delito de falso testimonio castigado en los artículos 458 y 460 del Código Penal.

g.3) Testifical preconstituida del único testigo calificable de directo. Análisis de la fuerza incriminatoria de las manifestaciones realizadas: La única persona que atribuyó haber presenciado alguna conducta al acusado a la que de una manera u otra pudiera atribuírsele una intención sexual fue precisamente su eventual protagonista, Fátima. Ahora bien, como se ha indicado en el antecedente sexto, ni siquiera intervino en el plenario. Con el asentimiento de todas las partes, manifestado en sus escritos de calificación, se reprodujo en dicho acto la declaración realizada por la misma en sede de instrucción. La misma puede valorarse como si hubiera tenido lugar en él. Se trata de una testifical preconstituida, dado que se realizó con todas las garantías previstas en los artículos 433 y 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la redacción que tenían en el momento en el que se llevó a cabo, en concordancia con el artículo 26 del Estatuto de la Victima del delito. En ella, además, intervinieron los psicólogos del Equipo Psicosocial Judicial NUM009 y NUM010 para facilitar su práctica y reducir los efectos de una posible victimización secundaria.

De la declaración prestada por Fátima puede extraerse esencialmente, en lo que se refiere a los hechos por los que se formuló acusación, que un profesor suyo, al que identificó como ' ... Santos...', habría llevado a la misma y a una compañera suya de clase ( Juliana) a una zona de baños y que allí les habría introducido un muchas veces un ' ...palito de la oreja...' en lo que serían sus genitales, lo sacó y se lo metió luego aquél en la boca, así como que le habría tocado en la zona de los glúteos con la ropa puesta, así como que les daba besos '...con la lengua...' en la boca, hacía fotos con el móvil de su cabeza y cuerpo y les había extendido una ' ...crema...' por la cabeza que olía a '...menta...', cuyo color no sabía y que tenía en el '...cuarto de baño...', todo ello diciéndoles que si contaba la verdad le cortaría el pelo.

Todos esos datos, dentro de lo que una menor de tan corta edad podría narrar habida cuenta de que su conocimiento de la sexualidad habría de ser como regla general muy limitado, como se aprecia claramente en su declaración y pusieron de manifiesto en el plenario los psicólogos del Equipo Psicosocial Judicial NUM009 y NUM010, son bastante significativos. Ahora bien, debe tenerse en cuenta lo siguiente:

g.3.1) La imagen del acta videográfica de la declaración es de muy mala calidad. No puede verse con un mínimo de claridad muchas de las indicaciones que realizó la testigo, sobre todo las que hacía sobre papeles existentes sobre la mesa que, por sus palabras, eran representaciones del cuerpo humano. El sonido incluso dejó de grabarse en el tramo final.

g.3.2) Lo narrado por la testigo que se ha expuesto no es más que un resumen, fruto, muchas de las veces, más de las propias indicaciones de los psicólogos del Equipo Psicosocial Judicial NUM009 y NUM010 que de la testigo, cuyos gestos, palabras e indicaciones se esforzaron en tratar de interpretar dichos profesionales.

g.3.3) El relato de la testigo fue poco espontáneo, como es fácil apreciar tras el visionado del acta videográfica de su declaración. Tal como indicaron en el plenario los psicólogos del Equipo Psicosocial Judicial NUM009 y NUM010 e insistieron en destacar los también peritos Felix y Fidel sobre la base de aquélla, ante la actitud mantenida por la menor, que no hacía un relato libre y fluido de lo ocurrido, se ' forzó' su interrogatorio de alguna manera, orientando el mismo hacia algunos puntos, lo que todos esos profesionales no consideraban lo más adecuado, pero sí lo único que entendieron posible ante las circunstancias en las que todo se estaba desarrollando. Es más como se destacó por dos los primeros, en el último tramo de la declaración se observaba un claro sesgo de aquiescencia en sus respuestas, que evidenciaría un claro deseo de la misma de querer ponerle fin lo más pronto posible, en lo que se insistirá más adelante.

g.3.4) Los hechos narrados por la testigo no se situaban de una forma mínimamente precisa dentro del edificio en el que se ubica el centro escolar e incluso es difícil percibir si todas las conductas que le atribuían al acusado tendrían por objeto a ella sola o también a su compañera de clase.

g.3.5) Como incidieron igualmente los cuatro peritos antes indicados, existía una importante sospecha de que se hubiera aportado información por parte de terceros que podría afectar negativamente a la ' huella de memoria' de la testigo. En lo que luego también se incidirá.

g.3.6) En la misma línea antes expuesta está la afirmación de la testigo sobre que, refiriéndose a '... Santos...', cuando '...se fue ya del cole podría ir al cole...ya no está...'. Teniendo lugar la declaración el 24/02/2020, cuando ni siquiera se había puesto a disposición de la autoridad judicial al acusado, resulta sumamente llamativo e indicativo de una aportación de información externa a aquélla que podría contaminar su relato.

g.3.7) Ligado también a lo anterior, como pudo comprobar este Tribunal, resulta llamativo que, dentro de la vaguedad de la mayor parte de las respuestas y el esfuerzo que los psicólogos del Equipo Psicosocial Judicial NUM009 y NUM010 hicieron para tratar de orientar el testimonio, algunas de ellas muy ligadas a conductas potencialmente sexualizadas se dieran, por el contrario, de una forma muy rápida y clara, como si de un guion aprendido se tratara.

g.4) Testigos de referencia y periciales que corroborarían lo sostenido por la testigo calificable como directa: La información que puede aportar una testigo de tan corta edad sobre hechos que, aunque no alcanzase a entender todo su significado, no le habría de pasar desapercibido que pudieran tener un contenido rechazable y poco dado a su difusión, lo normal es que sea muy limitada. Su virtualidad como prueba de cargo puede verse disminuida por ello, sobre todo cuando concurren en su declaración circunstancias como las antes descritas. No obstante, las testificales de terceras personas y aportaciones de facultativos pueden servir para corroborar la aun escasa información que se pudiera haber facilitado, eliminando posibles dudas. Gran parte de las pruebas del plenario estaban encaminadas a ello. Sobre las mismas tiene que destacarse lo siguiente:

g.4.1) La testigo Trinidad, quien dijo ser la madre de Fátima, narró, a grandes rasgos y ciñéndonos a lo que habría oído por sí misma, que, tras ser advertida por la abuela de esta última, con la que convivía, sobre lo que estaría ocurriendo con uno de sus profesores, se desplazó a DIRECCION000 desde la Península y su hija le dijo que el que identificó como '... Santos...' le había hecho '...todo eso...'. Esto era que cuando iban a la clase de educación física dejaba a la misma y a una amiga aparte y les daba besos con la lengua, les bajaba los pantalones, les frotaba el pene por su cuerpo, les metía un bastoncillo por el ano y lo chupaba y les cortaba un mechón de pelo y les decía que si lo contaban volvería a hacerlo. Añadió que vio en ella cortes de pelo, la vio muy afectada y apreció zonas enrojecidas en la vagina. Los integrantes del Cuerpo Nacional de Policía con número de identificación profesional NUM004 y NUM003, indicaron que al acudir a dependencias médicas la Sra. Trinidad habría relatado allí que su hija habría sufrido en el colegio actuaciones de esa naturaleza.

g.4.2) Gloria, quien dijo ser la abuela de Fátima y madre de la testigo antes indicada, incidió en que su nieta vivía con ella y que le contó que, refiriéndose tácitamente al acusado, la llevaba al baño a ella y a una amiga y le sacaban fotos y que la última vez le hizo tocamientos en lo que sería la zona genital y que eso se trataba de un secreto y que si lo contaba les cortaría el pelo. Añadió que no quería ir los lunes al colegio, lo que coincidía con las clases de educación física, traía ese día las bragas sucias, incluso con manchas de sangre, había apreciado enrojecimiento en sus zonas íntimas, a veces se orinaba en la cama, apreció cortes de pelo y que había cambiado mucho de carácter y tenía miedo.

g.4.3) Teodora, quien dijo ser la madre Juliana, afirmó que su hija venía del colegio con las bragas manchadas con un ' ...moquillo...' viscoso, lo que le extrañó, y restos de heces, escoceduras en la zona y que después de hablar una policía con ella, mientras viajaba en el coche con su hermana, le dijo a esta última que tenía una amiga policía y que, con alguna reticencia, le había contado a aquélla que, asumiendo la testigo que sería el acusado por el contexto de sus palabras, le daba besos, a modo de chupetones y le metía un '...palito...' por el ano. Añadió que durante la época de la pandemia le comentó a ella personalmente que su profesor de gimnasia le hacía fotos cuando estaban en el servicio y que se quedó bloqueada cuando en el juzgado vio en la pantalla una imagen de él, así como desde hacía meses la veía cambiada, algo patosa y que no quería ir a clase. Incidió en que desde que dicho docente no estaba en el colegio no había vuelto a venir con las bragas manchadas y que lo de las heces ocurrió un lunes, día que creía que tenía clase de educación física, así como que al bañarla se quejaba de tener dolores en lo que sería su zona genital.

g.4.4) Celso, quien afirmó que atendió como facultativo a Fátima, se mostró bastante esquivo y vago en su intervención. Negó haber visto nada en su pelo. Puesta de manifiesto por el Ministerio Fiscal su contradicción con lo declarado en sede de instrucción, como permitía el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, momento en el que dijo que pudo apreciar dos trasquilones en la parte frontal izquierda, que no había reflejado en su informe, argumentó sin más que no lo recordaba. Debe darse credibilidad a esa primera declaración, efectuada 12 días después de cuando se documentó que había tenido lugar su intervención facultativa, como se refleja en el informe obrante al acontecimiento 7 del expediente digital de las diligencias previas, admitido como prueba, dado por reproducido y no impugnado en aspecto alguno, respecto de lo que ninguna circunstancia permite entender que pudiera tener alguna justificación que faltase a la verdad.

g.4.5) El integrante del Cuerpo Nacional de Policía con número de identificación profesional NUM005 narró que estuvo en el centro educativo y examinó un cuartillo que se suponía que estaba habilitado para los profesores de educación física y que tenía un baño y se encontraron allí unas tijeras, siendo esa zona en la que, por las declaraciones recibidas, se ubicarían los hechos que se estaban investigando. En un sentido parecido depuso el de número de identificación profesional NUM006.

g.4.6) La integrante del Cuerpo Nacional de Policía con número de identificación profesional NUM008 narró que se entrevistó con la menor ' ... Juliana...' en su casa y al preguntarle por el profesor de gimnasia se le había cambiado la casa y ya no quiso hablar más, pero le terminó contando que le daba besos en la boca e iban al baño y le bajaba las bragas. Añadió que su madre le comentó que le había notado cambios desde hacía tres meses y que le intentaba dar besos en la boca, aspecto sobre el que no había querido hablar con ella.

g.4.7) La médico forense que narró que había tenido una intervención directa indicó que había acudido al hospital y, aparte de lo que se le comunicó por integrantes del Cuerpo Nacional de Policía y por la madre y abuela de Fátima, esta última le había comentado, interpretando sus gestos y palabras infantiles y asumiendo que se trataba del acusado, que éste le había dado besos en la boca y le había tocado los genitales y que le había introducido algo fino, como un bastoncillo de los oídos, por el ano. Añadió que al día siguiente exploró a '... Juliana...' y no llegó a ofrecer un relato, sino que le dijo que tenía un secreto que le había contado a su '...amiga mayor...', que era una mujer del Cuerpo Nacional de Policía, y que era que su profesor de educación física le daba besos.

g.5) Circunstancias a tomar en consideración que merman la virtualidad acreditativa de las pruebas de cargo practicadas: si se parte de forma aséptica del núcleo esencial de lo manifestado por los testigos y peritos referidos en el apartado anterior (g.4) podría afirmarse que tiene un valor fuertemente corroborador de lo declarado con las limitaciones propias de su edad, por Fátima. Por tal motivo, a pesar de la baja calidad de la misma como testifical en diversos aspectos, descartar que el acusado hubiera proyectado sus deseos sexuales sobre la misma de una u otra forma aprovechando el desarrollo de sus funciones docentes sería irrazonable. Ahora bien, si se analiza con profundidad y detalladamente lo expuesto por aquellos, así como otras pruebas, su virtualidad acreditativa se difumina, haciendo entrar en juego el principio ' in dubio pro reo', impidiendo que se tengan por probados los hechos por los que se le acusó. Las razones en las que ello se apoya son las siguientes:

g.5.1) Los testigos que afirmaron desempeñar labores con el acusado en el centro educativo en el que se ha acreditado que impartía las clases durante el curso 2019-2020 ( Cornelio, Sabina y Gregorio), expusieron una dinámica de trabajo del mismo y, en general, del propio centro que harían difícil que se propiciaran situaciones en las que pudiera estar con alumnos a solas y en condiciones que limitaran la posibilidad ponerse fuera del alcance de las miradas de otros con poco riesgo de ser sorprendido, al menos cuando daba clases a Fátima. Aunque la inventiva humana no tenga límites, costaba trabajo imaginar cómo podría propiciarse que tuviera lugar la conducta que tanto la misma como la otra menor compañera de la misma habrían narrado en tales circunstancias. Cuestión diferente es que se hubieran aprovechado otros momentos, por ejemplo, durante los recreos. Sin embargo, nadie ha parecido contemplar tal posibilidad y los interrogatorios lo han obviado por completo.

g.5.2) Si lo que narró Fátima lo había vivido realmente o se trataba de una información que se le ' implantó', lo que no podía descartarse a la luz de lo declarado por los peritos del Equipo Psicosocial Judicial identificados como NUM009 y NUM010 y Felix y Fidel, es algo crucial y que debe analizarse con sumo cuidado. Todo apunta a que el peligro de que su ' huella de recuerdo' se haya 'contaminado' en este caso es muy elevado por lo siguiente:

g.5.2.1) Como pusieron de relieve los psicólogos del Equipo Psicosocial Judicial NUM009 y NUM010 era patente por las circunstancias que rodearon el inicio de las investigaciones policiales y judiciales que se había colocado a Fátima en una situación especialmente propicia para recibir información externa sobre la versión que con mayor o menor justificación tenían terceras personas sobre lo que podría haber ocurrido entre ella, otra menor y el acusado. Ello se corrobora con lo declarado por Trinidad, Celso, la médico forense que la reconoció y los integrantes del Cuerpo Nacional de Policía con número de identificación profesional NUM004 y NUM003. Mucho se habría hablado delante de ella sobre lo que podría haber acontecido y, además, en un contexto y rodeada de personas que a cualquiera con esa edad les habría de otorgar una importante autoridad, aunque fuera moral. Difícil podría resultar para alguien en su situación negar la realidad de lo que todos parecían estar dando por sentado, lo que se acabó materializando en el sesgo de aquiescencia que se apreció por los primeros de los profesionales aludidos en el tramo final de su declaración preconstituida.

g.5.2.2) En gran parte de lo narrado por los testigos y peritos existiría una segunda protagonista. Se trata de la compañera de Fátima a la que todos se referían como ' ... Juliana...'. No se ha contado con su declaración en el plenario. Respecto de lo experimentado por la misma apenas se cuenta con lo dicho por quien manifestó ser su madre ( Teodora), la médico forense que la examinó y la integrante del Cuerpo Nacional de Policía con número de identificación profesional NUM008. Tratándose también de una persona de corta edad existe igualmente el riesgo de alteración de su ' huella de recuerdo'. Concurre un añadido que no puede pasar desapercibido: no existen elementos para determinar si existe una posible fuente de contaminación de la misma y cuál podría ser su origen, de manera que pudieran haberse influido la una a la otra.

g.5.3) La actuación policial puesta de manifiesto a través de las testificales es evidente que fue tan voluntariosa y expeditiva que acabó siendo incorrecta. A sus manifestaciones subyace no haberse tenido en cuenta que el artículo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece lo siguiente:

'Todas las Autoridades y funcionarios que intervengan en el procedimiento penal cuidarán, dentro de los límites de su respectiva competencia, de consignar y apreciar las circunstancias así adversas como favorables al presunto reo...'

Esta previsión normativa no es gratuita ni debe dejar de tenerse siempre en mente, no sólo por el mero prurito de cumplir la ley, sino para asegurar que las investigaciones policiales fructifiquen, no de cualquier modo, sino en la línea correcta. Esto se dice porque a la luz de las manifestaciones de los integrantes del Cuerpo Nacional de Policía que depusieron se aprecia un claro sesgo incriminatorio. Transmitida la información de que una persona de tan corta edad podría haber sido sometida a actos de naturaleza sexual por su profesor, toda su labor se encaminó principalmente a confirmarlo más que a indagar todo lo ocurrido sin descartar otras hipótesis. Un claro ejemplo de ello es lo depuesto por los de número NUM005 y NUM006. Narraron cómo habrían realizado una inspección del centro educativo y se habrían dirigido a un lugar concreto, en principio accesible fundamentalmente para los profesores de educación física y en el que habría un baño en el que se encontraron unas tijeras, dato importante a la luz de lo narrado sobre que el acusado intimaba a guardar silencio a las menores si no querían que les cortara el pelo. Asumieron que allí era donde habría tenido lugar todo. Sin embargo, es evidente que ataron cabos apresuradamente. Ni después de varias horas de juicio oral, múltiples testificales e incluso exhibición de una foto aérea del centro educativo este Tribunal ha podido situar con un mínimo de certeza dónde estaba ubicando Fátima lo que narró. Se acudió al mismo, se encontró un lugar aparentemente propicio y un objeto que podría tener relación con la información que tenían y se convirtió en el eje inamovible de todas las investigaciones.

g.5.4) La actuación de la madre de Fátima, lógica desde el punto de vista humano, ha podido afectar no escasamente en su conducta y, por lo tanto, en la declaración que prestó. Ya se ha referido varias veces que los psicólogos del Equipo Psicosocial Judicial NUM009 y NUM010 apreciaron en la misma un sesgo de aquiescencia, esto es, su deseo de terminar cuanto antes la misma afirmando lo que intuía que se quería escuchar por aquéllos y que no sería otra cosa que todo lo relacionado con la conducta que el acusado habría mantenido con la misma, que, además, debe insistirse tiene un importante riesgo de ' contaminación' en su 'huella de recuerdo'. Desde tal perspectiva, la afirmación realizada por quien dijo ser su abuela ( Gloria) sobre que aquélla le había dicho a la menor que le contara lo ocurrido cuando llegó a DIRECCION000 desde la ciudad en la que residía y se había negaba a ello, teniendo que ' advertirle', según aclaró el intérprete después de parecer en un primer momento que hubiera dicho 'amenazarle', con que la llevaría el médico si no lo hacía, merma aún más tanto la declaración de la menor como las de referencia que tenían como fuente a esta última. Una madre es una persona de autoridad moral. Su insistencia en que se reitere algo que se quiere escuchar para confirmar una sospecha, es difícil de soslayar por una persona de tan poca edad. Es fácil imaginar la poco deseable situación que hubieron de vivir y cómo, aun inconscientemente, la progenitora estaría poco predispuesta a creer, ante las reticencias de su hija, que no sería cierto nada de lo que aquélla hubiera podido decir antes a su abuela, con la que residía, y que ésta le transmitió por teléfono.

g.5.5) Trinidad negó en el plenario que su hija Fátima hubiera dado una descripción física alguna de la persona que le habría sometido a los actos de naturaleza indudablemente sexual que le habría transmitido primero a su abuela ( Gloria) y luego a ella. Rechazó expresamente que le comentara cuál era su color de ojos y de pelo. Puesta de manifestó la contradicción entre ello y lo que se documentó en el acta de su testifical durante la instrucción, recogido en el acontecimiento 76 del expediente digital de las diligencias previas, sobre que era ' ...rubio con los ojos azules...', indicó que no recordaba haberlo dicho y que no le daba importancia alguna. No se fijó este Tribunal en el color de ojos del acusado, pero no parece que su pelo pueda calificarse de tal manera. Podría tratarse de una apreciación errónea, sin duda alguna o una información descontextualizada, pero la respuesta que dio la testigo es difícilmente asumible y resulta por ello llamativa. Hace poner en alerta a este Tribunal sobre que pueda estar ocultándose algo o que se quería sostener una versión de lo ocurrido a toda costa, se estuviese convencida completamente de ella o no en el fuero interno. Tal impresión se agrava cuando, al mantener el integrante del Cuerpo Nacional de Policía con número de identificación profesional NUM007 que recordaba algo sobre que la persona que habría llevado a cabo los hechos era rubia con ojos claros, aunque no pudo precisar cuál sería la fuente de tal dato.

g.5.6) Se aprecia en las testigos Trinidad, Teodora y Gloria, madres de las dos menores y abuela de una de ellas, una clara tendencia a dar trascendencia a elementos corroboradores de que algo habría podido ocurrir en el centro educativo más allá de lo que sería lógico. Insistieron de una u otra forma en se habían producido pérdidas de orina y habían apreciado escoceduras o restos de heces o mucosas en las bragas de ambas niñas, así como que dicha prenda estaría sucia o que una de ellas hubiera salido llorando de allí varias veces o manifestaba por la mañana su deseo de no querer acudir a él. Pueden ser elementos a valorar, sin duda alguna, pero ver algo profundamente anormal en ello en personas de tan corta edad, como trataron de exteriorizar, carece de sentido, perdiendo credibilidad sus testimonios al aparentar exagerarse en una línea claramente incriminatoria del acusado.

g.5.7) Gloria incidió en un detalle que sí podría resultar altamente importante si se tiene en cuenta que se estaba barajando la posibilidad de que algo como un bastoncillo del oído se habría introducido, en principio, por el ano: habría apreciado gotas de sangre en las bragas de Fátima y las situó en un lunes, día en el que ella misma sostuvo que tenía clase de educación física, lo que confirmó el propio acusado. Hasta qué punto podría darse crédito a la apreciación de que unos restos pudieran ser sangre es más que dudoso, pero mucho más cuando se sitúa en un día de la semana concreto, sin que pueda apreciarse por el tenor de sus explicaciones que hubiera un motivo mínimamente razonable por el que se recordara tal dato temporal. En realidad, la ubicación constante en ese día de la semana de un especial rechazo de la menor a acudir al centro escolar y que le obligaba a ir, aunque a veces le daba pena, se presenta un tanto artificiosa por la forma de expresarlo. Aún más, del informe del centro escolar obrante al acontecimiento 289 del expediente digital de las diligencias previas inicialmente seguidas, admitido como prueba, dado por reproducido y no cuestionado en aspecto alguno. Se trataría, en cualquier caso, de lo que, siguiendo de nuevo la terminología del artículo 381 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, podría calificarse como una ' testifical escrita'. Ninguna razón se encuentra para no dar crédito a los datos allí consignados. En él se refleja que desde el inicio del curso escolar y aun con las vacaciones de Navidad entre medias, hasta el 19/02/2020 había dejado de asistir a clase en 25 ocasiones. El número es más que elevado, revelando un escaso interés por la formación educativa de la menor o la imposibilidad de ser atendida adecuadamente más que una reacción ante circunstancias que se estarían advirtiendo, pero cuya transcendencia no se habría acertado a comprender aún, como vendría a presentarlo la testigo. Además, de esos 25 días, sólo 4 coincidieron en lunes (16/12/2019, 20/01/2020, 27/01/2020 y 03/02/2020) y en dos de ellos (20/01/2020 y 27/01/2020) no asistió tampoco los días lectivos que hubo entre ambos, es decir, una semana entera.

g.5.8) La testigo Sabina, que indicó que era la tutora de las dos menores tantas veces referidas, manifestó en el plenario que después de darse a conocer lo que habría podido ocurrir con el acusado vio pelo caído junto a Fátima y le preguntó si se lo había cortado ella, lo que le habría confirmado tanto la misma como compañeros de ella. De igual manera, mantuvo que comunicó dicho dato al equipo directivo y luego a la que identificó en el citado acto como su madre, quien no le habría dado importancia y le comentó que a veces lo hacía en su casa. No existe razón alguna para pensar que el mero hecho de que compartir centro de trabajo con aquél pudiera haber afectado a su objetividad al respecto. Además, corroboró su versión sobre la realidad de que se hiciera saber tal hecho Cornelio, quien dijo que era el director del centro educativo entonces y aseveró creer que ocurrió tras destaparse los hechos investigados. No tendría sentido hacerle partícipe de tal evento, nada llamativo entre niños de escasa edad, en otras circunstancias. Se contradice así lo que sostuvo Gloria sobre que una profesora le había dicho que su nieta se había cortado un poco el pelo y que lo justificó en que era para igualarlo, situando el acontecimiento antes de la denuncia e incidiendo en que ella había apreciado la falta de cabello y en que su profesor le decía que se lo cortaría si contaba la verdad, dentro de una narración que, en su conjunto, por razones múltiples, entre las que parece evidente que han jugado un papel importante la falta de formación y de manejo del idioma, fue deshilvanada en gran medida, chocando con que, curiosamente, todos los datos concretos que ofreció incriminaban al acusado.

No poder determinar si los hechos en los que se fundaron las acusaciones han ocurrido o no es algo bastante frecuente. No por ello, sin embargo, es la solución más deseable. En retrospectiva, visto el resultado de las pruebas practicadas, lo más oportuno hubiera sido que tanto el Ministerio Fiscal como Trinidad no hubieran solicitado la apertura del juicio oral, sino el sobreseimiento provisional conforme con el artículo 641.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esperando a que cuando Fátima hubiese madurado lo suficiente pudiera ofrecer un mejor testimonio de si el acusado realizó realmente algún acto de contenido sexual con ella y cómo aconteció. De igual modo, habría de reconsiderar si la detención de aquél fue precipitada y abortó cualquier tipo de indagación, quizás compleja, pero con alto potencial ilustrador, a realizar bajo secreto sumarial conforme con el artículo 302 del citado cuerpo legal en el propio centro escolar. La situación es ya irreparable, pero quizás deba servir de enseñanza de cara al futuro a todos.

SEGUNDO.-Irrelevancia penal de los hechos considerados probados. Necesario dictado de un fallo absolutorio libre en el ámbito penal:Los hechos que se han podido considerar probados no encajan ni en el delito que el Ministerio Fiscal ni la acusadora particular entendieron que el acusado habría cometido ni en cualquier otro. Ello impone que se dicte una sentencia absolutoria libre del mismo en el ámbito penal conforme con los artículos 144 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-Inviabilidad de adoptar pronunciamiento condenatorio alguno en el ámbito civil:La ejecución de un hecho constitutivo de delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados, tal como dispone el artículo 109 del Código Penal, lo que, conforme con los artículo 110 a 113 del mismo cuerpo legal, comprende la restitución de los bienes objeto de la misma, la reparación del daño causado a través de las obligaciones de hacer o no hacer que se establezcan y la indemnización de los ' perjuicios' materiales y morales ocasionados. Ahora bien, no pudiendo adoptarse un pronunciamiento condenatorio penal del acusado por las razones expuestas en el fundamento de derecho anterior no cabe hacerlo tampoco en el ámbito civil conforme con los artículos 116 a 119, también del Código Penal, ' a sensu contrario'.

CUARTO.-Costas procesales:Al proceder la absolución de la única persona contra las que se siguió la causa desde un principio tienen que declararse de oficio la totalidad de las costas procesales conforme con los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En caso alguno cabría haberse condenado a la acusación particular a abonar las costas generadas al acusado, como posibilita el artículo 240.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Además de no haber sido solicitado, no cabría apreciar la temeridad o mala fe que dicho precepto exigiría para adoptar otro pronunciamiento a la luz del resultado de las pruebas practicadas, que llevó al Ministerio Fiscal a mantener igualmente la acusación en su calificación definitiva.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

1) Absolvemos libremente a Santos del delito de agresión sexual por el que se ha formulado acusación contra el mismo.

2) Declaramos de oficio la totalidad de las costas procesales.

Esta sentencia no es firme, pudiendo interponerse por Trinidad un recurso de apelación contra la misma en los 10 días siguientes a aquél en el que se notifique ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla.

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento de esta sentencia.

A continuación pone su firma la Ilma. Sra. doña Rosa María de Castro Martín, segunda magistrada con mejor puesto en el escalafón de quienes integran este Tribunal, por el Ilmo. Sr. don Fernando Tesón Martín, quien votó y no pudo firmar.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-