Sentencia Penal Nº 730/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 324/2015 de 22 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 2DRR

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0005887

Procedimiento sumario ordinario 324/2015

Delito:Agresiones sexuales

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 06 de Collado Villalba

Procedimiento Origen:Sumario (Proc.Ordinario) 1/2012

S E N T E N C I A Nº 730/2015

MAGISTRADOS/AS:

Dña. PILAR DE PRADA BENGOA(ponente)

Dña. ANA REVUELTA IGLESIAS

Dña. CARMEN HERRERO PEREZ

En Madrid, a veintidós de octubre de dos mil quince.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial, la causa nº 1/2012, Rollo de Sala Sumario nº 324/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Collado Villalba, seguido de oficio por un delito de agresión sexual, contra el procesado Pablo Jesús , DNI nº NUM000 , nacido en Melilla (España), el NUM001 de 1937, hijo de Enriqueta y Alfonso , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por la presente causa; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, y el procesado representado por el Procurador de los Tribunales don Juan Calleja García, y defendido por el Letrado don Andrés Viñambres Alonso; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña PILAR DE PRADA BENGOA.

Antecedentes

PRIMERO.- En la vista del juicio oral, celebrada el día 22 de octubre de 2015, se practicaron las siguientes pruebas. Interrogatorio del procesado. Testifical de los Guardias Civiles NUM002 , NUM003 y NUM003 . Testifical de doña Genoveva , doña Hortensia , don Bienvenido y doña Lorena . Pericial médico forense, doña Luisa y doña Milagrosa . Pericial de los Guardias Civiles NUM004 y NUM005 de la Unidad Técnica de Policía Judicial SACDD. Documental.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de abusos sexuales con penetración, previsto y penado en el artículo 181.1 y 2 del código Penal . Del que debe responder el procesado en concepto de autor, de conformidad con los artículos 27 y 28 del código penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al procesado la pena de siete años de prisión. Accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, conforme al artículo 56 del código penal . Abono de costas.

En concepto de responsabilidad civil el procesado deberá indemnizar a Genoveva con la cantidad de 10000 euros por los daños morales causados. Cantidad que devengará el interés legal incrementado conforme a lo establecido en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-La representación procesal del procesado Pablo Jesús , en sus conclusiones elevadas a definitivas, mostró su disconformidad con el relato formulado por el Ministerio Fiscal, y solicitó la absolución. Adujo que lo único cierto es que el día 30 de abril de 2012, Pablo Jesús se encontró con la Sra. Genoveva , quien no muestra ningún tipo de retraso mental o físico aparente conforme a lo señalado en el informe forense que obra en autos, y tras una breve charla, ambos acudieron a la casa de aquél donde mantuvieron con plena libertad y conocimiento, un fugaz encuentro amoroso aceptado por ambos. Marchándose la Sra. Genoveva , de la vivienda del mismo una vez hubo finalizado dicho encuentro.

Sobre las 13:30 horas del día 30 de abril de 2012, el procesado Pablo Jesús , de 74 años de edad, y sin antecedentes penales computables, en la Plaza del Ayuntamiento de la localidad de Galapagar (Madrid), entabló conversación con Genoveva , de 20 años de edad -aunque aparentaba 16 o 17-. Tras dicha conversación, ambos se dirigieron a sus domicilios, situados en la misma dirección. Al llegar a la altura del de Pablo Jesús , sito en la CALLE000 de la citada localidad, la invitó a subir a su casa y, una vez allí, con ánimo de satisfacer sus instintos sexuales, la besó, le tocó los pechos por debajo de la ropa, le bajó el pantalón y las bragas, frotó sus partes íntimas con las de Genoveva , le chupó la vagina y le metió el pene en la boca.

Genoveva tenía reconocida en la fecha de los hechos una discapacidad de 49%, al padecer un retraso mental leve-moderado, sin que se haya acreditado que el procesado -atendiendo a sus condicionamientos y sus circunstancias personales y sociales- se hubiera percibido suficientemente de ello.

Tampoco se ha acreditado que al inicio ni en el transcurso de los hechos, aquélla hubiera exteriorizado que no consentía las relaciones sexuales referidas y, menos aún, que caso de que hubiera sido así, el procesado lo hubiera percibido.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de delito de abusos sexuales con acceso carnal por vía bucal, previsto y penado en el artículo 181.1 , 2 y 4 del código Penal , por el que ha vertido acusación contra el procesado el Ministerio Fiscal.

Imputación para cuya prosperabilidad habría sido necesario que hubiera quedado cumplidamente acreditado que la relación sexual que finalizó con dicho acceso carnal por vía bucal -que el procesado no ha negado, ni su defensa ha rebatido-, hubiera sido en algún momento de la misma inconsentida por la víctima, que ésta hubiera exteriorizado dicha falta de consentimiento y que, siendo así, el procesado se hubiera apercibido de ello.

Tampoco se ha acreditado -atendidos los condicionamientos y circunstancias personales y sociales del procesado- que se hubiera dado cuenta suficientemente de que Genoveva no tuviera capacidad para prestar dicho consentimiento libre y sin condicionamientos.

A tal fin, resulta esencial la declaración de la víctima y las pruebas periciales prestadas en el plenario por las médico-forenses, doña Luisa y doña Milagrosa y por los Guardias Civiles NUM004 y NUM005 de la Unidad Técnica de Policía Judicial SACDD.

I.-En cuanto a la declaración de la víctima, debemos partir de que era una persona mayor de edad al tiempo de los hechos aunque tenía reconocida una discapacidad de 49%, al padecer un retraso mental leve-moderado (folio 28).

En cualquier caso, para que su declaración -como la de cualquier víctima- sea apta para permita alcanzar la seguridad mínima necesaria a fin de desvirtuar el principio constitucional de presunción de inocencia y permitir sustentar la realidad de producción de los hechos tal y como son imputados, es necesario que su testimonio sea sometido a los parámetros de valoración exigidos por la jurisprudencia; testimonio que no alcanza en el presente caso, la seguridad necesaria para atribuir al procesado hechos que revistan los caracteres del delito imputado.

En ese sentido la STS 596/2007, de 29 de junio , relativa a un delito continuado de abusos sexuales, resalta que en las ocasiones en que se ha pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución , ha reiterado consolidadamente, entre otros: a)que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo; b)se trata de un derecho que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación; y c)tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos: 1)el de su validez, en la que se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba; y 2)el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria .

En el presente caso falta al testimonio de la víctima la persistencia y la reiteración indispensables para atribuirle el pleno valor probatorio.

Si bien en el acto del juicio Genoveva manifestó que el procesado, en la plaza, donde Bankia -porque iba a sacar dinero para comprarse un plato de comida-, se le acercó, le dijo que se llamaba Pablo Jesús y la llevó a su casa engañada, porque le dijo que era un conocido de su padre y que la iba a invitar a una Coca-Cola, pero la llevó exactamente a la cama, y ella se defendió, se salió, y que fue a su casa. No quería subir pero él la agarró fuerte y ella no podía soltarse. En la cama le hizo tocamientos, no recuerda más, 'de lo otro' ya se ha olvidado, el acusado le dijo que le chupara el pene, si se lo dijo, pero no lo hizo.

Ante tal declaración, debemos resaltar, que la propia Genoveva en la que prestó judicialmente el 25 de junio de 2012 (folio 154), sobre los hechos objeto del procedimiento declaró: que en relación a lo dicho en la guardia civil, se agobió y dijo lo que dijo, porque el señor, no le hizo nada. Que no pasó nada. Que el señor le invitó a una Coca-Cola, que le trató como a una amiga, que la quiere pero que no la hizo nada. Que se agobió mucho, que ni siquiera la besó, que es la verdad. Que sólo tomaron una Coca-Cola y hablaron. Es verdad que el señor era amigo de su padre.

Y en la declaración que vertió asimismo judicialmente el día siete de abril de 2014 manifestó que 'este señor no le forzó a tener relaciones con él'. Que si se puso encima de ella y se frotó, pero ella le dijo que se quitase, y él se quitó respetuosamente. Que le tocó el culo pero ella le dijo no me gusta y le pidió perdón, que no la pegó (folio 222).

II.- A pesar de la falta de consistencia de las declaraciones prestadas por la víctima, se ha aceptado tanto por el procesado como por la defensa -que Pablo Jesús se encontró con la Sra. Genoveva , quien no muestra ningún tipo de retraso mental o físico aparente, conforme a lo señalado en el informe forense que en obra en autos, y que tras una breve charla, ambos acudieron a casa de aquél, donde mantuvieron con plena libertad y conocimiento, un fugaz encuentro amoroso, aceptado por ambos. Marchándose la Sra. Genoveva , de la vivienda del mismo una vez hubo finalizado dicho encuentro-.

Ante esta postura procesal resulta fundamental alcanzar la plena convicción sobre si el grado de retraso mental que tiene Genoveva , le otorga -en el ámbito concreto en el que nos encontramos- un conocimiento y consentimiento suficiente para haber mantenido con el procesado una relación sexual consentida -ya que no se ha suficientemente acreditado que dicha relación sexual fuera forzada-. También resulta relevante saber si el procesado -atendiendo a sus condicionamientos y sus circunstancias personales y sociales- hubiera podido percibir suficientemente que Genoveva no tenía capacidad para consentir la relación sexual que estaba manteniendo con ella.

Debiendo resaltar, que la decisión relativa a ambas cuestiones debe ser siempre interpretada bajo el prisma que impone el principio 'in dubio pro reo', por cuanto no se ha practicado prueba alguna que se centrara en si -dentro del ámbito de retraso mental leve que sufre Genoveva - esta tenía capacidad para decidir con cierta libertad en materia de relaciones sexuales. O lo que es equivalente, si dicho retraso mental leve le impedía el libre albedrío a la hora de aceptar la relación sexual de autos. Respecto de lo cual sabemos que Genoveva tenía conocimiento de las relaciones sexuales y podía distinguir perfectamente, y distinguía, una relación sexual consentida de una relación sexual impuesta. Ello por cuanto había sufrido una violación cuando tenía corta edad por parte del padre de una amiga. Y a través de la prueba pericial practicada, se ha acreditado que Genoveva distinguió claramente dicha conducta ilícita sufrida, del hecho de autos, del que manifestó en la prueba pericial practicada por peritos de la Guardia Civil, que le había gustado. Lo que permite inferir que no le había sido impuesta.

-Nulos datos aportan al respecto las testificales vertidas en el acto de celebración del juicio, salvo la del vecino de la abuela de la víctima, que comunicó a ésta haberla visto andar con el procesado, apoyando el brazo él, sobre el hombro de ella, en una dirección que concuerda tanto con la vivienda de procesado como con la de la menor. Lo que corrobora periféricamente la declaración prestada por éste de que acompañaba a Genoveva hacia su casa y que fue al pasar delante de su propio domicilio que la invitó a ver su vivienda y a tomar una Coca-Cola.

-La abuela de Genoveva sólo declaró que su nieta no le contó nada y que lo que dijera su nieta a los guardias civiles, no lo recuerda, porque ella no estuvo presente en la conversación; cuando no fue así, sino que la primera declaración de Genoveva ante la Guardia Civil, la efectuó en presencia de su abuela.

- Y en cuanto a la madre de Genoveva , manifestó que se encontraba este fin de semana en Murcia, recordó que la llamaron, dijeron que habían intentado abusar de su hija, y su hija le contó que se encontró a un señor que conocía a su padre y que la había invitado a tomar Coca- Cola y a comer, que la llevó agarrada y forzada a su casa, que quería amor. Lo que contradice las declaraciones antes mencionadas, vertidas judicialmente por la propia Genoveva el día 25/6/12 -con cercanía a los hechos- y el día 7/4/14.

A) Genoveva había cumplido 20 años de edad al tiempo de los hechos, sufría retraso mental leve, inexpresividad facial con enlentecimiento en el funcionamiento del entendimiento mental, lenguaje empobrecido y cierta dificultad en el habla. Pero tenía ciertas habilidades y capacidades, que son descritas por las forenses en su informe de 26 de enero 2015 (327 y 328), al resaltar que 'Es independiente para realizar las actividades básicas de la vida diaria (asearse, vestirse, comer, andar......) y las actividades instrumentales cotidianas (realizar compras de pequeña entidad, preparar comidas fáciles o poco elaboradas, participar en la limpieza de la casa, utilizar el teléfono móvil y sus aplicaciones digitales, buscar ayuda en situaciones de necesidad......). Asimismo, es capaz de cumplir con actividades que requieran de cierta constancia y organización (ej.: estudios de la ESO, clase de danza moderna y piscina) y de realizar desplazamientos en transporte público de manera autónoma'. Apreciando una evolución favorable desde hacía dos años y medio, habiendo adquirido un mayor nivel de autonomía, de seguridad y de decisión.

Concluye dicho informe que el retraso mental que padece doña Genoveva no es apreciable a simple vista por un ciudadano medio atendiendo a su aspecto físico, sin embargo, sí que podría serloatendiendo a la forma de manifestarse y de actuar (aspecto psíquico).

- También tenía Genoveva una cierta capacidad y autonomía en la fecha de autos, en la que acudió a la oficina bancaria para sacar dinero para comprar su comida. Debiendo resaltar, que desde el mediodía de autos -30 de abril-, hasta sobre las 2:30 horas del día dos de mayo, debió estar llevando una vida autónoma y de plena libertad. Sin que se sepa dónde ni con quien estuvo -en ningún caso con el procesado-, y sin que se hubiera denunciado su desaparición por parte de la familia ni ella hubiera tenido que pedir ayuda alguna. Por cuanto si acudió la Guardia al establecimiento en el que Genoveva se encontraba a la hora mencionada (VIPS del centro comercial Planetocio de Collado Villalba), fue porque los responsables de seguridad de dicho centro comercial les avisaron, de que estaba sentada en el local y tenían que cerrar.

B)En cuanto a la Pericial de los Guardias Civiles NUM004 y NUM006 de la Unidad Técnica de Policía Judicial SACDD, ratificaron el informe que obra en los folios 160 a 166. En el folio 181 consta como se trasladaron al centro ASPACOVI donde Genoveva acudía como centro de formación, mantuvieron una entrevista con su tutor, que informó que Genoveva cursaba un Programa de Cualificación Profesional Inicial en el citado Centro, y que pese a su discapacidad intelectual tenía ciertas habilidades cognitivas adquiridas como leer y escribir, aunque con dificultad en la comprensión de textos de 'cierta complejidad', así como cierto grado de autonomía personal. Refirió además que Genoveva tenía tendencia a relacionarse con las personas de más edad en el Centro y no con sus iguales compañeros de clase, en un intento, según la opinión de los profesionales, de buscar a la figura paterna, la cual falleció, y a la que estaba muy apegada.

Especificando dichos peritos que en la segunda entrevista que tuvieron, en la que intervino una compañera, figura femenina, a ella admitió que había subido a la casa de él, que no había pasado nada, que había tomado Coca-Cola, la reconoció (en relación al procesado) que le quiere mucho, que le recuerda a su padre y que subió a su casa, que se desnudaron, que la trató muy bien y reconoció haber mantenido sexo oral, que le gustaba, y que le había encubierto porque le quiere mucho y no quiere que le pase nada, es decir, lo normaliza. El procesado dijo a Genoveva que no lo contarse a nadie, especificando esta que no fue en plan de amenazas sino porque él iba a tener problemas.

A la pregunta de si Genoveva en ese relato sabía lo que estaba haciendo y quería hacerlo, los peritos manifestaron que no entraron a valorar la capacidad de esta persona.

C)Las médico-forenses, doña Luisa y doña Milagrosa , especificaron que Genoveva mostraba en relación al hecho sucedido y a su autor ambivalencia afectiva, tenía poca capacidad de juicio crítica, se mostraba muy influenciable. Y preguntadas si en la conversación que se mantuvo con ella, se puede determinar si dentro de ese retraso mental ligero tenía capacidad para decidir con cierta libertad en materia de relaciones sexuales, si ella sabía y podía decidir si podía o no hacerlo, o ese retraso mental le impedía tener esa libertad a la hora de aceptar la relación sexual, contestaron que ella tenía conocimiento. Pero no pueden informar en el sentido solicitado porque la exploración no fue en esa dirección y no tienen datos suficientes para contestarlo.

- Por todo lo cual, no habiendo mantenido la víctima en sus declaraciones la persistencia y la reiteración indispensables para atribuirle el valor que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene exigiendo para debilitar la presunción de inocencia. Y teniendo presente que no se ha practicado prueba que se centrara en sí, dentro del ámbito de retraso mental leve que sufre Genoveva , tenía capacidad para decidir con cierta libertad en materia de relaciones sexuales, o si ese retraso mental le impedía tener libertad a la hora de aceptar la relación sexual de autos. Procede acordar la libre absolución del procesado.

Cuanto más que el informe pericial médico forense que obra los folios 327 y 328 ha concluido que el retraso mental que padece doña Genoveva no es apreciable a simple vista por un ciudadano medio atendiendo a su aspecto físico. Y si bien añade que, sin embargo, sí que podría serlo atendiendo a la forma de manifestarse y de actuar. Esta conclusión no la asevera ('podría').

Debiéndose añadir que de los datos que se extraen de la exploración del procesado -que constan en el Informe Médico Forense de fecha 25 de junio de 2012 (folio 158)- y de lo que directamente ha percibido este Tribunal respecto del mismo, no ha alcanzado la convicción de que los condicionamientos y circunstancias personales y sociales del mismo le hubieran permitido percibir cumplidamente que Genoveva por su retraso mental ligero no accedía con suficiente libertad a mantener relaciones sexuales con el mismo.

Reiteramos, que lo que procede acordar es la libre absolución del procesado.

SEGUNDO.- Las costas se entienden impuestas por la Ley a los responsables de todo delito o falta, artículo 123 del Código Penal . 'No se impondrán nunca las costas a los procesados que resultaren absueltos', artículo 240,2º, segundo párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado Pablo Jesús , ya circunstanciado, del delito de abuso sexual por el que se ha vertido acusación, dejando sin efecto la medida de alejamiento así como las medidas de aseguramiento que se hubieren acordado respecto del mismo durante la tramitación de la causa, sus piezas separadas y Rollo de Sala.

Procede declarar de oficio todas las costas del procedimiento.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a veintidós de octubre de dos mil quince. Doy fe.