Sentencia Penal Nº 730/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1430/2018 de 09 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0219453
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1430/2018
Origen:Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid
Procedimiento Abreviado 501/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Julián Abad Crespo.
Doña María Almudena Álvarez Tejero
Doña Delia Rodrigo Díaz (Ponente)
Los anteriores Magistrados, miembros de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, han
pronunciado, la siguiente
SENTENCIA Nº 730/2018
En Madrid, a nueve de octubre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid dictó sentencia nº 251/2018 en fecha 9 de julio de 2018 en la causa referenciada cuyo relato de hechos probados dice: 'El 27 de Diciembre de 2012, Julián , nacido el NUM000 -50 en Madrid, con DNI NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, adquirió el vehículo marca Opel Astra 1.9 D con matrícula .... MZW en el concesionario A. Baigorri SA , sito en la calle Víctor de la Serna número 56 de Madrid, por un precio de 6.500 euros.

El citado vehículo había hecho en ese momento 145.000 kilómetros.

El día 8 de Enero de 2013, Julián vendió el referido vehículo a Caridad por 9.000 euros, tras haberlo publicitado en una página de internet .

Previamente, el acusado u otra persona a su instancia había manipulado el cuentakilómetros del coche ,de tal manera que figuraban en el mismo 54.325 .

El valor venal de dicho vehículo con 145.000 kilómetros en la fecha de la adquisición por Caridad era de 5.420 euros.

El valor venal de dicho vehículo con 54.325 kilómetros en la fecha de la adquisición por Caridad era de 6.172 euros.

Caridad reparó el vehículo el 3 de Junio de 2015, comprobando la batería y sustituyendo un cable, pagando por ello 89,46 euros cuando en el vehículo figuraban 73.354 km.

Igualmente reparó el vehículo el 16 de Junio de 2015 , sustituyendo el haz de cables Z-B WSN , reparación que se importó 139,86 euros.

Y el 3 de Febrero de 2016 realizó una nueva reparación , consistente en sustituir la correa de distribución , la bomba de agua y el kit de distribución por un importe total de 412,85 euros, cuando en el vehículo figuraban 77.100 km.

En el libro de mantenimiento del citado vehículo , Julián hizo constar revisiones periódicas en su taller , en concreto consta una fechada el 16 de Marzo de 2009 ,en el que figura el coche con 16.732 km, otra el 5 de Junio de 2010 , en el que figuran 38.475 km, otra el 30 de Noviembre de 2012, figurando un kilometraje de 54.185 kilómetros.' Y cuyo fallo dice literalmente: 'Que debo condenar y condeno a Julián como autor responsable criminalmente de un delito de estafa prevenido en los artículos 248,1 º y 249,1º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ,imponiéndole la pena de seis meses de prisión , con aplicación de lo establecido en el artículo 56,2º del Código Penal ,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena , e igualmente se condena a Julián a indemnizar a indemnizar a Caridad con la cantidad de 2.500 euros ,con los intereses legales devengados según el artículo 576 de la LEC , y con expresa imposición de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular .

Absolviendo a Julián del delito de falsedad en documento privado del artículo 395 del CP del que también venía acusado , declarando de oficio la mitad de las costas procesales. '

SEGUNDO.- Notificada a las partes, la representación procesal de don Julián , condenado en la sentencia, ha interpuesto recurso de apelación del que se ha dado traslado al Ministerio Fiscal, oponiéndose a su estimación mediante escrito de fecha 4 de septiembre de 2018.

La representación procesal de doña Caridad , perjudicada en el presente procedimiento, también impugnó el recurso de apelación presentado por la Defensa del Sr. Julián , mediante escrito de fecha 6 de septiembre de 2018, solicitando la confirmación de la resolución impugnada.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Delia Rodrigo Díaz, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se dan por reproducidos en su integridad los hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Julián se alegan varios motivos de impugnación: 1º) Error en la valoración de la prueba, considerando que no han quedado acreditados los hechos declarados probados en la resolución impugnada, así como que es errónea la deducción realizada por el juez a quo ante la inexistencia de tal hecho.

En el desarrollo del motivo de apelación alegado se indica que el juez a quo parte de una premisa errónea ya que no existe ningún medio de prueba que permita inferir que el vehículo objeto de la estafa tuviese 145.000 kilómetros en el momento de su adquisición por el acusado, no existiendo medio de prueba alguna que permita atribuir al acusado la manipulación que eventualmente hubiera podido realizarse en el cuentakilómetros del turismo.

2º) Infracción de los artículos 248.1º y 249.1º del código penal, infracción del artículo 24 de la Constitución, infracción del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo.

En el desarrollo del motivo de apelación la parte recurrente alega que no ha quedado acreditada la concurrencia de los elementos propios del delito de estafa, al considerar que no se ha probado el elemento del engaño.

En virtud de tales motivos de apelación se interesa que prospere el recurso de apelación presentado por la representación de don Julián , revocando la sentencia impugnada y absolviendo al apelante del delito de estafa por el que ha sido condenado.



SEGUNDO.- Comenzaremos por el examen del primero de los motivos alegados, esto es, la existencia de error en la valoración de la prueba.

Para la resolución del recurso debe recordarse que la valoración de la prueba corresponde al Tribunal que ha presenciado el juicio y ante el que se han practicado las pruebas ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) quien disfruta de las ventajas de la inmediación y oralidad y percibe directamente la forma en que se prestan los testimonios y las reacciones y expresiones de todos los que comparecen ante él.

Corresponde, por tanto, a este Tribunal dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciados ( SSTS de 26 de marzo de 1.986, 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995). El Juez o Tribunal debe realizar la valoración de la prueba de forma conjunta y en conciencia, lo que no equivale a un criterio íntimo e inabordable sino a un razonamiento sujeto a pautas objetivas de control. Para hacer compatible el principio de libre valoración y el de presunción de inocencia, que ampara a todo acusado ( artículo 24 de la CE) es preciso que el Juez motive su decisión (SSTC de 17 de diciembre de 1.985, 23 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990, entre otras) que sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Por ello, cuando en el recurso se combate la apreciación de la prueba practicada, la función del Juez de apelación tiene que limitarse, por lo general, a examinar la regularidad procesal, validez de la prueba practicada y el apoyo probatorio que tienen las afirmaciones que se recogen en la misma, por lo que la valoración de la prueba efectuada por el Juez de instancia únicamente debe ser rechazada cuando, o bien no se motiven las razones para llegar al fallo de la resolución, sea cual sea su sentido, o bien dicha motivación resulte ilógica, irracional o se evidencie un claro error el Juzgador 'a quo', tan elemental y de magnitud que necesariamente lleve a una modificación del relato de hechos declarados probados de la resolución apelada, por la existencia de técnicas valorativas contrarias a las exigencias de la presunción de inocencia o del principio 'in dubio pro reo'.

Y en el presente caso, a la vista del material probatorio obrante en autos, este Tribunal no aprecia que la valoración realizada por el Juez de lo Penal de la prueba practicada en el plenario, para dictar el pronunciamiento condenatorio ahora recurrido, haya incurrido en ninguno de los defectos antes indicados, esto es, las conclusiones a las que se llegó en la sentencia impugnada no pueden ser calificadas como absurdas, arbitrarias o contrarias a la lógica, por lo que no procede, al tratarse de una convicción racionalmente valorada, su modificación en esta alzada. Jurisprudencia reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha insistido en que la cuestión de la credibilidad de los acusados, testigos o peritos que deponen ante el Tribunal es una cuestión básicamente encomendada a la instancia, de manera que, cuando se trata de enervar la presunción de inocencia, se ha recordado ( STS 861/2015, de 20 de diciembre ), que el Tribunal Constitucional ha afirmado en la STC 133/2014, que la revisión de la credibilidad de los testimonios presentados en el juicio oral no forma parte del contenido del derecho a la presunción de inocencia, de forma que tal decisión solamente puede ser corregida en casación cuando se aprecie en ella una evidente y absoluta falta de racionalidad (en este sentido STS 56/2016, de 4 de febrero ). Como recuerda la STS 849/2013 de 12/11 'El hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente'. Y, en este mismo sentido, la STS 63/2016, de 08/02/2016 puso de manifiesto que 'La doctrina de esta Sala establece que el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia exige ponderar los distintos elementos probatorios, tanto de cargo como de descargo, aunque no impone que esa ponderación se realice necesariamente de un modo pormenorizado, abordando todas las alegaciones de descargo expuestas por la defensa, incluso las más inverosímiles, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo el control casacional verificar que se ha sometido a valoración la prueba de descargo practicada a instancia de la defensa y que se aprecie una explicación razonable para el rechazo de su resultado, en contraste con las pruebas de cargo ( SSTC 242/2005, de 10 de octubre; 187/2006, de 19 de junio; 148/2009, de 15 de junio; y 172/2011, de 19 de julio , STS 25 de septiembre de 2013, núm.

1527/2013 , de 9 de julio de 2012, núm. 1372/2012 y 30 de noviembre de 2015, núm. 757/2015 )'. Finalmente, como puso de manifiesto la STS 702/2017, de 25/10/2017, 'Cuando estamos ante una prueba directa -aquella que suministra afirmaciones relativas al hecho imputado, sin necesidad de construcciones inferenciales- la valoración de la razonabilidad del crédito que se le confiere es en buena medida tributaria de la percepción inmediata de la práctica de la prueba por el juzgador... Ahora bien el control de la valoración no puede consistir en una revisión o 'vuelta a ver (y oír)' la documentación del acto de deponer el testigo en el juicio. Ni siquiera cuando ésta consiste en una plena grabación de dicho testimonio. El control ha de ser de la valoración - reflejada en la justificación expresada- por el juez y no ha de tener por objeto lo que el juez valora'.



TERCERO.- El argumento que utiliza la representación procesal del recurrente para interesar la revocación de la sentencia impugnada consiste en señalar que el juez a quo parte de una premisa errónea que arrastra toda la valoración de la prueba que se recoge en la sentencia.

Señala el recurrente que la sentencia condena al Sr. Julián por la comisión de un delito de estafa al considerar que manipuló el cuentakilómetros del vehículo Opel Astra con placa de matrícula .... MZW , constando como hecho probado que el acusado adquirió dicho vehículo con 145.000 kilómetros y que cuando posteriormente vendió el turismo a la denunciante, figuraba que el coche tenía 54.325 kilómetros. La parte cuestiona que en el momento de adquirir el turismo el Sr. Julián el mismo tuviese 145-000 kilómetros.

Debe destacarse que la sentencia no establece de forma inequívoca que el acusado manipulase personalmente el cuentakilómetros del vehículo ya que de forma expresa se recoge en los hechos probados que 'previamente el acusado u otra persona a su instancia había manipulado el cuentakilómetros del coche, de tal manera que figuraban en el mismo 54.325" Se estima que la sentencia de instancia valora adecuadamente la prueba aportada a los autos, existiendo documental objetiva que permita tener por acreditado que el turismo Opel Astra con placa de matrícula .... MZW en el momento de su adquisición por el Sr. Julián al concesionario 'A. Baigorri S.A' el día 27 de diciembre de 2012 tenía 145.000 kilómetros, tal y como se desprende del documento unido al folio 37, consistente en una factura de fecha 27-12-2012 entre el proveedor y el concesionario, en el que de forma expresa se indica que el vehículo tiene 145.000 kms.

Al folio 39 figura la factura correspondiente a la venta del coche por parte del concesionario 'A. Baigorri S.A' al Sr. Julián de fecha 27-12-2012 por importe de 6.500 euros. Es cierto que en dicha factura no se recoge el número de kilómetros que tenía el vehículo pero sí figura en la anterior factura, en la que expresamente consta el kilometraje que tenía el coche.

Una vez acreditado el extremo que cuestiona el recurrente el resto de medios de prueba han sido correctamente por el juez a quo, estableciendo una concatenación de hechos y pruebas que permiten establecer, sin género de duda, la imputación del delito de estafa al acusado.

Al folio 90 de las actuaciones obra copia del contrato de compra venta del turismo Opel Astra con placa de matrícula .... MZW , figurando como vendedor el Sr. Julián y como compradora la Sra. Caridad . El contrato es de fecha 8 de enero de 2013 figurando un precio de venta por importe de 9.000 euros.

En el manual de mantenimiento del vehículo que se acompaña a los folios 10 y 11 figura historial de revisiones realizadas al turismo, constando que en fecha 30-11-2012 tenía 54.185 kilómetros.

La sentencia valora el testimonio prestado en el acto de juicio por el propio acusado en el que reconoció que había sido él la persona que había manipulado el referido manual de mantenimiento y aunque indicó que lo había hecho con la finalidad de que constasen en el libro las fechas en las que dichas revisiones deberían haber sido realizadas, se comparte la argumentación del juez a quo de que dicha manipulación es un elemento más del engaño realizado por el acusado con el fin de realizar la venta del coche.

Junto a dicha manipulación del libro de mantenimiento del vehículo, la sentencia valora que el acusado anunció la venta del coche en una página de anuncios de internet publicitando el vehículo con un número de kilómetros muy inferior al que realmente tenía el coche, que el acusado vendió el coche pocos días después de su adquisición en el concesionario por un precio muy superior al pagado por él inicialmente, reflejando la sentencia las manifestaciones realizadas por el acusado a la compradora del vehículo relativas a que el turismo siempre lo había tenido él en su poder, no manifestando su anterior adquisición al concesionario 'A.

Baigorri S.A'.

Considerándose correctamente valorada la prueba por parte del juez a quo, el primer motivo de apelación debe decaer.



CUARTO.- Como segundo motivo de apelación se alega la infracción de los artículos 248 y 249 del código penal, al considerar que no concurren los elementos propios del delito de estafa, señalando de forma expresa el recurrente que no concurre el elemento del engaño.

Establece la sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de fecha 3 de abril de 2017 que "La Jurisprudencia admite que los elementos fácticos del tipo penal de estafa concurren cuando se produce una dolosa ocultación de una circunstancia que sea decisiva para la decisión de la contraparte (por ejemplo, auto del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2016). Igualmente se reconoce la posibilidad de estafa por omisión, que se produciría cuando el perjudicado es víctima de su propio error y el autor del delito, estando obligado a ello por su condición de garante, no hace nada por desvanecer esa equivocación (por ejemplo, sentencia nº 221/2016, 16 de marzo). A este respecto, es interesante la STS de 13 de diciembre de 2010 en cuanto a que establece a efectos de equiparación de la omisión a la acción que debe existir una obligación de actuar que puede ser legal o contractual, y que la última, si bien no queda reducida a la existencia de una concreta y bien definida obligación o contrato, tampoco puede extenderse a cualquier obligación o consecuencia contractual de simple naturaleza ética o moral.

Parece, por lo tanto, que sí cabe hablar de que la prueba practicada es suficiente para acreditar la concurrencia por parte del acusado de engaño suficiente para provocar error en el denunciante. Ahora bien, el tipo penal de la estafa requiere la de otros requisitos, de entre los que debe destacarse en este caso la existencia de perjuicio. Este elemento sirve asimismo para distinguir el delito y la falta o delito leve de estafa ( artículo 249 CP (LA LEY 3996/1995).

En el presente caso el elemento del engaño se centra en el número de kilómetros que tiene el coche objeto de la estafa ya que de haber sabido la compradora el número real de kilómetros que tenía, no lo habría comprado o no habría pagado por el mismo la cantidad de 9.000 euros.

En la misma línea la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de fecha 28 de marzo de 2018 establece que "Entrando ahora en el siguiente motivo de impugnación, en el que se alega infracción de las normas del ordenamiento jurídico, por no concurrir los requisitos del delito de estafa objeto de condena, tampoco será estimado, por cuanto en el presente caso, como se puso de manifiesto en la sentencia de instancia, sí concurre en la conducta desplegada por los acusados los elementos integrantes de la estafa, enlazados por una relación de causalidad: el engaño antecedente y causante del acto de disposición patrimonial y el ánimo de lucro correlativo del acto de disposición.

Como puso de manifiesto la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el ATS 696/2016, de 7 de Abril, al analizar una condena por estafa en un caso de manipulación del kilometraje, 'La actuación engañosa, falsaria o mendaz que caracteriza y da vida a la estafa, tiene su particular reflejo en aquellas modalidades típicas conocidas como negocios jurídicos criminalizados, en los que el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la concreción del contrato -o incluso antes- que no podrá o no querrá cumplir la prestación que le corresponde según el convenio alcanzado y en compensación de las prestaciones realizadas por la otra parte y que, como consecuencia, se enriquecerá con ello. Así, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado -entre otras, SSTS de 13 y 26 de febrero de 1.990 - ( STS 26-2-01)" Para la Sala de instancia, ha quedado acreditado que el 8 de enero de 2013, el recurrente vendió a doña Caridad un vehículo Opel Astra por un precio de 9.000 euros y con 54.325 kilómetros. Que la perjudicada pudo comprobar con posterioridad que el vehículo en realidad tenía 145.000 kilómetros ya que el cuentakilómetros del coche había sido manipulado por el acusado o por otra persona a su instancia, con ánimo de engaño y de enriquecimiento ilícito.

Los anteriores indicios llevan a la conclusión de que el denunciante actuó con engaño en la compraventa del vehículo, ya que desde un primer momento ocultó el dato de la manipulación del kilometraje para vender el vehículo a la compradora, provocando por parte de ésta una disposición patrimonial para la compra del vehículo que de haber conocido el dato de la manipulación del dicho cuentakilómetros, no hubiera comprado el vehículo. Y ello ha quedado probado con base en: la declaración de la denunciante, la declaración del mismo acusado y la documental obrante en autos sobre el historial de compras y reparaciones del vehículo.

En definitiva, ha quedado probado, para la Sala de instancia, que el recurrente conocía sobradamente que el kilometraje que indicaba el vehículo, en el momento de la venta, no era el real. No cabe duda de que el Tribunal contó con prueba suficiente para llegar a la convicción que expresa en el hecho probado sin que el recurrente muestre inexistencia o ilicitud de pruebas ni tampoco irracionalidad o arbitrariedad en su apreciación por parte del juez a quo.

Como dice la STS 512/2008 de 17-7 "el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96). En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe".

En el caso que nos ocupa, el engaño se desprende de los hechos probados con base en que el recurrente aparentó que el vehículo tenía un kilometraje menor que el real, lo que generó error en la denunciante, sobre las condiciones del vehículo y le entregó la cantidad de 9.000 euros en concepto de la compra del vehículo. En consecuencia el recurrente actuó a sabiendas de que las condiciones reales de uso del vehículo no eran las que constaban en la documentación, aparentado que tenía menos uso del que realmente tenía. La operación determinó que la denunciante entregara la cantidad citada y por tanto la calificación jurídica de los hechos es correcta y ninguna infracción de ley se ha cometido.



QUINTO- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, conforme autoriza el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no apreciarse temeridad o mala fe en el recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Julián , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid con fecha 9 de julio de 2018, en el juicio oral nº 501/17, que se CONFIRMA, declarando de oficio las costas causadas en la presente alzada.

Contra esta sentencia cabe interpo¬ner recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, quedando exceptuadas aquellas sentencias que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia, contra las que no cabe recurso alguno.

Caso de no interponerse recurso de casación, devuélvase la causa original junto con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.