Sentencia Penal Nº 731/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 71/2008 de 09 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL : 71/08 PA

PROCEDIMIENTO : ABREVIADO 5563/06

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 13 MADRID

MAGISTRADOS:

Dña. Manuela Carmena Castrillo.

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

Don José Luis Sánchez Trujillano.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 731/09

En Madrid, a nueve de julio de dos mil nueve.

VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 13 de los de Madrid, seguida por un delito de estafa, contra Claudia , nacida en Argelia Valle -Colombia-, el día uno de junio de mil novecientos sesenta y siete (hoy 42 años), hija de José y de Marid, con domicilios en Madrid C/ DIRECCION000 NUM000 , puerta NUM001 y C/ DIRECCION001 nº NUM002 NUM003 . de Jaén y con Documento Extranjero nº NUM004 y teléfono NUM005 habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, dicha acusada, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Mónica Ana Liceras Vallina y la Procuradora doña Raquel Vilas Pérez, como acusación particular, en representación procesal de Exportaciones Paser S.L.. Siendo Ponente la Ilma. Sra. doña María Jesús Coronado Buitrago, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en el artículo 248 en relación con los artículos 249, 250.6 y 74 del Código Penal y reputando como responsable del mismo a Claudia sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de cinco años de prisión y accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y pena de multa de doce meses a razón de cuota diaria de doce euros con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal y costas.

La acusación particular de Exportaciones Paser S.L., en mismo trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248, 249 y 250.1.6º y 7º en relación con el artículo 47.1 todos ellos del Código Penal , en su defecto, de un delito de receptación y conductas afines conforme a los artículos 298.1 del Código Penal . Asimismo, los hechos los considero constitutivos de un delito de asociación ilícita del artículo 515 del Código penal , considerando como autores a los acusados Claudia y a don Pedro Miguel a los que, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicita se les impusiera la pena de seis años de prisión y seis meses de multa con cuota diaria de trescientos euros para cada uno de los acusados por el delito de estafa y, para el caso de que se entendiese de que no eran autores de estafa, solicita la pena de seis años de prisión y multa del triple del valor de los bienes e inhabilitación especial para el ejercicio del comercio por tiempo de tres años a cada uno por el presunto delito de receptación y conductas afines, por el delito de asociación ilícita solicita la imposición de la pena para cada acusado de tres años de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de diez euros; así mismo solicita en concepto de responsabilidad civil el que ambos acusados indemnizará de forma conjunta y solidaria a la mercantil Exportaciones Paser S.L. en la cantidad e 105.612?60 euros más el abono de los intereses legales y costas, incluidas las de la acusación particular.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Instrucción se dictó auto en fecha 21 de julio de 2008 por el que disponía el Sobreseimiento Provisional y archivo de la causa en relación a Pedro Miguel .

TERCERO.- La representación del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado.

CUARTO.- En el acto del Juicio Oral, el Ministerio Fiscal, la acusación particular y la defensa del acusado elevaron a definitivas sus respectivas conclusiones provisionales

Hechos

UNICO.- Claudia , natural de Argelia Valle (Colombia), mayor de edad con residencia legal en España, y sin antecedentes penales, en fecha 7 de Agosto de 2.006 compareció en la Notaria de don Pedro de Elizalde y Aymerich, Notario de esta Capital, aceptando el cargo de Administradora Única de la Sociedad "Desarrollos Empresariales Arizona, S.L.", que carecía de actividad comercial, si bien en sus estatutos recogía como objeto social, entre otras actividades, la comercialización de diferentes productos.

Con personas no identificadas de la mencionada entidad, que se servía de la pagina web http;//WWW.dearizona.com y que anunciaba en el portal de internet SoloStocks.com la distribución de bebidas y refrescos a precios competitivos, se puso en contacto Desiderio como representante legal de la empresa "Intercervecera S.L." celebrando un contrato de compraventa con la misma en fecha 18 de Octubre de 2.006 por el que ésta adquiría 20.640 botellas de cerveza Heineken y 20.640 botellas de cerveza Budweisser de la empresa "Desarrollos Empresariales Arizona, S.L." ingresando en la cuenta que ésta última tenía en la entidad Banco Sabadell nº 0081-0572-32-00012822-34 la cantidad de 15.892,80 euros para la recepción de la mercancía en el puerto de Alicante en el plazo de tres días, sin que "Desarrollos Empresariales Arizona, S.L." hiciese entrega de aquella en el plazo establecido ni en ninguno otro.

En fechas inmediatas anteriores al 3 de Noviembre de 2.006, Javier como consecuencia de las relaciones comerciales que mantenía con la empresa "Exportaciones Passet, S.L.", de la que era administrador Serafin , actuó como intermediario comercial entre "Desarrollos Empresariales Arizona, S.L." y aquélla, logrando que entre ambas se celebrase un contrato en aquella fecha para la recepción por parte de "Exportaciones Passet, S.L." de 145.152 latas de bebida Reb Bull que "Desarrollos Empresariales Arizona, S.L." suministraría por un precio total de 105.612,60 euros que fueron ingresados por "Exportaciones Paset, S.L." en la cuenta de "Desarrollos Empresariales Arizona, S.L." nº 00750001830606948661 del Banco Popular el día 8 de Noviembre siguiente sin que la mercancía fuese entregada en aquella fecha ni posteriormente en el lugar convenido.

Claudia en nombre de "Desarrollos Empresariales Arizona S.L." concertó con "Centro Empresarial de Negocios Sur S.L." en la c/ Lenguas nº 16, bajo de Madrid la recepción de llamadas, documentos y correo a nombre de aquella empresa, y la toma de contactos con clientes, fijando en el domicilio de aquella sociedad su dirección comercial.

El día 17 de Noviembre de 2006 Claudia fue detenida en la sucursal del BBVA de la calle Enrique Larreta nº 4 de esta Capital a donde había acudido para retirar fondos de la cuenta 018209510201522706 perteneciente a la empresa "Desarrollos Empresariales Arizona, S.L.". En el momento de la detención le fueron intervenidos la cantidad de 375 euros que obraban en su poder.

Por Providencia de 14 de Diciembre de 2.006, el Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid procedió a ordenar el bloqueo de las cuentas 01820951250201522706 del Banco BBVA, y 00750001830606948661 del Banco Popular de las que es titular la empresa "Desarrollos Empresariales Arizona, S.L." con un saldo de 19.525,20 euros la primera y 22.129,98 euros la segunda.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal en relación con el artículo 249, 250.6 y 74 del Código Penal .

Establece el artículo 248 del Código Penal que cometen estafa los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Según la literalidad del precepto y consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo son elementos típicos del delito: la acción engañosa, el ánimo de lucro y el perjuicio a tercero (SSTS.348/2.003, 17/2.004, 1.485/2.004, 1.558/2.004, 3/2.005, 512/2.005 y 868/2.006, entre otras ).

A) 1. En cuanto a la acción engañosa, ésta ha de ser precedente o concurrente y viene a constituir la ratio essendi de la estafa como elemento criminalizador y de culpabilidad, inspirador de la conducta del sujeto activo del delito, debiendo inspirar la conducta o actuación del sujeto desde el inicio del negocio fraudulento, por lo que tiene que ser precedente o antecedentes a diferencia del llamado dolo civil que tiene el carácter de subsequens, surgiendo posteriormente a la conclusión del negocio lícito contraído de buena fe, en su fase de cumplimiento o ejecución.

Es preciso también que el engaño sea bastante para producir error en otro, es decir capaz de traspasar el ilícito civil y suficiente, es decir idóneo, relevante y adecuado.

2. El ánimo de lucro ha de consistir en cualquier ventaja, provecho o beneficio o utilidad que se proponga obtener el reo con la antijurídica conducta, aunque no es preciso que aquel llegue a alcanzarse, bastando incluso la cooperación culpable al lucro ajeno.

Este ánimo constituye el elemento subjetivo del injusto, que junto al dolo general de engañar, forma la estructura del tipo. Su presencia se debe alcanzarse a través de hechos externos que han de ser valorados en el ámbito de la prueba indiciaria.

3. Finalmente en cuanto al perjuicio al tercero es necesario que se produzca un perjuicio patrimonial, dado además que la cuantía constituye la base para la determinación de la pena y sin ella no es posible la determinación de la sanción, si bien el criterio para la determinación del daño, aun siendo patrimonial, es un criterio objetivo-individual en el que se debe tener en cuenta además la situación del titular del perjuicio.

B). En el presente caso la prueba practicada permite afirmar que concurren todos los elementos típicos del delito de estafa que fue calificada por el Ministerio Fiscal en el trámite de informe como de estafa de libro.

1. a) Así en cuanto al engaño ha quedado acreditado que en fecha 6 de Julio de 2.006 fue constituida mediante escritura notarial ante el Notario Antonio de la Esperanza Rodríguez la empresa "Desarrollos Empresariales Arizona, S.L." por Cosme y Penélope . Así como que en fecha 7 de Agosto siguiente, la acusada Claudia , mediante escritura notarial ante el Notario Pedro Elizalde y Aymericha, se hacía cargo de dicha empresa como única socia y Administradora única, cesando en dicho cargo con esa fecha Penélope cambiando el domicilio social de la empresa del Paseo de la Castellana nº 164 de Madrid a la DIRECCION000 nº NUM000 , planta NUM006 puerta NUM001 igualmente de esta Capital. (Folios 447 a 449 de la causa, así como Pieza Separada de documentación).

La empresa "Desarrollos Empresariales Arizona, S.L." aparece registrada en el Registro Mercantil de Madrid con fecha 11 de Septiembre de 2.006 con el CIF B-844755628 (Tomo 23019, libro 0, folio 40, sección 8, hoja M412389) habiendo satisfecho el impuesto en la Dirección General de Tributos en fecha 11 de Julio de 2.006. (Folios 442 a 451de las actuaciones y Pieza separada de documentación).

La empresa se promocionaba y ofrecía los productos sirviéndose de las páginas Web www.dearizona.com e info@dearizona.com que se anunciaban en el portal de internet SoloEtocks.com Tu mercado mayorista (folios 203 y siguientes de las actuaciones).

"Desarrollos Empresariales Arizona, S.L." contrató en fecha 13 de Noviembre de 2.006 los servicios de "Lexinton Instant Officing Solutions" por un periodo de doce meses (Pieza de Documentación). Y en fecha 16 de Noviembre de 2.006 los del Centro Empresarial de Negocios Sur para la recepción de llamadas telefónicas, de faxes y correo que se retiraría personalmente de las oficinas del Centro de Negocios.

b) Todo ello creó la apariencia de que la empresa "Desarrollos Empresariales Arizona, S.L." contaba con solvencia para la comercialización de bebidas refrescantes, lo que indujo a error a otras empresas que accedieron a contratar con aquella el suministro de determinadas bebidas que en ningún momento "Desarrollos Empresariales Arizona, S.L." tenía intención de servir, ya que en realidad no realizaba ninguna actividad comercial.

2. El ánimo de lucro ha quedado acreditado a través del incumplimiento de los contratos suscritos con los perjudicados.

Y así en relación con la empresa "Intercervecera S.L." de Tenerife de la que es gerente Desiderio "Desarrollos Empresariales Arizona, S.L." realizó un contrato verbal a través del teléfono 630.12.83.39 que dio lugar a la factura pro forma de fecha 18 de Octubre de 2.006, folio 199 de la causa, por el que adquiría de "Desarrollos Empresariales Arizona, S.L." 41.280 botes de cerveza de las marcas Heineken y Budweiser por valor de 15.892,80 euros que ingresado en las cuentas de esta última nunca se sirvieron, tal y como declaró aquel en el acto del Juicio Oral.

"Exportaciones Paser S.L." de la que Serafin es administrador celebró un contrato a través de Javier con "Desarrollos Empresariales Arizona, S.L." por el que adquiría 145.152 latas de refresco por importe de 105.612,60 euros, según factura pro forma de fecha 2 de Noviembre de 2.006, folio 35 de la causa, que aquella nunca llegó a recibir y así lo ha declarado en el Juicio el perjudicado.

Según documentación bancaria que obra en la causa. "Desarrollos Empresariales Arizona, S.L." tenía abiertas las siguientes cuentas corrientes: En el Banco Popular Español la cuenta número 0075 0001 83 0606948661 aperturada en fecha 20 de Septiembre de 2.006, folios 425 a 27 de la causa. En el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (B.B.V.A.) la cuenta número 0182 0951 25 0201522706, aperturada en fecha 6 de Noviembre de 2.006, cuya copia del contrato de apertura se encuentra en la Pieza de documentación unida al procedimiento. Y en el Banco Sabadell Atlántico la cuenta 0081 0572 32 0001282234 aperturada en fecha 20 de Septiembre de 2.006, folios 414 a 418 de las actuaciones.

3. El perjuicio ha quedado acreditado por la constancia en autos de los pagos realizados por las empresas perjudicadas.

"Intercervecera S.L." ingresó en cuanta del Banco Sabadell Atlántico nº 0081 0572 32 0001282234 de la que era titular "Desarrollos Empresariales Arizona, S.L." por transferencia desde su cuenta en la entidad "La Caixa" en fecha 19 de Octubre de 2.006, la cantidad de 15.892,80 euros, produciéndose un reintegro de 15.000 euros tres días después del ingreso tal y como se desprende del extracto que obra en las actuaciones, folios 201 y 261 de la causa.

"Exportaciones Paser, S.L." ingresó en la cuenta del Banco Popular de "Desarrollos Empresariales Arizona, S.L." por transferencia en fecha 3 de Noviembre de 2.006, la cantidad de 105.612,60 euros, folio 34 y 247.

C). El artículo 250 del Código Penal cualifica el delito de estafa atendiendo a diferentes circunstancias y entre ellas se contempla en el apartado 6 del número 1 del precepto la de revestir especial gravedad los hechos atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que se ha dejado a la víctima y a su familia.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, y así sentencia 173/2.000 , viene interpretando que hay que considerar independientes el valor de la defraudación, la entidad del perjuicio, y la situación económica en la que se deja a la víctima o a su familia, de tal manera que puede concurrir la agravación a la que viene haciéndose referencia cuando se produzca cualquiera de los resultados, no siendo necesaria su acumulación.

Para la determinación del valor de la defraudación, como también ha declarado el Tribunal Supremo (SS. 1394/97 y 416/96 ), se ha de tener en cuenta la fecha de la comisión de los hechos, ya que el importe de una determinada defraudación es un valor relativo que hay que medir en relación con los indicadores económicos que establecen la capacidad adquisitiva del dinero en unas circunstancias determinadas.

Sobre la entidad o gravedad de la cuantía de lo defraudado deben valorarse, como viene señalando reiteradamente la jurisprudencia del Alto Tribunal, criterios que deben conjugar los factores objetivos y subjetivos que concurran en cada caso, de tal manera que las cifras que las resoluciones de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido fijando para el tipo agravado tiene solamente un sentido orientativo sin poder perder la perspectiva por lo demás de que en la actualidad está fijada en la cantidad de 36.060,73 euros (SSTS. 238/2.003, de 12.2; 17/2.004, de16.1; 57/2.005, de 26.1; 915/2.004, de 15.7; 904/2.006, de 22.9 ).

En el presente caso el perjuicio causado a una de las empresas perjudicadas, "Exportaciones Paset, S.L." es de 105.612,60 euros que no solo supera en exceso la cantidad fijada por el Tribunal Supremo, como criterio de orientación, para la determinación de la especial gravedad de la estafa, sino que de la actitud de su Administrador, Don Serafin , a lo largo del proceso y de sus propias manifestaciones en la Vista Oral, se infiere que causó un importante descalabro para la economía de la empresa y de la suya personal al haber supuesto la pérdida del dinero empleado en la compra de los refrescos, lo que le obligo a tener que abordar una hipoteca sobre otros de sus bienes para hacer frente a la grave situación que le planteo el incumplimiento de la empresa "Desarrollos Empresariales Arizano, S.L.". Ello permite entender que concurre en el supuesto que se enjuicia la cualificación agravatoria prevista en el artículo 250.1.6 del Código Penal .

SEGUNDO. Es autora de los hechos en concepto de cooperadora necesaria del artículo 28, b) del Código Penal por su participación en los mismos la acusada Claudia .

1. Ésta en su declaración en la Vista Oral ofreció una versión, que si bien está amparada por el ejerció de su derecho de defensa, resultó totalmente inconsistente e increíble. Se sustentó en la ignorancia total del alcance de la asunción por su parte de la condición de Administradora Única de una sociedad, que le fue ofrecida a cambio de un sueldo, por un hombre del que sabe que se llama Alfonso y que él mismo se hacia llamar " Alfonso ", el cual era cliente suyo por el ejercicio de la prostitución, actividad a la que se había dedicado desde siempre. Añadió también que carecía de estudios y que ignoraba de qué iba todo el negocio propuesto por aquel hombre en quién tenía confianza y que le dijo que todo era normal. Manifestó que aquel le decía, dándole instrucciones por teléfono ya que viajaba mucho, cómo tenía que actuar en los bancos y locutorios en los que recibía correos electrónicos en la cuenta y dirección que aquel le había abierto a su nombre. Admitió que hacía reintegros de cantidades de dinero de las cuentas de la sociedad siguiendo las instrucciones de aquel para luego hacerle entrega de las mismas en diferentes hoteles de Madrid y de otras provincias donde la citaba. Así como que con posterioridad a su detención el día 17 de Noviembre de 2.006 no ha vuelto a ver ni ha logrado localizarle en sus teléfonos.

2. La prueba documental que se encuentra unida en la causa, que ha sido apreciada directamente por este Tribunal en atención a la previsión que se contiene en el artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha acreditado que fue la acusada la que compareció personalmente en la Notaria de don Pedro Elizalde y Aymerich en fecha 7 de Agosto de 2.006 como única socia y Administradora Única, en nombre y representación de la Sociedad "Desarrollos Empresariales Arizona, S.L.", para modificar el domicilio social de la empresa que quedaba establecido en el suyo propio, en la DIRECCION000 nº NUM000 , NUM006 , puerta NUM001 de esta Capital.

Que fue la persona que suscribió el contrato de arrendamiento de servicios con la entidad "Lexington Instant Officing Solutions" en fecha 13 de Noviembre de 2.006 abonando la cantidad de 359 euros en concepto de depósito. Así como la que arrendó los servicios de la entidad "Centro Empresarial de Negocios Sur, S.L." en la calle Lenguas nº 16 bajo B de Madrid que daba domicilio a las facturas que expedía "Desarrollos Empresariales Arizona, S.L." y la que facilitó al Centro de Negocios los datos de contacto con nombres, teléfonos, faxes y direcciones de correo electrónico de las personas autorizadas por la aludida empresa, tal y como aparece en la documentación que se encuentra en la Pieza separada de documentación.

Y también que en nombre de la Sociedad "Desarrollos Empresariales Arizona, S.L." aperturó en fecha 20 de Septiembre de 2.006 la cuenta 0075 0001 83 0606948661 del Banco Popular. En fecha 6 de Noviembre de 2.006 la cuenta 0182 0951 25 0201522706 del BBVA. Y la que fue abierta con el nº 0081 057232 0001282234 en el Banco Sabadell.

Y quien contrato las líneas de teléfonos móviles con la empresa "Telefónica Movistar" a nombre de "Desarrollos Empresariales Arizona, S.L." 630128286, 636352385 y 630128339 que en las actuaciones consta que eran los utilizados por las personas a las que había localizar de la empresa "Desarrollos Empresariales Arizona". Los contratos que están incorporados a la Pieza Separada de Documentación.

3. Aún así puede ser que la acusada no fuese la única persona implicada en los hechos. A ello se volverá con posterioridad. Pero baste en este momento aludir a que en este sentido fue relevante el testimonio de Don Serafin de la empresa "Exportaciones Paser, S.L." que puso de manifiesto que la operación con "Desarrollos Empresariales Arizona, S.L." la hizo exclusivamente con Javier y que no conocía a nadie más relacionado con la citada empresa y por lo tanto ni a Alfonso ni a Ernesto . Pero Desiderio , el otro de los perjudicados, declaró que contactó con una persona llamada Eugenio que le puso en contacto con otra que era Alfonso y habló con él no resolviendo nada porque le dio largas. Por otro lado Matías , administrador del Centro Empresarial de Negocios Sur, manifestó que se ponía en contacto telefónicamente con la Administradora de la sociedad, y en un caso habló con un señor relacionado con la empresa a través de otro teléfono. Sara , empleada del Centro de Negocios que nunca contacto con la acusada, que contactaba con un señor sin recordar el nombre, y tenía dos o tres nombres de contacto que eran hombres. Y finalmente Javier , que creía que era una persona llamada Alfonso con la que hablaba en "Arizona".

El documento que fue aportado por el Centro Empresarial de Negocios Sur a la Comisaría de Policía de Usera firmado por la acusada, que constituye el Anexo III-Instrucciones de clientes, y que es el último de los documentos que aparecen en la Pieza Separada de Documentación, recoge que Claudia facilitó seis nombres de personas autorizadas por la empresa "Desarrollos Empresariales Arizona, S.L." que eran Ernesto , Alfonso , Julia , Edmundo , Eugenio y Fausto .

Sin embargo la acusada en ningún momento del procedimiento ha facilitado dato alguno que permitiese la identificación de cualquier otra persona interviniente en los hechos y así aunque manifestó en la Vista Oral que entregó a los funcionarios de la Comisaría de Policía de Usera una fotografía del hombre conocido como Alfonso , lo cierto es que no consta tal documento entre los que fueron remitidos junto a los atestados policiales, ni aparece entre los intervenidos a la acusada en el momento de su detención, ni procedente del registro efectuado en su domicilio, sin constancia tampoco al estar relacionado en la hoja del Libro Oficial de Custodia de Detenidos de la citada Comisaría correspondiente al periodo de tiempo que estuvo custodiada la acusada y en la que se hacen constar los objetos personales que le fueron intervenidos, tal y como se desprende del folio 342 y 380. Extremo sobre el que Policías Nacionales números de carne profesional NUM007 y NUM008 que intervinieron en el atestado y en la diligencia de entrada y registro en el domicilio de la acusada manifestaron en su declaración en la Vista Oral que no existía otro tipo de documentación distinta a la que fue incorporada a las actuaciones policiales.

4. De ahí que no quepa otra posibilidad que la de atribuir a Claudia una intervención fundamental en los hechos, a titulo, al menos, de cooperadora necesaria, ya que era la única persona que podía disponer del dinero que se ingresaba en las cuentas de la sociedad "Desarrollos Empresariales Arizona, S.L." realizando reintegros y trasferencias de importantes sumas de dinero, como se comprueba en los extractos de las tres cuentas con las que contaba la sociedad "Desarrollos Empresariales Arizona, S.L.", folios 240, 247 y 432, por lo que si bien hubiese podido estar de acuerdo con otras personas e incluso inducida por las mismas, sin su intervención los hechos delictivos no se habrían producido.

5. Su declaración en la Vista Oral en descargo de su participación en las estafas cometidas ha faltado a la verdad. Y así a pesar de que con su versión quiso trasladar a esta Sala una cierta ingenuidad y desconocimiento, por falta de formación y de recursos, para asumir cualquier actuación en el mundo empresarial, resulta que de la documentación que fue intervenida en el momento de la detención de la acusada y en la entrada y registro realizada en el domicilio de Madrid en la DIRECCION000 donde manifestó residir, y que se haya incorporada a la causa en Pieza Separa, se desprende una desenvoltura y habitualidad en la participación de gestiones mercantiles y comerciales que alejan la idea de una persona desconocedora o ajena de la actividad empresarial que se trataba de aparentar.

Así fue hallada una certificación según la cual la empresa "Mex Export-Omport" con sede en Monterrey-Nuevo León (Mexico) la nombraba en fecha 30 de Septiembre de 2.005 para su representación comercial en España, apareciendo un documento consistente en factura de fecha 14 de Noviembre de 2.005 extendida contra la empresa Philoklitis Investiments Manag. LTD, de Chipre, por la que aquella vendía envases de Red Bull por importe de 48.869,20 euros que se debían ingresarse en la cuenta NUM009 del BBVA de la que era beneficiaria Claudia . Igualmente aparece incorporada factura contra la empresa Costy Trading LTD de Chipre para la venta de refrescos de los mencionados y otros más, por importe de 71.430, 00 euros para ingresar en la cuenta del Banco de Santander NUM010 de la que era beneficiaria también la acusada, constando justificante de transferencia a favor de la misma. Y declaraciones de cobros de distintas transferencia por parte de la acusada de fechas 25 de Abril de 2.006 por la recepción de 7.128 y 12.972,96 euros por la venta de partidas de bebida coca-cola.

Claudia , tal y como está acreditado documentalmente en la causa, contaba con diferentes cuentas corrientes aperturadas a su nombre, la nº NUM009 del BBVA en la que según aparece en los extractos que se encuentran unidos a la Pieza Separada de Documentación, le eran abonadas cantidades importantes por trasferencias a su favor y así la de 17.11.05 por importe de 19.465,29 euros, constando también la declaración de cobro de dos trasferencias una de Holanda por importe de 7.128 euros en concepto de venta de una partida de bebida coca-cola de fecha 25 de Abril de 2.006 y otra remitida desde Inglaterra por valor de 12.972,96 euros en concepto de otra venta de partida de coca-cola en fecha 25 de Abril de 2.006. La nº NUM010 del Banco Santander Central Hispano. Y la nº NUM011 de Caja Madrid. Así como la nº NUM012 del BBVA.

Entre la documentación que le fue intervenida fue hallada también documentación relativa a la cuenta del BBVA nº NUM013 del BBVA a nombre de su hijo Abilio constando igualmente el ingreso realizado por aquella en esta cuenta por valor de 1.200 euros. Y la nº NUM014 a nombre del mismo en la misma entidad.

Fueron también hallados entre la documentación intervenida justificantes de envíos a través de la compañía "Western Unión" de 3.000 euros por parte de la acusada a una localidad de Camerún en fechas 17 de Julio de 2.006, 8 de Noviembre de 2.006, 8 de Mayo de 2.006, 10 de Noviembre de 2.006 y 6 de Noviembre de 2.006, además de otros dos en los que no se puede apreciar la fecha. Y un envío de 2.913,20 euros a través de la Compañía "Money Transfers" dirigido a Laura en la ciudad de Cartago (Colombia) a ingresar en el Bancocolombia S.A. con fecha 27 de Octubre de 2.006.

Todo ello evidencia la familiaridad con que la acusada manejaba los trámites y documentación bancaria, así como su intervención en gestiones comerciales, todas ellas relacionadas con la venta al por mayor de bebidas, lo que pone en entredicho que pudiese desconocer el uso que se hacía de su titularidad en la empresa "Desarrollos Empresariales Arizona, S.L.".

TERCERO.- Nos encontramos en presencia de estafas continuadas. Esto suscita la cuestión de la aplicación del número 1 ó 2 del artículo 74 del Código Penal dado además que se ha apreciado en una de las estafas la modalidad agravada del artículo 250.1, 6 .

Pues bien en el presente caso es de aplicación la previsión que se contiene en el artículo 74.2 del Código Penal. El número 1 del precepto establece que cuando en la ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos o infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuado con la pena señalada a la infracción más grave, que se impondrá en la mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitas inferior de la pena superior en grado.

El supuesto que se enjuicia comprende la comisión de dos delitos de estafa, uno de ellos cualificado por la gravedad del valor de la defraudación. De ahí que a pesar de que existe una continuidad delictiva, ésta no se produzca en relación al delito agravado. Por ello es de aplicación la previsión que se contiene en el número 2 del precepto que permite tener en cuenta el perjuicio total causado, dado que otra solución vulneraria el principio de especialidad y de proporcionalidad en la sanción.

Señala el número 2 del precepto, que si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. Y el Juez o Tribunal, en estas infracciones, impondrá motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.

El legislador ha configurado el número 2 del artículo 74 como una posibilidad de desplazamiento del apartado primero cuando se trata de delitos de naturaleza patrimonial haciendo posible que la continuidad delictiva no conlleve siempre la imposición de la pena en la mitad superior (SSTS 617/2.006, de 21 de Junio y 678/2.006, de 7 de Junio , entre otras).

Por ello en el presente caso es posible recorrer la extensión total de la pena que se sitúa en atención a la previsión del artículo 250 del Código Penal entre uno y seis años de prisión y entre seis y doce meses de multa.

Procede en el presente caso una vez valoradas todas las circunstancias concurrentes y así que la acusada carece de antecedentes penales y que en los hechos enjuiciados es muy posible que tuviese lugar la intervención de otras personas que pudiesen ser quienes diseñaban las operaciones, imponer a la misma una pena que no supere la mitad superior y por lo tanto la de tres años de prisión y multa de ocho meses con una cuota de tres euros, dada la capacidad económica que deriva de la información de obra en la causa según la cual en la actualidad la acusada carece de bienes y las cuentas bancarias abiertas a su nombre han ofrecido un resultado que ha provocado la declaración de insolvencia por parte del Juzgado de Instrucción.

CUARTO.- El artículo 109.1 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados.

1. En el presente caso la acusada Claudia indemnizara a la empresa "Intercervecera, S.L." en la cantidad de 15.892,80 euros. Y a la empresa "Exportaciones Paser, S.L." en la cantidad de 105.612,60 euros, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la sociedad "Desarrollos Empresariales Arizona S.L.".

2. Ciertamente el Ministerio Fiscal interesó en su escrito de calificaciones provisionales que elevó a definitivas en la vista oral la indemnización también de la empresa italiana "EMME.GI.ERRE,S.R.L." sin embargo ninguna actividad probatoria ha acreditado el perjuicio denunciado.

En efecto la existencia de aquella entidad fue introducida en el pleito a través de las manifestaciones del testigo don Javier , que después de acudir a esta Capital a instancia de don Serafin en fecha 16 de Noviembre de 2.006, prestando declaración en aquella misma fecha en la Comisaría de Policía de Usera en relación a su intermediación con la empresa "Exportaciones Paser, S.L.", compareció en la ciudad de Barcelona ante los Mossos d'Escuadra en fecha 23 de Noviembre siguiente para denunciar que otro cliente, la empresa italiana, igualmente había realizado una operación con "Desarrollos Empresariales Arizona, S.L." sin recibir las mercancías. Ciertamente aportó ante el departamento policial factura pro forma y documento de la Banca di Roma. Luego ciertamente consta el ingreso en la cuenta que la empresa "Desarrollos Empresariales Arizona, S.L." tiene en el Banco Popular del importe de la factura.

Sin embargo, don Javier no ha acreditado documentalmente la relación comercial o mercantil que le vinculaba a aquella empresa y nadie de la misma ha sido traído al Juicio para declarar a cerca de la falta de recepción de las bebidas compradas y por lo tanto del perjuicio causado.

No procede en este caso tener por acreditada la estafa a la entidad italiana y por lo tanto la obligación de indemnización por parte de la acusada y de la responsable civil subsidiaria.

3. Dada la declaración de insolvencia de la acusada por Auto de fecha 25 de Septiembre de 2.008 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid , instructor de la causa, procede el desbloqueo de las cuentas 00750001830606948661 del Banco Popular, 018206510201522706 del BBVA y 0081057232001282234 del Banco Sabadell abiertas a nombre de la Sociedad "Desarrollo Empresariales Arizona S.L." para hacer entrega de los saldos que aparecen en las mismas a los perjudicados.

QUINTO. Por la Acusación Particular se ha formulado acusación también por el delito de asociación ilícita y receptación.

1. En cuanto al delito de asociación ilícita previsto y penado en el artículo 515.1 del Código Penal , el Tribunal Supremo en sentencia 234/2.001, de 3 de Mayo ha elaborado la doctrina que fija las condiciones que tienen que concurrir para su apreciación. Y estas son: la existencia de una pluralidad de personas; de una organización más o menos compleja, en función del tipo de actividad prevista; la consistencia o permanencia en el sentido de que el acuerdo asociativo debe ser duradero y no transitorio; y finalmente que el fin ha de ser la comisión delictiva.

Pues bien en el presente caso la petición de la Acusación Particular se inicio en el escrito de acusación cuando aquella se dirigía contra dos personas, la acusada y otra persona con la que aquella fue detenida. Sobre esta última persona, dada la falta de acreditación de su vinculación con los hechos objeto de enjuiciamiento se acordó por el Juzgado de Instrucción el sobreseimiento provisional de la causa, de tal manera que tan solo se ha contado definitivamente con la acusación contra Claudia , sin que exista hasta el momento la definitiva acreditación de la concurrencia de otras personas en los hechos, elemento imprescindible para la apreciación del un delito de construcción personal plural como es el de asociación ilícita.

Por ello sin ocultar la sospecha de que efectivamente las acciones de la acusada se instalasen en unos planes generales de actuación delictiva, no se cuenta con suficientes elementos como para la condena de la acusada por un delito del que se ignora, por falta de identificación hasta el momento de otras personas, si se ha producido con la concurrencia de otros contra los que poder dirigir la misma acusación.

Procede en consecuencia la absolución de la acusada por el delito de asociación ilícita por el que venía siendo acusada por la Acusación Particular.

2. En cuanto a la acusación por el delito de receptación, fue formulado por la misma Acusación de forma subsidiaria a la falta de apreciación en la conducta de la acusada de los elementos típicos de los delitos de estafa.

Cuantos pronunciamientos anteceden y la condena en consecuencia de Claudia por el delito de estafa hace innecesaria la valoración de la concurrencia de los elementos típicos del delito de receptación en su conducta.

SEXTO. -En la línea de lo expuesto con anterioridad, sobre la posible concurrencia de otras personas en los hechos delictivos objeto de enjuiciamiento, considera este Tribunal que la instrucción practicada fue incompleta en orden a lograr la determinación e identificación de la existencia de otras personas relacionadas con los hechos. Y así la necesidad de profundizar en la investigación y proseguir por determinadas vías de instrucción judicial que pudiesen conducir al descubrimiento de cómo se gestaron las operaciones fraudulentas y la intervención de otras personas en las mismas, aconseja la deducción de testimonio de las actuaciones y su remisión al Juzgado de Instrucción a los fines propuestos.

En este sentido cobra relieve conocer qué gestiones se realizaron y por parte de quién, con anterioridad a que la acusada formalizase la compra de las tres mil seis participaciones sociales de las sociedades "Darlintong Develops, S.L." y "Rotherbaun Corporation, S.L." para la constitución de la sociedad "Desarrollos Empresariales Arizona, S.L.". Ello podría conocerse con la declaración de la anterior Administradora Única de la sociedad, doña Penélope e incluso de don Cosme , que también concurrió al otorgamiento de escritura notarial, ambos con domicilio en la calle Tirso de Molina nº NUM000 de Madrid que podrían declarar a cerca de las personas con las que abordaron aquella negociación.

Se encuentra pendiente de comprobación la titularidad del teléfono 627 46 29 35 y del teléfono o fax 954 32 22 47 que fue facilitado por la acusada al Centro Empresarial de Negocios Sur, S.L., para establecer relación con personas autorizadas de "Desarrollos Empresariales Arizona, S.L.", tal y como consta en el Anexo del contrato suscrito entre ambas que se encuentra incorporado a la Pieza Separada de Documentación.

No se ha profundizado en las relaciones que pudiese existir entre esta última sociedad y "Miravista Productión, S.L." y si bien es cierto que Javier negó otra relación con "Arizona" que la comercial manteniendo en el Juicio su intervención en los hechos como mero intermediario, es lo cierto que llamó la atención de este Tribunal que actuando en nombre de "Miravista" no recordase en su declaración en la Vista Oral exactamente el tiempo que trabajó para la misma que en cualquier caso manifestó que fue corto, ni siquiera la dirección en la que aquella se encontraba, ni el nombre del dueño de la empresa, ni de alguno de sus clientes, a lo que se une que la actividad comercial de la empresa nada tenía que ver con la comercialización de bebidas al haber declarado que estaba relacionada con los embalajes plásticos de videos.

Por ello procedería igualmente que se incorporase a la causa certificación de la empresa "Miravista Productión, S.L.", con domicilio en la calle Córcega nº 503, bajo de Barcelona y así poder contrastar la identidad de las personas que dirigían la misma y acreditación documental de la relación mercantil entre Javier y la empresa, a fin de acreditar si tuvo efectiva participación en los hechos.

No hay duda de que la intervención de don Matías y don Javier personalmente y en nombre de las sociedades que manifestaban representar contribuyó a la realización de las actividades delictivas de "Desarrollos Empresariales Arizona, S.L." al constituirse la primera "Centro Empresarial de Negocios Sur" en la imagen de la empresa "Desarrollos Empresariales Arizona" y manifestar Javier a Serafin de "Exportaciones Paser S.L." que conocía a "Arizona" , que todo era legal y que su empresa "Miravista" estaba detrás y respondía del éxito de la negociación realizada.

No puede dejar de tenerse en consideración que "Miravista Producción, S.L." en cuyo nombre manifestó actuar Javier percibió la cantidad de 3.984 euros de comisión por la intermediación en la gestión con "Exportaciones Paser, S.L." tal y como se desprende del extracto de la cuenta del Banco Popular de "Desarrollos Empresariales Arizona, S.L." que obra en el folio 247 de las actuaciones.

En este sentido la denuncia posterior efectuada por Javier ante los Mossos d'Escuadra no justificaría más que un nuevo incumplimiento por parte de la sociedad denunciada, lo que no salvaba que hubiese podido existir connivencia previa entre ambas.

Procede en consecuencia que se prosiga la investigación y dada la confianza que la actuación personal de Matías en nombre de "Centro Empresarial de Negocios Sur S.L. y de Javier , creo en don Serafin de "Exportaciones Paser S.L.", que presten declaraciones en la causa en condición de imputados.

Por ello, procédase a la deducción del testimonio del procedimiento en su integridad para su remisión al Decanato de los Juzgados de Instrucción de éste Capital a fin de que se prosiga la investigación con la práctica de las diligencias a las que se ha hecho referencia y de cualquier otra que pudiese ser útil y necesaria para la investigación.

SEPTIMO. -Se imponen a la condenada las costas de este juicio incluidas las de la Acusación Particular.

Visto los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Claudia como autora responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito continuado de estafa a la pena de tres años de prisión y multa de ocho meses con una cuota de tres euros diarios y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de la pena de multa impagadas y la inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como a indemnizar a la empresa "Intercervecera, S.L." en la cantidad de quince mil ochocientas noventa y dos con ochenta (15.892,80) euros y a "Exportaciones Paser, S.L." en la cantidad de ciento cinco mil seiscientos doce con sesenta (105.612,60) euros con lo establecido en los artículos 576 y 580 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la sociedad "Desarrollos Empresariales Arizona, S.L." a cuyo efecto proceder el desbloqueo de las cuentas de dicha entidad nº 00750001830606948661 del Banco Popular, nº 018209510201522706 del BBVA y 0081057232001282234 del Banco Sabadell para la entrega de las cantidades depositadas en las mismas de forma prorrateada a las perjudicadas.

Que debemos absolver y absolvemos a Claudia del delito de asociación ilícita por el que ha sido acusada por la representación de la Acusación Particular.

Que procede expedir testimonio del procedimiento en su integridad para su remisión al Juzgado Decano de los de Madrid para su ulterior reparto al Juzgado de Instrucción que corresponda a fin de que prosiga la investigación en los términos que se especifican en el Fundamento de Derecho Sexto de la presente resolución debiendo practicarse cuantas otras diligencias que se consideren útiles y necesarias a la investigación sobre la concurrencia de otras personas intervinientes en los hechos.

Que procede también la condena al abono de las costas del presente Juicio a Claudia incluidas las de la Acusación Particular.

Notifíquese esta Sentencia a la condenada, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.