Sentencia Penal Nº 731/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 714/2015 de 30 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

L 914934564

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0012860

251658240

Rollo de Apelación nº 714-2015 RAA

Juicio Oral nº 379/2012

Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid

SENTENCIA

Nº 731 / 2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

D. Jesús Fernández Entralgo

D. José Luis Sánchez Trujillano

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a 30 de octubre de 2015.

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 714/2015 contra la Sentencia de fecha 31 de octubre de 2014 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 379/2012, interpuesto por la representación de don Armando , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 31 de octubre de 2014 que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

'Sobre las 03:00 horas del día 16 de julio de 2011, el acusado Armando , con DNI N° NUM000 , mayor de edad y sin ,antecedentes penales, conducía el vehículo ALFA ROMERO 146, matrícula H-.... por la calle Gravina de Madrid, haciéndolo con sus facultades psicofísicas mermadas por una previa ingestión de bebidas alcohólicas, por lo que circulaba dando frenazos sin motivo y reiniciando la marcha bruscamente, siendo observado por una dotación de la policía municipal de Madrid que circulaba detrás del acusado, y que al llegar a la calle Fernando VI de Madrid le dio el alto.

Practicadas al acusado la pruebas de alcoholemia sobre las 3:19 y 3:36 horas estas dieron unos resultados positivos de 0,73 y 0.74 miligramos de alcohol por litro de aire espirado'

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Armando por un delito contra la seguridad del tráfico , con la pena de SIETE MESES DE MULTA con una cuota diaria de 7 euros y privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por tiempo de UN AÑO Y TRES MESES y al pago de las costas procesales causadas'.

Segundo.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Armando se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.-Interpone recurso de apelación don Armando alegando en primer lugar quebrantamiento de las normas y garantías procesales por haber sido denegada la prueba solicitada por la defensa para que el Centro Español de Metrología certificara el margen de error del etilómetro verificado por dicho organismo y utilizado para determinar el porcentaje de alcohol por litro de aire espirado, solicitud que entiende justificada porque el margen de error resulta relevante ante la tasa de alcohol detectado en el aire espirado que está muy cercano con el establecido en el artículo 379 del Código Penal , y que los factores medioambientales seguro influyen y que el margen de error pudo determinar con mayor fiabilidad la existencia de haber sobrepasado el límite que configura el tipo penal por el que se le condena, y que el certificado del Centro Español de Metrología obrante el folio 8 de las actuaciones no especifica el margen de error. Igualmente razona la necesidad porque las condiciones medioambientales, cuando se realiza la toma, pueden variar, por lo que es necesario saber el margen de error con el que se ha de contar para la medición más fiable, y a pesar de que el Magistrado del Juzgado de lo Penal denegó dicha solicitud de prueba porque afirma debió solicitarse en la fase de instrucción, consta que la defensa en fecha 4 de noviembre de 2011 solicitó la práctica de dicha prueba que fue denegada, por lo que considera hubiera influido en la decisión que se tomó en el fallo de la sentencia dada la declaración de los policías actuantes que no reflejan la misma realidad de lo que observaron, afirmando que la denegación de la prueba solicitada vulnera el derecho de la defensa del acusado al no contar con los medios de prueba necesarios.

En el suplico del escrito formalizando el recurso de apelación, tras plantear dos motivos más del recurso de apelación, solicita se acuerde anular la sentencia que se recurre y dictar otra en que se absuelva al acusado con todos los pronunciamientos favorables.

2.-No consta en el acto del juicio oral el Abogado del acusado planteara como cuestión previa la práctica de la prueba que ahora cuestiona indebidamente denegada por el Juzgado de lo Penal, consistente en que el Centro Español de Metrología certificará el índice o margen de error que podía tener el etilómetro utilizado para la práctica de la prueba alcoholemia realizada por el acusado en el momento en que se le detuvo.

Al contrario, consta que el Abogado defensor señor Escudero Capote directamente manifestó que ante la denegación de la referida prueba en el Auto de 25 de julio de 2014 formulaba protesta. No reiteró la petición de la prueba no admitida por el Juzgado de lo Penal en el auto de 25 de julio de 2014.

3.-El artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciando Criminal establece:

«El escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación. El recurrente también habrá de fijar un domicilio para notificaciones en el lugar donde tenga su sede la Audiencia.

Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesalesque causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación.

4.-Entendemos en esta segunda instancia que las consecuencias o posibilidades procesales ante una denegación de prueba en primera instancia por el Juzgado de lo Penal no supone en todo caso una vulneración o un quebrantamiento de las normas y garantías procesales determinantes de forma automática de indefensión y, consecuentemente, de la invalidez y nulidad del juicio oral y de la sentencia, sino que para que exista indefensión, de conformidad con el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ésta debe ser efectiva.

El propio artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el párrafo segundo de su apartado 2 antes transcrito, establece que 'en el recurso se pidiera la declaración de la nulidad del juicio por infracción de normas obrantes procesales que causan indefensión del recurrente, en términos tales que no pudiera ser subsanadaen la segunda instancia, se citaran las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de indefensión. Asimismo deberá acreditarse haber pedido la subsanaciónde la falta o infracción en la primera instancia salvo en el caso de que se hubiera cometido en el momento en que fuera ya imposible la reclamación'.

5.-Consideramos que si el recurrente estimaba imprescindible el informe del Centro Español de Metrología para desarrollar en el legítimo ejercicio de su defensa, prueba que considera indebidamente inadmitida, ante la denegación de la prueba en el Auto de 25 de julio de 2014, el Abogado defensor -si verdaderamente la consideraba necesaria- debería haber reclamado de nuevo tal prueba al inicio de la sesión del juicio oral como cuestión previa.

Aunque, como dice el párrafo 2º del artículo 785.1 de la Ley de Enjuiciando Criminal establece que 'contra los autos de admisión o inadmisión de pruebas no cabrá recurso alguno', continúa diciendo el precepto: 'sin perjuicio de que la parte a la que fue denegada pueda reproducir su petición al inicio de las sesiones del juicio oral, momento hasta el cual podrán incorporarse a la causa los informes, certificaciones y demás documentos que el Ministerio Fiscal y las partes estimen oportuno y el Juez o Tribunal admitan'.

Coherentemente, el artículo 785.2 de la Ley de Enjuiciando Criminal permite replantear la prueba propuesta y denegada como cuestión previa: 'El Juicio oral comenzará con la lectura de los escritos de acusación y de defensa. Seguidamente, a instancia de parte, el Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial, vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas de la suspensión de juicio oral, nulidad de actuaciones, así como sobre el contenido y finalidad de la pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto. El Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas. Frente a la decisión adoptada no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia'.

6.-Por lo expuesto, ante la denegación de la prueba propuesta en el escrito de conclusiones provisionales de la defensa en el auto de 25 de julio de 2014, el Abogado defensor debería haber reiterado la solicitud de prueba como cuestión previa al inicio de la sesión del juicio oral, denunciando vulneración de los derechos fundamentales a la defensa y a la proposición de prueba y, en su caso, solicitando la suspensión del juicio oral para su práctica.

De persistir el Magistrado del Juzgado de lo Penal en la denegación de prueba, tras formalizar la oportuna protesta, si seguía considerando necesaria esa prueba correctamente propuesta y -según la defensa- indebidamente denegada, hubiera tenido que reclamar la práctica de esa prueba en esta segunda instancia tal como permite el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : 'en el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiera formulado su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables'.

El recurrente no ha reclamado en segunda instancia la práctica de la prueba testifical que en su momento propuso como medios de prueba de la defensa, pudiéndolo hacerlo conforme a la regulación del recurso de apelación en el Procedimiento Abreviado, por lo que no ha existido una auténtica indefensión, ya que no se han utilizado todos los medios procesales previstos para el ejercicio de la defensa y de la posibilidad de proposición de prueba en segunda instancia.

7.-Pero es que además, el posible quebrantamiento de las normas y garantías procesales, hubiera provocado la nulidad del juicio oral y consecuentemente de la sentencia y debemos recordar que en el recurrente no ha reclamado la nulidad del juicio oral -ni como pretensión principal ni subsidiaria, pues pide la absolución del acusado- y, conforme el artículo 240.2, párrafo 2º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , «en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal».

Segundo. 1.-En segundo lugar el recurrente alega error en la apreciación de la prueba considerando que existe contradicción entre los funcionarios de policía que declararon en el acto del juicio oral, ya que uno de ellos afirmó que la conducción y maniobra que realizó el acusado podía verse que estaba buscando aparcamiento, y cuestiona que si esa conducción descontrolada suponía un peligro para la circulación, los funcionarios policiales esperaron a darle el alto hasta que no entraron en una calle más amplia, versión que afirma cuesta creerla por las contradicciones y falta de racionalidad que encierran, por lo que considera que existe un error en la valoración de la prueba de forma que se aplique el principio in dubio pro reoal existir una duda razonable de la imputación del delito por el que se acusa a don Armando .

2.-La Magistrada del Juzgado de lo Penal declara probado que 'sobre las 3:00 horas del día 16 de julio de 2011 el acusado don Armando conducía el vehículo Alfa Romeo 146... por la calle Gravina de Madrid haciéndolo con sus facultades psicofísicas mermadas por una previa ingesta de bebidas alcohólicas, por lo que circulaba dando frenazos sin motivo y reiniciando la marcha bruscamente, siendo observado por la actuación de la Policía Municipal de Madrid que circulaba detrás del acusado al llegar a la calle Fernando VI, de Madrid, le dio el alto... Practicadas por el acusado las pruebas de alcoholemia sobre las 3,19 y 3,36 horas, éstas dieron resultados positivos de 0,73 y 0,74 miligramos de alcohol por litro de espirado... '.

Razona la Magistrada del Juzgado de lo Penal que 'el acusado admite que conducía y también que había tomado bebidas alcohólicas, si bien niega que su conducción estuviera afectado por tal consumo...', declaración que la Magistrada de instancia considera 'no ofrece credibilidad con la declaración testifical de los agentes... que no solamente observan los síntomas del ir bajo influencia de bebidas alcohólicas cuando se baja del vehículo sino que precisamente son alertados por su conducción lenta e irregular, precisan que tampoco era la propia de ir a aparcar toda vez que además en la calle está prohibido a ambos lados y por lo demás no puede obviarse que los agentes iban siguiendo con el vehículo y el acusado en ningún momento consta que lo observara, lo que evidencia también la grave limitación de sus facultades. Añadir que desde luego una eventual operación de rodilla... no afecta a la tasa de alcoholemia... y, en definitiva, los hechos objeto de acusación han quedado debidamente acreditados... existen indicios suficientes para tener por ampliamente acreditado que el acusado conducía habiendo ingerido bebidas alcohólicas y en segundo lugar que tal ingestión tenía influencia en la conducción, y se debe al resultado positivo de la prueba de alcoholemia y la presentación de síntomas físicos evidentes de ello y del propio hecho de la conducción irregular'.

3.-Plantea el recurrente una cuestión relativa a la valoración de la prueba a través de la que pretenden imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo de la Magistrada a quo.

Hemos escuchado de forma detenida -y en algunos pasajes repetidamente- la grabación del juicio oral, la declaración vertida por el acusado don don Armando y también las declaraciones de los testigos funcionarios de Policía Municipal del Ayuntamiento de Madrid números 2212.3, 10360.3 y 2344.9.

Además hemos examinado la prueba documental incorporada y dada por reproducida en el acto de juicio oral donde consta el resultado de la prueba de alcoholemia realizada por el acusado, con resultado que supera, en las dos tomas, los 0,60 miligramos de alcohol por litro de aire espirado.

4.-No es verdad, como dice el Abogado recurrente que uno de los funcionarios de Policía Municipal afirme que el acusado circulaba despacio porque estaba buscando aparcamiento. Precisamente esa hipótesis es rechazada -a preguntas reiteradas del Abogado defensor- por el funcionario policial quien lo justifica porque en esa calle Gravina no se puede aparcar en ninguno de los dos lados.

Por otro lado la estrechez de la calle justifica la inmovilización del vehículo ya en la calle Fernando VI.

5.-Se cuestiona por el recurrente que el acusado pusiera en peligro la seguridad vial, pero olvida el recurrente que se condena a don Armando como autor de un delito contra la seguridad vial del párrafo 2º del artículo 379 del Código Penal por conducir bajo influencia de bebidas alcohólicas, que en su inciso segundo establece que ' en todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro.

El acusado conducía con una tasa es superior a esa cantidad, en concreto 0,73 y 0 ,74 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, por lo que en cualquier caso su conducta configura el delito de riesgo precisamente tipificado en el inciso segundo del apartado 2 del artículo 379 del Código Penal .

6.-No hay dato fáctico de carácter objetivo que permita acreditar que la valoración de la prueba realizada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal sea errónea o arbitraria, pues está perfectamente razonada y justifica la inferencia de la valoración de las pruebas testificales, por lo que en esta alzada, por respeto al principio de inmediación, en cuanto que no se aprecia que la Magistrada a quohaya incurrido en error ni arbitrariedad al valorar la prueba y se considera su sentencia razonada y razonable, se comparte su criterio y se llega a la conclusión de que efectivamente los hechos ocurrieron tal y como la sentencia consigna, siendo igualmente adecuada la calificación jurídica de los hechos.

Tercero. 1.-En tercer lugar se alega que la penalidad establecida es desproporcionado con los hechos enjuiciados, aun estimando la concurrencia de una atenuante que de oficio se puede apreciar de dilaciones indebidas, sin que la pena impuesta sea la mínima sino una cuarta parte superior a la mínima, sin que conste que el acusado tuviera antecedentes penales, que no causó ningún daño y que la tasa de alcohol está cercana al límite determinante del tipo penal, afirmando los agentes policiales que iba despacio y que la situación de riesgo era la mínima, cuestionando la pena de multa tan alta impuesta.

2.-La Magistrada del Juzgado de lo Penal a la hora de determinar la pena razona que concurre la atenuante de dilaciones indebidas, siendo significativo el tiempo que transcurre desde que las actuaciones se reciben el Juzgado el día 9 de octubre de 2012 hasta el día 25 de julio de 2014, en el que se dicta primera resolución convocando juicio oral, tal atenuante ha de acogerse en todo caso con el carácter de simple pues tal lapso de paralización está muy lejos del previsto para la prescripción del delito, y no se ha alegado ni por tanto acreditado la existencia de un cambio en las circunstancias personales, sociales y laborales del acusado y tampoco la defensa del acusado instó la pronta celebración del juicio.

También, en el Fundamento Jurídico Quinto razona la Magistrada de instancia que 'atendiendo el alto grado de alcoholemia, y de la concurrencia de la atenuante que implica la imposición de la pena en su mitad inferior, se estima adecuada una pena cercana a la mínima pero algo superior a la mínima de siete meses de multa y paralelamente por idénticas las razones la pena cercana a la mínima de un año y tres meses de privación del carné de conducir'.

3.-El artículo 66 del Código Penal establece las normas de aplicación de las penas según existan o no circunstancias atenuantes o agravantes, exigiendo, dentro de los límites establecidos, la individualización de la pena, teniendo en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

Consideramos en esta segunda instancia que la Magistrada del Juzgado de lo Penal ha razonado en la sentencia el motivo de aplicar las penas en concreto impuestas, y lo hace dentro de los límites legales establecidos conforme a las reglas de graduación de las penas del artículo 66.1.1ª del Código Penal , imponiendo unas penas muy cercanas al límite mínimo, sin vulnerar por lo tanto el límite de la pena tipo, por lo que teniendo en cuenta la importante afectación en la conducción y las maniobras realizadas por el acusado, se aprecia justificadas las penas impuestas sin que los argumentos del recurrente evidencien se haya vulnerado los preceptos penales de determinación de la pena, y que el principio de proporcionalidad se respeta conforme a las normas establecidas por el legislador al respecto.

Cuarto.-Costas

El artículo 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente -con arreglo a su artículo cuarto- a los recursos penales ordinarios, a falta de precepto específico regulador, establece:

«1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, ... se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. ...».

En este precepto de reenvío se dispone:

«... 1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. ...».

La fundamentación del recurso es tan endeble y la ausencia de complejidad, tanto desde el punto de vista de la reconstrucción de lo sucedido como desde la perspectiva de su tratamiento jurídico es tan patente, que no existe motivo alguno para excepcionar la aplicación de la regla general del vencimiento objetivo absoluto a efectos de la condena al pago de las costas de esta instancia.

Fallo

DESESTIMAMOSel Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Armando mediante escrito presentado en fecha 2 de febrero de 2015.

CONFIRMAMOSla Sentencia de fecha 31 de octubre de 2014 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 379/2012.

Se condena al recurrente al pago de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-