Sentencia Penal Nº 731/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1410/2018 de 09 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0122420
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1410/2018
Origen:Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid
Procedimiento Abreviado 241/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Julián Abad Crespo
Doña María Almudena Álvarez Tejero
Doña Delia Rodrigo Díaz (Ponente)
Los Magistrados reseñados anteriormente, miembros de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial
de Madrid, han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente:
SENTENCIA Nº 731/2018
En Madrid, a nueve de octubre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 18 de junio de 2018 el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 31 de Madrid en el juicio oral antes reseñado dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal: HECHOS PROBADOS.- 'Se considera probado que Aquilino , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , intervino como abogado en defensa de los intereses de Salome como demandante en el Juicio Ordinario 721/2013, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid, en virtud del encargo profesional documentado y firmado en la hoja de 3 de enero de 2013. En ejecución de la sentencia estimatoria, el 22 de julio de 2014 recibió la cantidad de 3.630 euros de la procuradora Adela en concepto de abono de costas procesales, una vez descontado de las costas tasadas en 4.323,25 euros el importe de la tasa judicial de 360 euros y los derechos de la procuradora, próximos a 300 euros. El letrado había recibido de su defendida 1.960 euros como provisión de fondos, abonada fraccionadamente entre enero y noviembre de 2013, así como 1.980 euros satisfechos el 10 de marzo de 2014 en concepto de prima de éxito, correspondiente al 5% de la cantidad de 39.624,14 euros obtenida por su patrocinada en el juicio. A pesar de la obligación de devolver a su clienta la cantidad de 1.600 euros, resultante de detraer la tasa judicial de la provisión de fondos, sólo le restituyó 700 euros. Aquilino hizo suya la suma de 900 euros con la intención de obtener un beneficio ilícito. ' FALLO.- 'Se condena a Aquilino como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN de SEIS MESES, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, Aquilino deberá indemnizar a Salome en la cantidad de NOVECIENTOS EUROS (900 €) por la cantidad no restituida, con aplicación del interés legal del artículo 576 de la LEC .

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes, la representación procesal de don Aquilino , condenado en la sentencia, ha interpuesto recurso de apelación del que se ha dado traslado al Ministerio Fiscal, quien mediante informe fechado el 10-09-2018 ha solicitado la desestimación del recurso.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal el 12/09/2018 para la resolución del recurso, se ha señalado el día 02/10/2018 para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a doña Delia Rodrigo Díaz, que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso que se somete a la consideración de este Tribunal se invoca como primer motivo de impugnación la existencia de error en la valoración de la prueba, considerando que el juez a quo ha incurrido en error respecto de los hechos objeto del procedimiento, ya que no ha quedado desvirtuado el principio de presunción de inocencia.

Sostiene la parte recurrente que las costas cobradas han sido devueltas al cliente mediante tres transferencias bancarias; igualmente se alega que el Sr. Aquilino realizó para la Sra. Salome diversas gestiones relacionadas con un tema laboral. Que en relación con dicha actuación el recurrente manifestó a su clienta que no haría hoja de encargo hasta que no se materializase el asunto, cobrándole posteriormente por los trabajos realizados, quedándose el Letrado con parte de las costas en concepto de provisión de fondos.

Como segundo motivo de impugnación se alega la infracción del principio in dubio pro reo considerando que las pruebas practicadas no permiten tener por acreditados los hechos declarados probados en la sentencia.

Finalmente, como tercer motivo de apelación se invoca la no concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 468.2 del Código Penal, para apreciar la concurrencia del delito de apropiación indebida.

Estima la Sala que se ha cometido un error de transcripción y que el precepto legal al que se hace referencia en el escrito de recurso es el del artículo 252 del código penal, tipo penal por el que ha sido condenado el recurrente.

En el desarrollo de dicho motivo de apelación alega la parte que la integración del tipo penal exige que exista una voluntad dolosa consistente en lograr un beneficio para sí o para tercero, provocando un perjuicio para el dueño legítimo o tenedor de la cosa, alegando que en este caso concreto el recurrente no ha obtenido ningún beneficio, ya que ha devuelto a su cliente el dinero obtenido mediante tres transferencias bancarias y la provisión de fondos en relación con el tema laboral, la Sra. Salome estaba conforme debido a la relación de confianza que existía entre cliente y abogado.

De forma subsidiaria sostiene la parte que los hechos serían ejecutados en grado de tentativa.

Igualmente alega que los hechos podrían ser constitutivos de un delito leve, cifrando el importe de la apropiación en la cantidad de 300 euros, señalando que dicha cuantía no le fue devuelta a la clienta porque el Letrado se los quedó en concepto de provisión de fondos hasta terminar el trabajo relacionado con el tema de carácter laboral.

Con fundamento en todo lo expuesto se solicita que se estime el recurso de apelación presentado y se revoque la sentencia impugnada, dictando otra de carácter absolutorio.

De forma subsidiaria, para el supuesto de que se mantenga la condena, se interesa que la misma sea por un delito leve de apropiación indebida cometido en grado de tentativa.



SEGUNDO.- En el presente fundamento jurídico se analizarán de forma conjunta el primer y el segundo motivo de apelación relativos a la existencia de error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia, así como por infracción del principio in dubio pro reo, al ser dos motivos directamente relacionados.

Se alega como motivo del recurso la infracción de precepto constitucional de presunción de inocencia, amparado en el artículo 24 de la Constitución, al considerar que no existe prueba de cargo ni indiciaria suficiente para enervar la presunción de inocencia del recurrente.

La parte argumenta la existencia de error al considerar que no se han acreditado los hechos declarados probados.

Esta Sala de Apelación tiene manifestado que la doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir un enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aún por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 2.010).

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 2.005). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 (LA LEY 1/1882) y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985, 23 de Junio de 1.986, 13 de Mayo de 1.987, y 2 de Julio de 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia de 11 de Febrero de 2004), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia de 5 de Febrero de 2009).

Para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882).

Partiendo de las anteriores consideraciones y ciñéndonos a las concretas circunstancias del caso examinado entendemos que no existe error alguno en la valoración de la prueba y tampoco se ha producido vulneración alguna del principio de presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española en tanto la condena de instancia tiene su fundamento en prueba de cargo suficiente y rectamente valorada.

En el presente caso el recurrente ha sido condenado por un delito de apropiación indebida, en la modalidad de administración desleal del artículo 252.1 del Código Penal, en relación con el artículo 249 del mismo texto legal.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de enero de 2014 establece que "El delito de apropiación indebida, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, requiere la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y d) esta conducta produce un perjuicio patrimonial a una persona".

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 Marzo 2018 ha establecido que "La jurisprudencia de esta Sala ha considerado reiteradamente que la relación profesional entablada por un Letrado en ejercicio con su cliente se encuadra en el arrendamiento de servicios, título que no da lugar a la comisión de un delito de apropiación indebida cuando el profesional que ha recibido una cantidad en concepto de provisión de fondos como parte de sus honorarios no cumple el encargo recibido. Pues las cantidades recibidas en ese concepto lo han sido como pago anticipado de sus servicios, por lo que las hace legítimamente suyas aunque se produzca un incumplimiento contractual, que podría dar lugar, en su caso, a un delito de deslealtad profesional o a una obligación civil de reintegro.

Por otro lado, en ocasiones, la entrega de cantidades en concepto de provisión de fondos puede tener como finalidad anticipar el pago de parte de los honorarios o bien atender a gastos concretos por gestiones encargadas al Letrado. En este segundo caso, se apreciará un delito de apropiación indebida si el Letrado, en lugar de destinarlas a la finalidad pactada las hace suyas. En este sentido, en la STS nº 4/2009, de 23 de diciembre de 2008 se decía que 'Lo que se recibe en concepto de pago de honorarios es precio o merced que en el marco del arrendamiento constituye la prestación debida por el servicio prestado, o que se ha de prestar. Por lo cual en principio su entrega lo es como pago y con transmisión del dominio del dinero. Si luego el servicio profesional convenido no se presta o se presta incorrectamente existirá en efecto un incumplimiento contractual sobrevenido en el marco de un negocio jurídico bilateral con obligaciones recíprocas; con la posibilidad de integrar una estafa, si el contrato se presenta como una mera apariencia engañosa que esconde desde el principio la decidida voluntad por el sujeto de no cumplir con el servicio prometido. Lo anterior sin embargo no excluye otras posibilidades. El cliente no siempre entrega dinero al Letrado como pago de sus honorarios. Puede hacerlo con ese título obligacional, pero también con otros tales como el del mandato, para la realización de gestiones que exijan desembolsos y gastos varios, para cuya cobertura se hace entrega dineraria. Entrega que no es para su adquisición dominical por el receptor, sino para su posesión con disponibilidad autorizada para un concreto fin al que necesariamente ha de destinar el dinero. En esos casos la desviación del fin que justifica su posesión, representa una apropiación indebida por parte del receptor que, abusando de su tenencia lo hace suyo sin aplicarlo al destino pactado'.

Por lo tanto, cuando el Letrado recibe cantidades como provisión de fondos no se aprecia el delito de apropiación indebida, aunque no cumpla lo contratado, si lo recibido es a cuenta de los honorarios. Por el contrario, cuando se recibe la provisión de fondos con destino a gestiones concretas que el Abogado deba pagar a terceros, se comete el delito si no dándoles el destino concertado, las hace suyas. Del mismo modo cuando aplica a sus honorarios lo que ha recibido de un órgano jurisdiccional o de terceros para entregarlo a su cliente. Pues, en estos casos es un gestor de dinero ajeno, mientras que en aquellos recibe un pago por sus servicios, de forma que lo hace legítimamente propio.

En consonancia con lo expuesto, son varios los casos en que esta Sala ha apreciado la apropiación indebida cuando un Letrado, tras recibir de órganos judiciales, o de particulares, cantidades de dinero en concepto de indemnización para su entrega al destinatario, sea un tercero, o sea su propio cliente, hace suyo el dinero recibido, abusando de su posesión o tenencia para hacerse pago de sus propios honorarios ( STS nº 123/2013). El título de recepción, en esos casos, impone la obligación de entregar el dinero recibido al destinatario, sin que exista la posibilidad de aplicarlo al pago de honorarios, salvo pacto expreso en ese sentido".



TERCERO.- Una vez expuesta la jurisprudencia aplicable cabe analizar si en el supuesto que se somete a recurso concurren los elementos del tipo penal por el que ha sido condenado el Sr. Aquilino .

Tal y como expone motivadamente la sentencia apelada, el Sr. Aquilino firmó con doña Salome una hoja de encargo en fecha 3 de enero de 2013 por la realización de los siguientes trabajos profesionales 'redacción e interposición demanda judicial (acción judicial individual) por la comercialización indebida de participaciones preferentes por parte de Bankia' (Documento nº 1 de los que se acompañan con la denuncia).

En dicha hoja de encargo no se recoge ninguna actuación profesional en relación a ese supuesto tema de carácter laboral al que alude el recurrente en su escrito de recurso.

La Sra. Salome ha pagado al recurrente todas las cantidades convenidas en la referida hoja de encargo tal y como valora la sentencia con los diferentes documentos unidos al procedimiento (documentos nº 2 a 10 de los que se acompañan con la denuncia) Como documento nº 11 se acompaña testimonio de la sentencia dictada en fecha 17 de enero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid, estimatoria de la demanda interpuesta por la Sra. Salome contra la entidad 'Bankia'.

En fecha 4 de marzo de 2014 se libró mandamiento de pago por el Juzgado a favor de la Procuradora de la Sra. Salome por importe de 39.624,14 euros, abonando ésta a su Letrado la cantidad de 1.980 euros en concepto de prima de éxito fijada en la hoja de encargo.

Las costas del procedimiento se fijaron en la cantidad de 4.323,25 euros. Mediante diligencia de ordenación de fecha 16 de julio de 2014 se ordenó su entrega a la demandante, haciéndose efectivo el mandamiento de pago el día 22 de julio de 2014 De dicha cantidad, 1.930 euros correspondían a doña Salome en concepto de provisión de fondos, 300 euros le fueron satisfechos a la Procuradora y 360 euros fueron destinados al pago del importe de tasa judicial.

La cantidad en la que se sustenta la condena es la cantidad resultante de dichos pagos; el recurrente argumenta dos cuestiones diferentes en su recurso; por un lado alega que abonó a la cliente todas las cantidades debidas mediante tres transferencias bancarias y, por otro lado, por vía de recurso argumenta que se trata de cantidades que el Letrado destinó de modo unilateral al pago de sus honorarios por las supuestas gestiones realizadas en un tema de carácter laboral.

Respecto de la primera cuestión, esto es, que abonó a su cliente el importe total debido que cifra en la cantidad de 1000 euros aproximadamente, tal y como expone la sentencia no existe documento que acredite dicho pago.

El Letrado debía a su cliente la cantidad de 1.600 euros constando realizadas dos transferencias a su favor por importes de 200 y 500 euros, respectivamente (Folio 115 bis). No consta realizado el pago por el importe restante adeudado, esto es, los 900 euros en los que se cifra el importe de lo defraudado en el presente procedimiento.

Por la representación procesal del recurrente también se argumenta que el Letrado se quedó con una cantidad de 300 euros en concepto de gestiones relativas al tema de índole laboral. Ninguna prueba existe en el procedimiento relativa a que la Sra. Salome encargase al Sr. Aquilino un tema de carácter laboral y así se expone en la sentencia de forma razonada.

Por otro lado el Letrado no puede hacer una compensación de deudas, tal y como parece deducirse de su alegación final, para lograr el abono de sus honorarios, siendo dicha conducta incardinable en el tipo penal de la apropiación indebida.

Finalmente debe hacerse una breve consideración en relación con la alegación realizada por la parte referida a que los hechos serían, en todo caso, constitutivos de un delito leve, al cifrar el importe de lo defraudado en una cantidad de 300 euros. Para llegar a tal valoración, la parte recurrente afirma que el Sr.

Aquilino ha abonado a la Sra. Salome la cantidad de 1000 euros, de la que se debía descontar el importe de la tasa judicial por valor de 360 euros y los honorarios del Procurador por importe de 300 euros, señalando que el importe de sus honorarios ascendía a 1300 euros.

La documental examinada por el juez a quo permite cifrar el importe de lo apropiado por el Sr. Aquilino en la cantidad de 900 euros, al no constar acreditado documentalmente que hiciera abono a su clienta de la cantidad de 1000 euros, tal y como sostiene en su escrito de recurso. Al folio 115 bis sólo constan dos transferencias del penado a su clienta por importe de 200 y 500 euros, respectivamente, constando debidamente acreditado documentalmente el abono por parte de la Sra. Salome a su Letrado del resto de honorarios debidos al mismo (documentos 2 a 10 y 19 bis) A la vista de lo expuesto en la presente resolución se estima que la valoración de la prueba efectuada por el Magistrado Juez de lo Penal es acertada, debiendo ser desestimado el recurso interpuesto por la representación procesal del Sr. Aquilino .



CUARTO.- No apreciándose mala fe en el recurrente, se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, conforme autoriza el artículo 239 de la LECRIM.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Aquilino contra la sentencia dictada el 18 de junio de 2018 en el juicio oral número 241/2017 del Juzgado de lo Penal número 31 de Madrid, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Contra esta sentencia cabe interpo¬ner recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, quedando exceptuadas aquellas sentencias que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia, contra las que no cabe recurso alguno.

Caso de no interponerse recurso de casación, devuélvase la causa original junto con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.