Sentencia Penal Nº 732/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 42/2012 de 18 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

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SECCIÓN TERCERA

Rollo penal (Procedimiento Abreviado) nº 42/2012

Dimanante del Procedimiento Abreviado nº 21/2012 del

Juzgado de Instrucción de Valencia número 9

SENTENCIA

Nº 732/12

Ilmas. Señorías:

PRESIDENTE : Don CARLOS CLIMENT DURÁN

MAGISTRADA: Doña Mª CARMEN MELERO VILLACAÑAS LAGRANJA

MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ

En la ciudad de Valencia, a dieciocho de octubre de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes reseñadas, ha visto en juicio oral y público la causa referenciada al margen, contra Pilar , con D.N.I. número NUM000 , hija de José Florentino y de Isabel, nacida en Badajoz el día NUM001 - 1974, vecina de Castellar (Valencia), con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 - NUM003 , en situación de prisión provisional por esta causa desde el 23-02-2012.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por Dª María Teresa Soler, y la mencionada acusada, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Silvia Iniesta Medina y defendida por la Letrada Dª María Asunción Gómez del Castillo, y ha sido Ponente el Magistrado don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 17-10-2012 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa reseñada en el encabezamiento de la presente resolución, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y no renunciadas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cuantía de notoria importancia de los artículos 368 y 369.5ª del Código penal , del que estimaba criminalmente responsable en concepto de autora a Pilar , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó que se le condenara a la pena de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 210.000 euros y comiso y destrucción de la sustancia intervenida, así como al pago de las costas causadas.

TERCERO.- La defensa de la acusada, en sus conclusiones definitivas, solicitó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

Se declara probado que la acusada Pilar , mayor de edad y sin antecedentes penales, viajó desde Río de Janeiro hasta Lisboa, donde llegó sobre las 10'38 horas del día 14 de febrero de 2012, en posesión de una maleta que fue extraviada en el aeropuerto de esta última ciudad.

Por tal motivo la acusada presentó una reclamación y solicitó la entrega de la maleta, una vez hallada, en su domicilio sito en la CALLE000 de la pedanía de Castellar en la ciudad de Valencia.

Como quiera que en el aeropuerto de Lisboa la maleta fue sometida a un control de rayos X que dio como resultado la existencia de un producto sospechoso en su interior, las autoridades portuguesas solicitaron, a través de Interpol, la ejecución de una entrega controlada de dicho equipaje, entrega que fue autorizada por auto de fecha 15-02-2012 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Valencia .

La maleta, que fue finalmente entregada en su domicilio a la acusada el 21-02-2012, resultó contener en el interior del forro de la misma, una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína con un peso total de 3.128,48 gramos y una pureza del 68%.

La acusada transportaba la sustancia con la intención de entregarla a terceros para su posterior venta.

La cocaína intervenida ha sido valorada en 74.017,23 euros.

La cocaína es sustancia sujeta al Control de Estupefacientes y Psicotrópicos, es de circulación prohibida en España y causa grave daño a la salud.

La acusada fue detenida el mismo día 21-02-2012 y se acordó su prisión provisional el 23-02-2012.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368 primer inciso en relación con el artículo 369.1.5ª ambos del Código penal .

Con relación a este delito, dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16-10-2001, rec. 4226/1999 , que "una reiterada doctrina de esta Sala -sentencias del Tribunal Supremo de 7 Marzo y 31 Mayo 1997 -, ha declarado que para su existencia se requiere la concurrencia de dos requisitos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, elemento que es susceptible de prueba directa; y otro, subjetivo, que se traduce en una actitud personal cual es la de que dicha posesión esté preordenada al tráfico. Y como este segundo elemento, como siempre, acaece con el plano de las intenciones, al no ser sensorialmente perceptible, no puede ser objeto de prueba directa, sino que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente acreditados, pudiendo ser estos datos de los que se deduzca la intención del destino de la droga poseída: la cantidad ocupada, la forma en que la misma se encontrase, la existencia de una pequeña industria, por pequeña que sea; la no condición de drogadicto del poseedor, el lugar en el que se hallase oculta".

Añade la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 03-04-1998, nº 528/1998 , "es constante la jurisprudencia de esta Sala en orden a que en cuanto acto auxiliar más próximo a la idea de tráfico el transporte de la droga constituye una modalidad de autoría y así lo señalan entre otras las SS.TS. de 25 de junio de 1986 , 6 de noviembre de 1993 , 1554/1994, de 18 de julio , 917/1995 de 20 de septiembre y, 108/1996 de 9 de febrero."

En el caso de autos la naturaleza de la sustancia ocupada por los agentes policiales quedó debidamente acreditada mediante el informe emitido por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Valencia obrante al folio 87, que no fue impugnado por ninguna de las partes, del mismo modo que no se dudó de que la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud (así lo recuerda, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22-12-2009, nº 1287/2009 ).

El valor de la referida sustancia quedó indicado en el informe emitido al folio 25, que tampoco fue impugnado en el juicio oral.

Reconoció la acusada expresamente los hechos que se le imputaban (haber transportado la droga que se le ocupó desde Brasil para introducirla en el mercado ilícito español), y tanto la detección de la droga en el equipaje de la acusada, como su ulterior ocupación así como la cantidad de sustancia intervenida fueron ratificados en el juicio oral por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía intervinientes.

Tan solo trató de introducir alguna confusión la acusada al alegar que cuando le fue entregada la maleta dijo creer que era suya pero no estar segura, confusión despejada por los agentes policiales número NUM004 y NUM005 en el juicio oral al ratificar que la acusada manifestó con seguridad que se trataba de su maleta y, por tal motivo, exhibió su D.N.I. y firmó el documento acreditativo de que se hacía cargo de la misma, todo ello inmediatamente antes de proceder a su detención.

De otro lado, acreditada la ocupación a la acusada de 3.128,48 gramos de cocaína al 68% de pureza, es decir, de 2.127,36 gramos de cocaína pura, es indiscutible la concurrencia del tipo agravado de la notoria importancia invocado por el Ministerio fiscal al amparo del artículo 369.1.5ª del Código Penal , dado que la cantidad de cocaína ocupada excede con mucho de los 750 gramos que la jurisprudencia viene considerando como límite a partir del cual procede estimar esta agravación específica (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23-07-2009, nº 843/2009 ).

SEGUNDO.- De conformidad con el artículo 28 del Código Penal de dicho delito aparece como responsable criminalmente Pilar por haber realizado directamente los hechos que lo integran.

TERCERO.- En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, dado que la defensa no ha acreditado la concurrencia de las circunstancias eximente y atenuante que invocó y es sabido que "las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para ser apreciadas, tienen que estar, en sus presupuestos fácticos, tan probadas como el hecho en el que se pretende que concurrieron" ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 04-07-2003, nº 968/2003 ).

En primer término, no concurre la circunstancia eximente de miedo insuperable alegada por la defensa en el juicio oral.

Declara la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 07-05-2002, nº 790/2002 , que "la apreciación de la circunstancia de miedo insuperable requiere acreditar que la acción delictiva se ha realizado bajo una relevante influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada. Mal que debe tener una cierta intensidad, ser efectivo y real, y, fundamentalmente, estar acreditado, además de probarse que la acción delictiva se cometió precisamente para evitar o eludir el mal que genera el miedo". Y añade que "la aplicación de la eximente incompleta exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aun reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta (S 16-07-2001, núm. 1095/2001)".

Es cierto que la acusada alegó ya verbalmente con motivo de su detención policial (así lo confirmó el funcionario número 65.648, instructor del atestado y consta al folio 27 y al folio 31) que había sido amenazada por dos individuos para realizar el transporte, amenazas a las que volvió a referirse en su declaración sumarial (folio 69) y es igualmente cierto que la acusada había formulado una denuncia contra esos dos individuos por amenazas con anterioridad a los hechos (el 27-12- 2011), según copia aportada a petición de la defensa al inicio del juicio oral. Sin embargo, de tales elementos probatorios no se desprende en modo alguno que la acusada transportara la maleta con droga impelida por ese miedo que alega y ello por las siguientes razones:

1ª. Como acertadamente puso de manifiesto la Sra. Fiscal en su informe, la denuncia interpuesta por la acusada en fecha 27-12-2011 (casi dos meses antes de su detención por estos hechos), menciona unas amenazas de muerte a ella y a su hijo, pero omite toda referencia a una finalidad de involucrarla en una operación de tráfico de drogas. Por el contrario, a modo de explicación de las amenazas que recibe, al final de su denuncia manifiesta "que conoce al tal Tiberiu desde hace tiempo, ya que era amiga de su mujer. Que hace unos meses que Tiberiu echó de casa a su mujer y su hija y desde entonces viene recibiendo amenazas de éste".

Por tanto, la propia acusada atribuye a las amenazas una explicación totalmente ajena al tráfico de drogas y desde entonces nada dijo sobre esa vinculación, que apareció por vez primera, con una finalidad claramente autoexculpatoria, cuando ya había sido detenida por estos hechos.

2ª. Si la acusada solo hizo el transporte obligada por las amenazas recibidas, no tiene ninguna explicación que fuera a percibir por su labor una suma de 7.000 euros.

El cobro prometido de dicha cantidad fue reconocido por la acusada en su declaración sumarial (folios 68-69).

Consciente de que el cobro de tan elevada suma es totalmente incompatible con la situación de miedo insuperable que alegaba en su defensa, en el juicio oral la acusada modificó su declaración y manifestó que tal cantidad le sería pagada pero que ella debía entregarla de inmediato a los individuos que la habían amenazado.

Sin embargo, semejante retractación carece de verosimilitud en primer término porque no fue explicada por la acusada en el juicio oral y en segundo lugar porque, como puso de manifiesto el instructor del atestado en el juicio oral, en el curso de la intervención de su teléfono, se detectaron conversaciones (parcialmente transcritas a los folios 27-29 y transcritas en su integridad en el archivo digital obrante en el disco unido al folio 83) en las que la acusada pone de manifiesto sus dificultades económicas, dificultades que deben solucionarse en cuanto recupere la maleta (y, por tanto, pueda hacer entrega de la droga transportada).

En este punto, la acusada alude a la recuperación de la maleta no solo por recuperar la ropa que llevaba en la misma (como alegó su defensa), sino también para obtener dinero con el que pagar, por ejemplo, la factura del gas.

3ª. Habiéndose intervenido durante cuatro días (del 16 al 21-02-2012) el teléfono móvil de la acusada (que es precisamente aquel en el que recibe las amenazas objeto de su denuncia de fecha 27-12-2011), de la transcripción de las llamadas y mensajes captados (que consta en el archivo digital antes mencionado) no aparece ninguna comunicación llevada a cabo desde o con el número NUM006 , que es el teléfono desde el que la acusada dijo que la amenazaron los individuos mencionados en su denuncia.

Resulta de todo punto inverosímil que si la acusada era un mero instrumento que actuaba en una situación de miedo insuperable provocado por tales individuos, no se produjera a lo largo de esos cinco días ninguna comunicación por parte de éstos, siendo que, además, esos días eran los más críticos desde el punto de vista de la consumación de la operación de transporte en la medida en que la acusada estaba esperando la aparición de la maleta extraviada.

Descartada, pues, toda influencia de amenazas externas en la actuación de la acusada, alegó igualmente su defensa que ésta, una vez detenida, cooperó con los agentes policiales para el esclarecimiento de los hechos y que, por tanto, debería beneficiarse bien del tipo privilegiado del artículo 376 del Código penal o bien de la atenuante analógica del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.4 del mismo Código penal .

Tampoco puede ser atendida esta pretensión. Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18-04-2012, nº 283/2012 , con relación al artículo 376 del Código penal , que "esta Sala se ha pronunciado sobre los requisitos que deben concurrir para apreciar esta atenuante privilegiada y así en la Sentencia 923/2005, de 13 de julio , se declara que se exigen tres tipos de actividades o presupuestos que debe realizar el inculpado y que detentan un carácter conjunto (..), que el acusado haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiere participado y haya colaborado activamente con éstas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, o para impedir el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado".

En el caso de autos es clara la ausencia de tales requisitos cuando cualquier colaboración por parte de la acusada se habría producido cuando ésta ya estaba detenida y se le había intervenido la maleta que contenía la droga que transportó desde Brasil.

De otro lado y con relación a la atenuante analógica de confesión del hecho, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29-10-2009, nº 1063/2009 , dice que "no existe razón de política criminal -decíamos en nuestras SSTS 527/2008, 31 de julio y 767/2008, 18 de noviembre - que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal. Sin embargo, es entendible que en todos aquellos casos en los que la confesión, aun extemporánea, facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él- no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión ( art. 21.4 CP) y la analógica ( 21.6 CP ) puede predicarse el mismo fundamento. Ese fundamento atenuatorio, pues, no desaparece en los supuestos excepcionales en los que la relevante confesión es ulterior al inicio de las investigaciones, pudiendo ser reconducida por la vía de la integración analógica que ofrece el art. 21.6 del CP ".

En el caso de autos tampoco puede entenderse eficaz esa colaboración que alega la acusada haber prestado tras su detención porque, en primer término, los datos que dijo que aportaba (un nombre propio y un número de teléfono móvil) resultaban insuficientes para poder identificar al presunto responsable de los hechos, según la acusada, tal y como explicó el instructor del atestado en el juicio oral.

De otro lado, porque aunque ese número de teléfono móvil hubiera podido aportar algún dato, no debe olvidarse que la acusada, al acogerse a su derecho a no declarar en presencia policial (una vez había facilitado verbalmente esa información a los agentes policiales), cercenó la posibilidad de que la Policía pudiera disponer de unos datos fiables que aportar ante el Juzgado correspondiente para adoptar las medidas de investigación que se estimaran pertinentes (identificación del titular del número o intervención del mismo).

Finalmente, como consta en el atestado policial (folio 27), la acusada no llegó a facilitar a la Policía ningún número de teléfono del presunto organizador del transporte de la droga, diciendo tan solo que se llemaba Javier y vivía en Madrid. En su declaración policial, la acusada, de forma contradictoria, manifestó primeramente que el teléfono del tal Javier lo tenía en su teléfono móbvil, para decir, seguidamente, que el teléfono estaba anotado en una hoja de teléfonos manuscritos que dio a la Policía (folio 69), hoja que, sin embargo, no aparece en el atestado policial.

En cualquier caso, como se verá, la pena que se impone a la acusada se sitúa dentro de la mitad inferior y, por tanto, la apreciación de la atenuante invocada resulta irrelevante a efectos penológicos.

Por todo ello, el Tribunal, en orden a la graduación de las penas, hace uso del arbitrio que le otorgan los artículos 66 y siguientes del Código Penal , estimando procedente, en el presente caso imponer la pena de seis años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 100.000 euros y comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

La pena de prisión se fija en la mitad inferior de la prevista para este delito (de seis años y un día a nueve años menos un día de prisión) y, dentro de ésta, se concreta en una duración que se estima adecuada a las circunstancias de la acusada (carente de antecedentes penales), así como a la gravedad de los hechos por él cometidos al tratar de introducir en el mercado ilícito español una cantidad de cocaína que superaba en casi tres veces el límite determinante de la agravación por notoria importancia.

La multa se fija en una cantidad ligeramente superior al valor de la droga ocupada y no se fija responsabilidad personal subsidiaria por el impago de la multa al exceder la pena privativa de libertad del límite de cinco años fijado en el artículo 53.3 del Código Penal .

Por último, de conformidad con los artículos 127.1 y 374.1.1º del Código penal y lo interesado por el Ministerio fiscal, es procedente acordar el comiso y destrucción de la droga intervenida.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas han de imponerse al condenado penalmente como responsable de un delito o falta, por lo que procede su imposición a Pilar .

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 y 109 del Código penal en relación con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil todo responsable penal lo es también civil, si bien en el caso de autos no consta la existencia de responsabilidades civiles derivadas de la responsabilidad penal que se enjuicia.

Vistos, además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 , 5 , 10 , 12 , 13 , 15 , 27 a 31 , 32 a 34 , 54 a 57 , 58 , 59 , 61 a 72 , 109 a 122 del Código Penal , y los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

ha decidido:

Condenar a Pilar , como responsable criminalmente en concepto de autora de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 100.000 euros y comiso y destrucción de la sustancia intervenida, así como al pago de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos a la acusada todo el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa.

Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo prevenido en el artículo 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plazo prevenido en el artículo 856 de dicha Ley .

Firme que sea esta sentencia anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes y particípese a la Junta Electoral de Zona, al Juzgado Instructor y a la Delegación Provincial de Estadística.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.