Sentencia Penal Nº 733/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 276/2007 de 18 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2007-0005711

Procedimiento: Rollo apelación sentencia procedimiento abreviado Nº 000276/2007- -

Dimana del Juicio Oral Nº 000482/2005

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 6 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 000733/2007

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU

Magistrados/as

Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ

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En Alicante, a dieciocho de diciembre de dos mil siete

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 352/06, de fecha 5/10/2006, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 482/05, correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 12/01 del Juzgado de Instrucción de Ibi Nº 1, por delito de IMPRUDENCIA CONTRA LA SEGURIDAD DE LOS TRABAJADORES; Habiendo actuado como parte apelante Alfonso y " DIRECCION000 CB", representados por la Procuradora ICIAR ZAMORA HERNAIZ y dirigidos por la Letrada ADORACIÓN DIAZ AZOR, apelantes adheridos Julián Y "NUEVA PROMOTORA IBENSE, S.L". representados por El Procurador JUAN A. MARTINEZ NAVARRO y dirigidos por El Letrado MIGUEL LADRON DE GUEVARA, Claudio e Teresa representados por el Procurador LUIS M. GONZALEZ LUCAS y dirigidos por el Letrado JULIAN PEREZ CHARCO y como parte apelada Claudio e Teresa representados por el Procurador LUIS M. GONZALEZ LUCAS y dirigidos por el letrado JULIAN PEREZ CHARCO, Jesús Ángel Y CERCHASMAN, S.L. representados por el Procurador JUAN T. NAVARRETE RUIZ y dirigidos por el letrado SR. PAÑOS PERUCHO y Fernando representado por el Procurador JOSE ANTONIO SAURA SAURA y dirigido por la letrada YOLANDA ALCARAZ PINA y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada los del tenor literal siguiente: " UNICO.- Fernando, Jesús Ángel Y Julián, todos mayores de edad y sin antecedentes penales, el día 7 de mayo de 1.997, Alfonso, propietario del solar, en nombre y representación de DIRECCION000 C.B. contrató con Fernando, Ingeniero Técnico Industrial, la realización del proyecto de obras para la construcción de una nave industrial en la parcela 53 de la calle Dos del Polígono LÁlfac de Ibi; elaborado el proyecto , Alfonso contrató a la sociedad limitada Nueva Promotora Ibense para su realización, lo que se plasmó por escrito en contrato de 13 de octubre de 1.997, actuando en todo momento como representante de esta mercantil el acusado Julián, que asumía la dirección de la empresa y el control de la prestación de servicios a la que se obligaba; en ejecución de sus poderes de decisión subcontrató la realización de la estructura metálica de la nave a la empresa CERCHASMAN, S.L. de la que es responsable legal al también acusado Jesús Ángel, mediante contrato de 17 de marzo de 1.998 (este contrato fue firmado por Ana María, esposa de Julián, la que tenía poderes para ello, lo que no modifica lo dicho respecto del papel desempeñado por este último). Para CERCHASMAN prestaba servicios como soldador con la categoría de oficial segundo y desde el 22 de diciembre de 1.997 , sin tener experiencia alguna en trabajos de altura, Miguel, nacido el 25.03.75, soltero , cuyos padres, con los que convivía, sobreviven a la fecha de hoy. El día 23 de marzo de 1.998, sobre las 13?15 horas, Miguel soldaba un pórtico o cercha metálica utilizando soldadura eléctrica a uno de los pilares sobre los que se apoyaba aquel elemento , a 6?5 metros del suelo, de donde se precipitó, lo que le ocasionó graves lesiones, consistente en fractura de macizo facial y de la base del cráneo, fractura del seno maxilar Derecho y peñasco izquierdo y de los senos esfenoidales , área hipodensa en la región frontal derecha, neumoencéfalo, fractura de la apófisis estiloide de cúbito y radio Derecho y de la pala iliaca derecha; como consecuencia de la anterior el 10 de abril de 1.998 se produjo un fallo multisistémico con parada cardiorrespiratoria y la muerte.

Como elemento de seguridad el fallecido podría llevar un cinturón de sujeción que habría entregado el Sr. Julián, pero no sujeto a la estructura de la obra, sin que portara tampoco casco , existiendo huecos alrededor del nudo estructural en el que se encontraba el accidentado, puesto que no se había adoptado ningún tipo de protección colectiva, ni de plataforma auxiliar para realizar los trabajos en altura.

No ha podido acreditarse plenamente que se desplazara Miguel sólo o con otros trabajadores de un punto a otro de la obra a través de los propios elementos estructurales, ni que el cinturón de sujeción como medida de seguridad, aún mínima, no fuera suficiente, siempre claro está, que hubiera estado anclado debidamente, pues la estructura era resistente como punto de anclaje y hubiera hecho que Miguel al precipitarse hubiera quedado retenido.

Jesús Ángel trabajaba en el lugar de los hechos al tiempo del accidente , Julián acudía en ocasiones y Fernando en tanto que técnico de la obra acudía una o dos veces por semana, sin que ninguno de ellos informara, ni exigiera, que ese medio de seguridad mínimo al que se ha hecho referencia (el cinturón de seguridad), los trabajadores no sólo lo llevaran puesto sino que lo utilizarán y sujetarán debidamente siempre que tuvieran que trabajar en altura, aún conociendo los tres que el trabajo en altura era un trabajo de alto riesgo pues se despreocuparon totalmente de las medidas de seguridad, así el primero de ellos , que también trabajaba como soldador junto con Miguel, se limitaba a repartir el trabajo y a estar pendiente del suyo y los otros dos por estimar que lo relativo a las medidas de seguridad no era de su competencia.

No consta que la póliza que tenía CERCHASMAN S.L. concertada al tiempo del accidente con la Compañía Mutual Cyclops cubriera este tipo de siniestros" HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia literalmente dice: "Que condeno a Fernando, a Jesús Ángel y a Julián, como autores responsables de un delito de homicidio por impudencia , ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas , ya definida, como muy cualificada, A LAS PENAS, a cada uno de ellos, DE: PRISIÓN DE SEIS MESES, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las respectivas condenas.

Asimismo les condeno a satisfacer, solidariamente y por terceras partes entre sí, a D. Claudio y Dª Teresa (padres de Miguel ) en la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y UN MIL (151.000) EUROS en concepto de daños y perjuicios. Dicha cantidad devengará los intereses legales (art. 576.1º L.E.C .).

Declaro la responsabilidad civil directa y solidaria en el pago de la cantidad indicada a CERCHASMAN , S.L. y a NUEVA PROMOTORA IBENSE, S.L. y como responsables civiles subsidiarios a Alfonso y a DIRECCION000, C.B. sin que haya lugar a pronunciamiento alguno de responsabilidad civil ni directa ni subsidiaria de MUTUAL CYCLOPS, ni de MUSSAT.

Asimismo condeno a Fernando, a Jesús Ángel y a Julián, al pago, en partes iguales, de la mitad de las costas causadas, con expresa inclusión , en la proporción indicada, de las de la acusación particular.

ABSUELVO a Fernando , a Jesús Ángel y a Julián del delito contra el Derecho de los trabajadores del que venían también acusados, declarando de oficio la otra mitad de las costas".

TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por D. Alfonso, Y DIRECCION000, CB. , D. Claudio y Dª Teresa Y D. Julián Y NUEVA PROMOTORA IBENSE, S.L. adheridos , se interpuso el presente recurso alegando: Por parte de D. Alfonso y " DIRECCION000 , CB, así como por la parte adherida I) Infracción del artículo 120.3 del C.P;) 2 ) Exceso en la cantidad indemnizatoria concedida.

Por parte de D. Claudio y Dª Teresa : I) Infracción por no aplicación de los art. 316 y 318 del C.P . ó subsidiariamente, del artículo 317 del C.P.; 2 ) Infracción de Ley por aplicación indebida de dilaciones indebidas.

CUARTO.- Admitido el recurso , cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta sección se procedió a la deliberación y votación de la presente Sentencia el pasado día.

QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo ponente ILMO. SR. DON JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU, magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se va a conocer, en primer lugar del recurso de apelación interpuesto por D. Alfonso y la entidad DIRECCION000 C.B. contra la Sentencia dictada que les declaró responsables civiles subsidiarios.

Para los recurrentes, propietarios del solar donde se estaba construyendo la nave, no hay ninguna obligación que ellos incumplieran, dado que según el pliego de condiciones firmado por el acusado y condenado, Sr. Fernando y con el contratista "Nueva Promotora Ibense S.L." las obligaciones en materia de seguridad recaían en estos últimos.

El recurso no puede prosperar.

La jurisprudencia del T.S. entiende que la responsabilidad subsidiaria reposa en presupuestos meramente objetivos, fundada, sobre todo, en el principio de que quien se beneficia de la actividad de otro que puede generar perjuicio para tercero , está obligado a asumir la carga económica de las acciones perpetradas por el responsable principal, en tanto en cuanto no pueda ser resarcida por el patrimonio de éste último (S.T.S. 18-6-95, 16-5-90 ...).

Según nuestro TS-19/11/2001, recurso 25/2000- para que una persona o entidad ya sea el estado o una empresa particular resulta obligado en concepto de responsable civil subsidiario de otro, es preciso: a) Que ambas se hallen vinculadas por una relación jurídica, en virtud de la cual, la último se encuentra bajo dependencia de la primero; b) Que la infracción penal que genera responsabilidad se halla inscrita dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones encomendadas al infractor.

Los recurrentes son propietarios del solar donde se construía la nave. En tal concepto de contratación con D, Fernando la dirección técnica de la construcción de dicha nave, y a la empresa "Nueva Promotora Ibense S.L. la construcción de la nave - ésta última subcontrató la estructura metálica a la empresa para la que trabajaba el operario fallecido.

Tanto D. Fernando como el representante de "Nueva Promotora Ibense S.L." , D. Julián, han sido condenados como autores de un delito de imprudencia grave, aquietándose ambos a dicho pronunciamiento.

En definitiva no se puede decir que los recurrentes han sido ajenos a los hechos sucedidos desde el momento que han elegido al Director de la obra y a la empresa constructora, por lo que existe una responsabilidad derivada de las facultades de elección realizada por los recurrentes.

SEGUNDO.- Como segundo motivo se alega el exceso en el "quantum" indemnizatorio señalado en sentencia. En esta resolución se fija la cantidad de 151 mil euros , Para el recurrente, y siguiendo el baremo indemnizatorio que se establece para hechos derivados de vehículo de motor del año 1998-fecha del siniestro-el importe ascendió a 69.591,19 euros.

La Juzgadora alcanzó la cifra alegando en Sentencia en virtud de los siguientes razonamientos: "por lo que se estima adecuada la cantidad solicitada por la acusación particular de 151.000 euros (prácticamente la misma que la solicitada por el M. Fiscal), atendida la edad que tenía la víctima al ocurrir el accidente y también la de sus padres (en cuanto que no eran unas personas muy jóvenes que pudieran en aquel momento plantearse el tener otro hijo), que se trata de la pérdida de a su único hijo que convivía con ellos; además nada alegaron las defensas en cuanto al importe solicitado por las acusaciones y aun siendo como es siempre tan difícil por no decir imposible fijar una cantidad en un supuesto de fallecimiento de una persona que contaba con tan solo con 22 años y toda una vida por delante , se ha tenido como orientativo el baremo que se aplica en los accidentes de vehículos a motor y el que, de haber tenido los oportunos seguros los acusados, aún cuando hubiere correspondido a las compañías aseguradoras su pago también los perjudicados hubieran obtenido una importante cantidad por intereses atendido el tiempo transcurrido sin que ninguna cantidad se les haya abonado hasta la fecha".

Los razonamientos expuestos son aceptados por esta Sala. A todos ellos cabría añadir que en casos de delitos dolosos esta Sala viene aplicando las indemnizaciones señaladas para las indemnizaciones causadas por vehículos de motor, aumentado en un 50% e incluso un 100%. Lo mismo cabría decir para los supuestos de imprudencia grave, como es el presente caso. De este modo las indemnizaciones señaladas por el Juzgador se mueven dentro del ámbito que la propia Sala adopta en supuestos similares.

El recurso , por tanto, se desestima.

TERCERO.- Se va a conocer del recurso de apelación interpuesto por D. Claudio y su mujer, padres del trabajador fallecido.

Se alega como primer motivo del recurso la infracción, por no aplicación, de los art. 316 y 318 del CP, o subsidiariamente del artículo 317 del mismo cuerpo legal.

La conducta del artículo 316 del C.P. requiere de tres elementos. Uno descriptivo consistente en una omisión, "no facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene necesarias" Otro de carácter valorativo consistente en la creación de un "peligro para la vida , integridad física o salud de los trabajadores" entendiendo que no toda actuación o evento peligroso debe ser sancionado. Como decía la STS de 18-01-95 hay que tolerar actividades que inexorablemente conlleva determinados riesgos "pero como contrapeso de tal tolerancia es precio que se cumplan unas normas que garantizan que puedan desarrollarse dentro de unos límites tolerables"

Por último hay un tercer requisito de carácter normativo que vendrá integrado por la "infracción de las normas laborables".

En el caso presente se hace preciso indicar cual es el marco normativo aplicable a los hechos, conforme la fecha en que estos sucedieron.

En el acto del juicio oral los peritos informantes D. Carlos Daniel, inspector de trabajo, y D. Andrés, perteneciente al Gabinete de Seguridad e Higiene en el Trabajo , estuvieron de acuerdo que se encontraba en vigor la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales, pero que dicha Ley necesitaba de un reglamento que lo desarrollase. Dicha norma se encuentra en el R.D. 39/1997 de 17 de Enero que entrará en vigor en Diciembre de ese año. Como dijo el Sr. Andrés "todo era nuevo y no había técnico ni empresas para atender la demanda". Para el citado perito la legislación aplicable es la ordenanza de 1970-Ordenanza de Trabajo de la Construcción-

La citada Ordenanza establece en sus artículos 192 y 193 : Art. 192 .- En los trabajos sobre cubiertas y tejados se emplearán los medios adecuados para que los mismos se realicen sin peligro, tales como barandillas, pasarelas, plataformas , andamiajes, escaleras y otros análogos.

Cuando se trate de cubiertas y tejados construidos con materiales resbaladizos o de poca resistencia, que presenten marcada inclinación o que las condiciones atmosféricas resulten desfavorables, se extremarán las medidas de seguridad, sujetándose los trabajadores con cinturones de seguridad, que irán unidos convenientemente a puntos fijados sólidamente, lo que se cumplirá con el mayor rigor a partir de los 3 metros de altura.

Art. 193 .- Los trabajadores que realicen su cometido en el montaje de estructuras metálicas o de hormigón armado o sobre elementos de la obra que , por su elevada situación o por cualquier otra circunstancia, ofrezcan peligro de caída grave deberán estar provistos de cinturones de seguridad, unidos convenientemente a puntos sólidamente fijados. En trabajos francamente arriesgados deberán emplearse, siempre que sea posible, redes de cáñamo o de otras materias de suficiente resistencia y garantía para evitar accidentes graves.

Como se desprende de la citada normativa el elemento de seguridad básico exigido es el cinturón de seguridad unido a un punto fijado sólidamente.

En el acto del juicio oral tanto D. Carlos Daniel, como D. Andrés, afirmaron que la utilización del arnés era una medida de seguridad correcta en el caso presente.

El dato de que el trabajador fallecido, D. Miguel, portaba un cinturón de seguridad en el momento del siniestro es una cuestión admitida por el propio recurrente.

A todo lo anterior hay que señalar que ninguno de los testigos presenció el momento en el que el Sr. Claudio se cayó. Como dice el recurrente la caída se pudo producir bien mientras soldaba , bien durante uno de los cambios de posición del trabajador, bien al bajar por la escalera al suelo.

Bien es cierto que se podía haber previsto de medidas de seguridad más eficaces-p.ej: andamios móviles-pero, como afirman los peritos, una adecuada utilización y anclaje del arnés o cinturón de seguridad hubiera impedido el resultado mortal.

No estamos en presencia de una infracción de las normas de prevención de riesgos laborales que ocasione un peligro grave para la vida del trabajador, ni ante una omisión de dictar normas por imprudencia grave del artículo 317 del C.P .

El recurso, por tanto, se desestima.

CUARTO.- Atacan los recurrentes la aplicación de la circunstancia analógica de dilaciones indebidas, como muy cualificada.

La Juzgadora aplica de oficio dicha circunstancia en base al siguiente razonamiento: "la atenuante de dilaciones indebidas (arts. 21.6ª C.P .) , ya que estimamos que aunque se trata de un supuesto en el que ha habido una persona fallecida y en el que se acusaba de dos delitos y eran bastantes las partes, la verdad es que el procedimiento no tenía porqué ser complejo ni tener una duración como la que ha tenido (casi nueve años), por lo que se aprecia dicha atenuante como muy cualificada y se reduce la pena en un grado (66.2ª C.P.)"

El recurso debe prosperar.

La Juzgadora aplica la circunstancia de dilaciones indebidas en virtud de un único dato: la duración del procedimiento ha sido de casi nueve años.

No hay ningún otro dato que permita la apreciación de esta circunstancia, y menos como muy cualificada. No se aporta por la Juzgadora ningún estudio de las resoluciones judiciales, ó actos procesales, realizados en la presente causa cuya dilación permita aplicar la circunstancia mencionada. Al no existir ese examen se puede plantear la duda que dichas dilaciones, si es que han existido, han sido propiciadas por las propias defensas.

Tal como apunta la Juzgadora en la presente causa hay bastantes partes, se acusa por dos delitos , y hubo un fallecido. Todo ello obliga a admitir una cierta complejidad en el desarrollo procesal de la misma que, a falta de un examen pormenorizado de la causa, impide la aceptación de la circunstancia de dilaciones que ni siquiera ha sido alegada por las defensas de los acusados.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D, Alfonso Y DIRECCION000, CB. ; al que se adhirió D, Julián Y LA ENTIDAD " NUEVA PROMOTORA IBENSE, S.L., por un lado, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Claudio E Teresa, por otro lado, contra la Sentencia de fecha 5/10/2006 dictada en Juicio Oral núm. 482/05 del Juzgado de lo Penal núm. 6 de Alicante , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 12/01 del juzgado de Instrucción núm. 1 de Ibi , debemos REVOCAR dicha Resolución únicamente en el sentido de CONDENAR a Fernando, Jesús Ángel y a Julián, como autores de un delito de homicido por imprudencia, sin que concurra ninguna circunstancia, a la pena privativa de libertad para cada uno de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia que no sean contradictorios con esta resolución.

Notifíquese esta Resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así , por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU, Dª Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ y D. JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ. Rubricados.