Sentencia Penal Nº 733/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 369/2015 de 30 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 2DRR

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0006784

Procedimiento Abreviado 369/2015

Delito:Falsificación documentos mercantiles y Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1227/2005

S E N T E N C I A Nº 733 /16

Ilmos/as Sres/as de la Sección Decimoquinta

MAGISTRADO: D. CARLOS FRAILE COLOMA

MAGISTRADA: DÑA ANA REVUELTA IGLESIAS (ponente)

MAGISTRADA: D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

En Madrid, a 30 de diciembre de dos mil dieciséis.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito continuado de falsedad en documento mercantil y un delito continuado de estafa.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Custodia , con D.N.I. NUM000 , nacida el NUM001 /1971, con nacionalidad española, de la que constan anotados antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Leon , con D.N.I. NUM002 , nacido el NUM003 /1971, con nacionalidad española, del que constan anotados antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.

La acusación particular, Bankia, S.A.,representada por el procurador D. Francisco Abajo Abril y defendida por el letrado D. Luis Couret Enterría, dirigió la acusación contra los antes mencionados responsables penales y civiles.

La acusación particular, Banco Popular Español, S.A.,representada por el procurador D. Eduardo Codes Feijoo y defendida por el letrado D. José Luis Limones Estaban, dirigió la acusación contra los antes mencionados responsables penales y civiles y contra la entidad BANKIA, S.A., en concepto de responsable civil subsidiaria.

La acusación particular, Caixa Catalunya,representada por el procurador D. Armando P. García de la Calle y defendida por la letrada Dª. María José Rey Torres, dirigió la acusación contra los antes mencionados responsables penales y civiles y contra la entidad BANKIA, S.A., en concepto de responsable civil subsidiaria.

La acusación particular, Grupo Santander (anterior Banco Español de Crédito),representada por la procuradora Dª. Inmaculada Ibáñez de la Cadiniere Fernández y defendida por el letrado D. Marc Balguer Farras, dirigió la acusación contra los antes mencionados responsables penales y civiles y contra la entidad BANKIA, S.A., en concepto de responsable civil subsidiaria.

La acusación particular, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.,representada por el procurador D. José María Martín Rodríguez y defendida por la letrada Dª. Elvira Fernández de la Peña, dirigió la acusación contra los antes mencionados responsables penales y civiles y contra la entidad BANKIA, S.A., en concepto de responsable civil subsidiaria.

La acusación particular, Sadot Inmobiliario, S.L.,representada por el procurador D. Luis Pozas Osset y defendida por el letrado D. David Vasallo Rodríguez, dirigió la acusación contra los antes mencionados responsables penales y civiles y contra la entidad BANKIA, S.A., en concepto de responsable civil subsidiaria.

La acusada Custodia estuvo defendida por la Letrada Dª. Susana Piña Carrillo y representado por la procuradora María Colina Sánchez.

El acusado Leon estuvo defendido por la Letrada Dª. Mª del Mar Cadavid Jáuregui y representado por la procuradora María Colina Sánchez.

El Responsable Civil Subsidiario, Bankia, S.A.,estuvo defendido por el Letrado D. Oscar Enrique Gilsanz Martín.

Antecedentes

PRIMERO.-En la vista del juicio oral, celebrada el día 20 de septiembre de 2016, se practicaron las pruebas de interrogatorio de los acusados, pericial y testifical.

SEGUNDO.-1.-El Ministerio Fiscalcalificó los hechos en sus conclusiones que elevó a definitivas, como constitutivos de: A) un delito continuado de estafa de los artículos 74 , 248.1 º, 249 y 250.1.5º del Código Penal en su redacción actual ( artículo 250.1.6º en la redacción anterior a la L.O. 5/2010 ), y B) un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 en relación con el 390.1.1 º y 74 del Código Penal , ambos en concurso medial (en vigor desde la reforma del 1 de julio de 2015).

Y solicitó que se les impusiera a los acusados, a Custodia , por ser autora responsable de los delitos definidos, la pena de 5 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 11 meses a razón de una cuota diaria de 12 euros, quedando sujeta, en caso de impago de la multa, a un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas conforme a lo establecido en el art. 53 del Código Penal , y que indemnizara conjunta y solidariamente a Bancaja en la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia por las letras impagadas a la misma; a Banesto en la cantidad de 191.121, 84 euros; a Caixa de Cataluña la cantidad de 150.253, 03 euros; a Banco Popular en la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia por las letras impagadas a la misma; a la Caja de Ahorros del Mediterráneo en la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia por las letras impagadas a la misma; a Caixa Tarragona en la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia por las letras impagadas a la misma; a La Caixa en la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia por las letras impagadas a la misma; a BBVA en la cantidad de 150.253,03 euros, cantidad que se incrementará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC .

Al acusado Leon ,por ser autor responsable de los delitos definidos, la pena de 5 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 11 meses a razón de una cuota diaria de 12 euros, quedando sujeta, en caso de impago de la multa, a un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas conforme a lo establecido en el art. 53 del Código Penal , y que indemnizara conjunta y solidariamente a Bancaja en la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia por las letras impagadas a la misma; a Banesto en la cantidad de 191.121, 84 euros; a Caixa de Cataluña la cantidad de 150.253, 03 euros; a Banco Popular en la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia por las letras impagadas a la misma; a la Caja de Ahorros del Mediterráneo en la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia por las letras impagadas a la misma; a Caixa Tarragona en la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia por las letras impagadas a la misma; a La Caixa en la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia por las letras impagadas a la misma; a BBVA en la cantidad de 150.253,03 euros, cantidad que se incrementará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC .

2.-La acusación particular, Banco Popular Español, S.A.,calificó los hechos en idénticos términos que el Ministerio Fiscal, y solicitó que se les impusiera a los acusados 5 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 11 meses de multa, con una cuota diaria de 12 euros; así como la condena al pago de costas de esta acusación particular, de conformidad con lo previsto en el artículo 123 del Código Penal , todo ello con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal , y que los acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a Banco Popular Español, S.A. en la cantidad de 191.121,84 euros, correspondiente al importe de las cuatro letras, cantidad a la que habría que añadir los gastos de devolución y los intereses correspondientes.

Habría de declararse la Responsabilidad Subsidiaria de la Entidad Bankia, S.A., con fundamento en el art. 120.3 del Código Penal , toda vez que los avales supuestamente prestados por esta entidad son faltos y su autenticidad no fue comprobada por los responsables del Banco, ni la firma que figuraba en ellos ni tampoco la identidad de la persona que los otorgó, por lo que hubo una falta de diligencia en su actuación.

3.-La acusación particular, Bankia, S.A.,calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, delito penado en los artículos 248 y 249 en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal , y solicitó que se les impusiera a los acusados 2 años de prisión, con todas sus accesorias y costas para ambos, y que procedía declarar la responsabilidad civil solidaria de los acusados a determinar en ejecución de Sentencia.

4.-La acusación particular, Caixa Catalunya, calificó los hechos como constitutivos de: A) un delito de estafa de los artículos 248.1 º, 250.3 y 6 del Código Penal (redacción vigente del Código Penal a la fecha de los hechos), y B) un delito continuado de falsificación en documento mercantil del artículo 392 en relación con el 390.1 º y 3º del Código Penal .

Y solicitó que se les impusiera a los acusados 4 años de prisión y multa de 9 meses a razón de 60 euros/día por el delito de estafa y 3 años de prisión y multa de 9 meses a razón de 60 euros por el delito de falsificación en documento mercantil y costas. Además, solicitó que los acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a la entidad Catalunya Caixa en cuantía de 150.233,03 euros más el interés legal incrementado en dos puntos. Asimismo, resulta responsable civil subsidiaria la entidad Caja Madrid conforme a lo establecido en el artículo 120 del Código Penal .

En el acto de Juicio Oral, esta acusación particular manifestó que actuaría por ella la defensa del BBVA, con calificación y petición unitaria, aportando en dicho acto testimonio de lo manifestado, en el que consta que BBVA absorbió a Cataluña Banc, S.A. (Caixa Cataluña).

5.-La acusación particular, Banesto (actual Grupo Santander), calificó los hechos como constitutivos de: A) un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 2 , 249 , 250.6 en continuidad delictiva del art. 74, todos ellos del Código Penal , y B) un delito continuado de falsedad en documento, referido en el artículo 393 en relación a los apartados 2º y 3º del 390.1, ambos del Código Penal .

Y solicitó que se les impusiera a los acusados las siguientes penas: por el delito de estafa, la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio durante todo el tiempo de cumplimiento de la condena, y 10 meses de multa a razón de una cuota diaria de 8 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme dispone el art. 53 del Código penal ; y por el delito de falsedad en documento, la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de cumplimiento de la condena y 14 meses de multa a razón de una cuota diaria de 8 euros con la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago conforme al art. 53 del Código Penal .

En concepto de responsabilidad civil derivada de los delitos, los acusados deberán indemnizar a Banesto, en el importe de las cuatro letras de cambio libradas por los acusados, que suman en total la cantidad de 191.121,84 euros más los intereses legales.

En el acto de Juicio Oral, elevó sus conclusiones a definitivas con las modificaciones que realizó la defensa de BBVA.

6.-La acusación particular, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA), en el acto de Juicio Oral modificó sus conclusiones, unificando ambos hechos y manifestando que la calificación jurídica se correspondía con un delito de estafa de los artículos 248.1 , 249 y 250.3 y 6 del Código Penal , y un delito de falsedad de documento mercantil del artículo 392 en relación con el art. 390.1 y 3 del Código Penal , todo ello en concurso medial con el artículo 77 del Código penal , solicitando la misma pena que el Ministerio Fiscal de 5 años y 6 meses de prisión, con una multa de 12 meses con una cuota diaria de 12 euros. En cuanto a la responsabilidad civil, que ambos acusados indemnizaran a esta acusación particular en la cuantía de 300.506 euros más el interés legal incrementado en dos puntos; y, en cuanto a la responsabilidad personal de Bankia, sería de aplicación del art. 120.4 del Código Penal .

7.-La acusación particular, Sadot Inmobiliario, S.L., elevó a definitivas sus conclusiones en las que calificaba los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 en relación con el art. 251 del Código Penal ; y de un delito de falsedad documental recogido en el artículo 390 del Código Penal .

Solicitó que se impusiera a cada uno de los acusados 3 años de prisión por el primer delito y un año por el segundo, más accesorias y costas. En cuanto a la responsabilidad civil, que los acusados indemnizaran solidariamente al querellante, Sadot Inmobiliario, S.L., en la cantidad de 334.463,22 euros. Y que se declarara responsable civil subsidiario a la entidad Bankia, en base a lo establecido en el artículo 120 del vigente Código Penal .

TERCERO.- 1.-Las defensas de la acusada Custodia y del acusado Leon solicitaron su libre absolución y, si la sala entendiera que existe responsabilidad penal, la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

2.- La defensa de la entidad Bankia, S.A. solicitó la libre absolución y la condena en costas de las acusaciones particulares que solicitaron su responsabilidad civil subsidiaria.

El acusado Leon en connivencia con terceros ajenos a este juicio, puso en circulación y aceptó varias letras de cambio, sin intención de atenderlas a su vencimiento, estampando en el reverso un aval de Caja Madrid ficticio, y domiciliando el pago de las mismas en las cuentas corrientes nº NUM004 y la cc NUM005 , de la sucursal núm. 2931 de Caja Madrid, cuyo titular no era el, y que tenían saldos negativos o insuficientes para atender el pago de las letras; posteriormente se presentaban las letras al descuento bancario o bien en gestión de cobro, resultando que presentadas las letras en distintas entidades bancarias, algunas fueron descontadas, y otras, esperaron al vencimiento y presentadas al cobro resultaron impagadas.

Las letras de cambio puestas en circulación fueron:

Dos letras de cambio con numeración NUM006 y NUM007 de 47.780,46 euros cada una, con fecha de vencimiento el 15 y el 20 de Febrero respectivamente queel Banco Popularremitió a Caja Madrid para conformidad el 14 de Septiembre de 2004, contando un aval de dicha entidad que resultó ficticio y figurando como librado Leon . El 22 de Septiembre de 2004 Banco Popular repitió la operación con dos letras de cambio con numeración NUM008 y NUM009 de idénticas características y fecha de vencimiento el 25 de Febrero y el 1 de Marzo de 2005. Las referidas letras de cambio fueron descontadas y abonado su importe a la libradora European Healt @ Fitness LLC.

Dos letras de cambio, por el importe de 47.780,46 euros cada una de ellas, queCaja de Ahorros del Mediterráneoremitió por fax a Caja Madrid el 16/02/2005, aceptadas por el acusado Leon , sin que constase en el aval la identificación del avalista, ni la fecha de su emisión, y que fueron descontadas y abonadas a Evelio .

Dos efectos con numeración NUM010 y NUM011 aceptados por el acusado Leon , por importe de 150.253,03 euros cada uno de ellos, con vencimiento de 24 de marzo y 24 de abril de 2005 respectivamente queCaixa Tarragona remitióa Caja Madrid, para su conformidad constando manuscrita la aparente conformidad seguida del supuesto sello de Caja Madrid el 13/10/2004.

Seis letras de vencimiento entre diciembre de 2004 y marzo de 2005, con numeración NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , Y NUM017 , todas ellas aceptadas por Leon , con importes de 36.500, 36.500, 17.400, 12.180, 23.520 y 23.520 respectivamente, quela Caixaremitió a Caja Madrid en fecha de 21 de octubre de 2004 con similar procedimiento de conformidad al anteriormente descrito.

Seis letras de cambio con vencimientos entre diciembre de 2004 y marzo de 2005, todas ellas aceptadas por Leon , con importes de 36.500, 36.500, 17.400, 17.400, 23.520 y 23.520 respectivamente, queel BBVAremitió por Fax a Caja Madrid el 28/10/2004. Una letra de cambio con numeración NUM018 por importe de 150.253,03 euros aceptada por Leon , con vencimiento el 24 de marzo de 2005, descontada por la referida entidad a favor de Finance Space Consulting, y requerida a Caja Madrid en fecha de 1 de abril de 2005 para el pago de la misma por el supuesto aval.

Cuatro letras pagaderas durante febrero y marzo de 2005, con numeración NUM019 , NUM020 , NUM021 , NUM022 por importes de 47.780,46 euros cada una, aceptadas por Leon , queBanesto descontó a favor de la entidad Arcadister 21 SLy solicitando el conforme a Caja Madrid el 08/09/2004. Vencida la primera letra Banesto reclamó a Caja Madrid el cumplimiento del falso aval.

Una letra de cambio NUM023 por importe de 150.253,03 aceptada por Leon , descontada por la entidadCaixa Catalunyaa favor de Finance Space Consulting, y vencida e impagada la primera letra se reclamó a Caja Madrid el cumplimiento del falso aval.

El 29/04/2005, La Caixa remitió comunicación a Caja Madrid, requiriendo el pago de dos letras por importe de 150.253,03 euros cada una aceptadas por Leon , con el aval ficticio de Caja Madrid.

La acusada Custodia , era la titular de dos de las cuentas en las que se domiciliaron las letras. La cc nº NUM004 presentaba un saldo negativo a 19 de diciembre de 2004, no habiendo presentado en ningún momento saldo positivo para atender los importes de las letras; la cc NUM005 presentaba un saldo negativo a 31 de enero de 2005, no habiendo presentado en ningún momento saldo positivo para atender los importes de las letras.

Las actuaciones se inician en al año 2005, no celebrándose el Juicio hasta el año 2016 por causas no imputables a los acusados.

MOTIVACIÓN SOBRE LOS HECHOS

En cuanto a la acreditación de los hechos declarados como probados e imputados a los acusados, debemos entenderlos como tal, en primer lugar, en base a la prueba documental consistente en las letras de cambio, falsificadas en al aval de al entidad Caja Madrid ( actualmente Bankia SA), tal y como se desprende de de la declaración del representante legal de la referida entidad y de la actual directora de la sucursal de Fuenlabrada, María Inés , que manifestó que los avales no estaban inscritos por Caja Madrid en el registro informático de avales, no reconociendo por ello tal operación y certificando que el aceptante no era titular de la cuenta corriente en la que estaban domiciliado el pago, ni tampoco tenía firma autorizada, añadiendo que muchas de las letras presentaban irregularidades como la consignación del aval sin fecha de constitución, y la existencia de una sola firma cuando son necesarias dos. De la declaraciones prestadas en el acto del juico oral por los distintos testigos representantes de la entidades bancarias perjudicadas, que manifestaron que aceptaron los efectos al descuento o en cesión, y en virtud de ellos pagaron el importe de las mismas en algunas ocasiones, y que una llegada la fecha de vencimiento y presentadas al cobro resultaron impagadas tanto por el aceptante como por el librador o el avalista, en este caso la entidad Bankia, al oponer la falsedad del aval; así como del testigo Jesus Miguel que depuso en el sentido de que las letras fueron entregados por el acusado en virtud de un contrato de servicios, firmado el 15 de septiembre de 2004, que obra como documento aportado a los folios 104 y ss del rollo de Sala, letras que el caso de Jesus Miguel , representante de Finance Space Consulting SL, estaban aceptadas por el acusado e igualmente domiciliadas en la cuenta corriente de la acusada Custodia , cuentas corrientes que a la fecha de vencimiento de las letras no tenían saldos suficientes para hacer frente al importe de las mismas. Todas las letras de cambio están aceptadas por Leon , y estampada su firma en el lugar del aceptante, y tal firma en cuanto a su autoría ha sido imputada por los peritos calígrafos PN inspector jefe con numero de carne profesional NUM024 y PN con numero de carne profesional NUM025 al acusado tal y como se desprende de los informes que obran a en causa, y que fueron ratificados en el acto del juicio oral por los funcionarios de policía científica que los emitieron.

Frente a tal prueba de cargo, los acusados niegan su participación en los hechos; Custodia dijo desconocer todo de la gestión de las referidas cuentas corrientes, manifestando que ella se limitaba a entregar el dinero de su trabajo a Leon , compañero sentimental por aquellas fechas, pero que es ajena y desconoce los hechos; por su parte así Leon manifiesta que todas las letras de cambio le fueron sustraídas, que estaban firmadas en blanco algunas que otras imitaron sus firmas y que las pusieron en circulación, dándose cuenta de los hechos a través de la querella, nunca estampó sello de la entidad Caja Madrid, ni imitó firma de aval alguno; no reconoció haber firmado contrato alguno con la entidad Financial Space Consulting, en cuanto Jesus Miguel (administrador de ella), le suena simplemente el nombre; respecto de la sociedad European Health tampoco recordó relación alguna con la misma. Reconoció haber utilizado y gestionado las cuentas corrientes abiertas a nombre de la acusada Custodia , compañera sentimental en esas fechas, y todo ello en virtud de un poder recíproco.

Sin embargo tales manifestaciones concretamente las mantenidas por Leon no se sostienen sino es desde la lógica de la estrategia de su defensa. Sostiene en principio que las letras le fueron sustraídas por un socio o colaborador en el seno de su empresa, Cecilio , que está en ignorado paradero, versión sostenida y sutilmente corregida en el sentido de que las letras las tenía firmadas para futuras eventualidades en el desempeño de su trabajo. Sin embargo esta versión no es en absoluto creíble; nadie tiene tal volumen de efectos firmados en blanco ( máxime cuando se desconoce el volumen de facturación de la empresa de la que es titular el acusado, así como la propia actividad en si, mas allá de sus manifestaciones), y mucho menos con la domiciliación de pago realizada en una cuenta corriente de la que no es titular. Y en cualquier caso se ve desmontada con la declaración testifical de Jesus Miguel , quien en el acto del juicio manifestó haber firmado el contrato de fecha así como el anexo, con el acusado y que éste le entrego las cambiales, entre las que se encuentran las que fueron descontadas por el BBVA y CAIXA CATALUNYA, por importe de 150.253, 03 euros cada una de ellas, y que presentadas al cobro por las referidas entidades el día de su vencimiento resultaron impagadas. Todas las cambiales objeto de juicio presentan una peculiaridad y es que al reverso en el espacio reservado para el avalista, aparece la entidad bancaria Caja Madrid, actualmente Bankia, como avalista aparente o irreal puesto que tal aval era una aval ficticio, representado por un sello de esta entidad, y por la firma de uno o dos personas que no se correspondían con empleados de la caja, ni en el numero que se consigna en algunas de las cambiales, ni en la firma que no ha podido ser atribuida a nadie. Lo que presupone que bien por el acusado o por terceros del entorno de la entidad, se facilitó el referido sello para su uso ilegítimo, y estampando el mismo crearon en el documento mercantil la existencia del aval, cuando tal operación mercantil era inexistente, puesto que la entidad no había registrado tal aval en el libro avales, actualmente registro informático, tal y como informó a las entidades perjudicadas en su momento y se ha acreditado por la representación legal; y todo ello con la exclusiva finalidad de aumentar la solvencia del efecto mercantil, que garantizado en su pago a la fecha de vencimiento por la entidad bancaria, podía ser fácilmente puesto en circulación y sobre todo presentado al descuento ante entidades bancarias por los libradores o tenedores legítimos (o ilegítimos) sin levantar sospechas; es mas, algunos de los efectos fueron incluso consultados para su conformidad antes de ser pagados al descuento, por parte de algunas entidades financieras, quienes al obtener la conformidad de los avales los descontaron, como fue el caso del Banco Popular, en las cambiales en las que el librador era la mercantil European Healt @ Fitness LLC; conformidades que hacen suponer la existencia de alguien conocedor de estos hechos dentro de la sucursal núm. 2931 de Fuenlabrada, y que participaba en los mismos, o en el caso del BBVA y Caixa Catalunya respecto de la mercantil Finance Space Consulting.

Así las cosas, no puede sino concluirse en los términos del factum de la sentencia, es decir el acusado Leon en connivencia con otros puso en circulación las letras de cambio consignadas, dotadas de mayor solvencia aparente con la falsificación del aval, con la finalidad de obtener un beneficio, sabiendo que el día de su vencimiento ninguna de ellas iba a ser atendida, por la propia falsedad del aval, y puesto que, como certificó Bankia, en las cuentas corrientes domiciliadas de pago, no había saldo; cuentas corrientes en las que el no figuraba como titular ni como autorizado cuando el acusado Leon puso en circulación las cambiales lo que es demostrativo de que su propósito no era otro que no hacer frente al pago de las mismas desde el inicio, y obtener de terceros un beneficio por ello.

Respecto de la acusada Custodia , su participación queda delimitada por la apertura de las cuentas corrientes y el otorgamiento de un poder reciproco de disposición y administración en fecha de 13 de mayo de 2004, al folio 726 y ss de la causa. Manifestó que no desconocía todo al respecto, y en las cambiales excepto la domiciliación de pago en sus cuentas corrientes, en la que no obra su firma, no resulta acreditada participación alguna.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular calificaron los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad de documento mercantil de los artículos 74 , 390.1.1 º y 392 del Código penal en concurso medial del art 77, con un delito continuado de estafa de los artículos 74, 248, 249 y 250.1. 5 en su redacción actual ( art 250.1.6º en la redacción vigente al tiempo de los hechos) respecto del acusado Leon .

En cuanto al delito de falsedad es reiterada la jurisprudencia del TS que determina que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano ( SSTS 858/2008 y 305/2011 ). Es decir para ser autor no se exige que materialmente la persona concernida haya falsificado de su propia mano los documentos correspondientes, basta que haya tenido el dominio funcional de la acción y que otra persona, aún desconocida, haya sido el autor material. De modo que tanto es autor quien falsificó materialmente, como quien aporta al anterior los elementos esenciales para que la falsificación se lleve a efecto en su provecho.

En el caso de enjuiciado el acusado Leon pone en circulación las cambiales avaladas ficticiamente, , es decir el mismo tenía el dominio funcional sobre la falsificación de la mercantil con el aval irreal, es mas se obligó con las mismas mediante la firma del aceptante, y así el acusado no sólo tuvo el interés, la oportunidad, y la vinculación con el aval falsificado, sino que obtenía con ello un beneficio intensificado con el aumento de solvencia y refuerzo de garantía de pago de la letra mediante el aval. Y se viene admitiendo la autoría de quienes se aprovechan y utilizan el documento materialmente falsificado por tercero, por ser ellos los beneficiarios de la falsificación que propician y consienten en su exclusivo interés, interviniendo en su proceso de preparación, ejecución, entrega o aprovechamiento. Y esto es lo que se constata en el factum de la sentencia acreditado por la prueba practicada.

Y entendemos que la falsificación de las letras de cambio con el aval irreal o ficticio, que es autónomo per se, integra el engaño como elemento esencial del delito de estafa que inmediatamente se comete al poner en circulación las mismas con la finalidad de verificar el pago de una obligación por el procedimiento del descuento o bien de gestión de cobro y, además, en su condición de causa determinante del error y consiguiente desplazamiento patrimonial a favor del acusado; y ello en los términos de la sentencia 564/2007, 25 de junio -con cita de las SSTS 1362/2003, 22 de octubre y 1469/2000, 29 de septiembre y 1128/2000, 26 de junio -, a cuyo tenor el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. El error se vio intensificado por la existencia del aval que resulto ser irreal, puesto que éste supone una garantía de cobro de la obligación de pago consignada en el documento mercantil; es mas, a este Tribunal le llama la atención que en ninguna de las letras puestas en circulación se ha adivinado siquiera el negocio jurídico u operación mercantil subycente o la causa de la emisión de los efectos; excepto en las letras serie NUM018 , Y NUM023 libradas por Finance Space Consulting SL por importe de 150.252,03 euros, que las mismas encuentran soporte en un contrato aportado por Jesus Miguel a los folios 104 y ss del Rollo de Sala ( sin perjuicio de su valoración a la vista del anexo del mismo ), se desconoce quiénes eran los libradores e incluso la razón por la cual los tenedores eran poseedores de las mismas, y las presentaban al descuento, lo que en cierta medida podría concluir en la connivencia que incluso podría existir entre el acusado y algunos de los presuntos beneficiarios de los descuentos.

2- Y tales hechos han de ser calificados como constitutivos de un delito continuado de falsedad de documento mercantil de los artículos 74 , 390.1.1 º y 392 del Código penal en concurso medial del art 77, con un delito continuado de estafa de los artículos 74, 248, 249 y 250.1.5º respecto del acusado Leon .

El delito continuado, que se proyecta tanto a la falsedad en documento mercantil como a la estafa, ofrece la cobertura típica precisa para acoger en su ámbito todas y cada una de las acciones atribuidas al acusado y absorbe el desvalor de todos ellas. Todas ellas participan del mismo designio lucrativo, forman parte de idéntica técnica comisiva y le permitió la obtención de cierto lucro y ventajas patrimoniales en perjuicio de terceros mediante la puesta en circulación de efectos avalados ficticiamente, y que nunca iban a ser cobrados con existo puesto que ni el era el titular de las cuentas corrientes en la que estaban domiciliados ni estas cuentas corrientes había saldo suficiente en la fecha de sus respectivos vencimientos tal y como lo acreditó Caja Madrid.

Esta falsedad de las cambiales y el engaño preside todas y cada una de las acciones que se imputa al acusado quien en connivencia con terceros, actuó con unidad de propósito, poniendo en marcha una mecánica tendente al aprovechamiento del patrimonio de terceros mediante la puesta en circulación de las mercantiles que nunca iban a ser satisfechas a su vencimiento, puesto que en las cuentas corrientes en las que pretendidamente se iba a atender el pago, nunca hubo un saldo medio necesario para efectuar el pago.

En lo que respecta a la continuidad delictiva, según jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo ( SSTS 22-XII- 1998 , 28-IX-2000 , 15-XII-2000 y 30-V-2001), los requisitos del delito continuado son los siguientes: a) Pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables. b) Identidad de sujeto activo. c) Elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras. d) Homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito. e) Elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal. f) Una cierta conexidad temporal.

Pues bien, en el presente caso concurren sin duda alguna los requisitos del delito continuado. Se trata de varias de la puesta en circulación de varias cambiales, durante un plazo de tiempo relativamente corto entre septiembre de 2004 y el primer trimestre de 2005 realizado mediante un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, con un dolo de conjunto o unitario, mediante un mismo modus operandi en lo que respecta a la irrealidad del aval, con infracción de unas mismas normas y menoscabo de igual bien jurídico, y con conexidad temporal entre las diferentes acciones, como medio de aprovecharse ilícitamente de un patrimonio ajeno en perjuicio de sus verdaderos titulares, no en una solo acción sino mediante el uso múltiple de las referidas letras cambiales.

TERCERO.- De los referidos delitos continuados ( artículo 74) de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390.1.3º del CP , en concurso medial del artículo 77 con un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 249, es responsable en concepto de autor el acusado Leon al haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 28, párrafo primero, del C. Penal ).

En cuanto a la participación de Custodia y su subsunción en los tipos antes mencionados, de ella se puede predicar que facilitó al acusado el uso de las referidas cuentas, pero mas allá de tal favorecimiento en la gestión de las mismas, no existe ninguna circunstancia que acreditada, explicite actuación alguna determinante de la realización material de las cambiales, así como su entrega y puesta en circulación; no ha resultado acreditado que Custodia estuviera vinculada a la actividad empresarial que dice el acusado Leon desarrollar; la misma manifestó trabajar en una farmacia como empleada; y en cuanto al poder recíproco que ambos acusados se otorgaron, no puede entenderse respecto de Custodia como una voluntad explícita de la misma en la actividad ilícita que el acusado ha realizado, aun partiendo de la certeza del conocimiento ( que no tenemos) por parte de Custodia de la puesta en marcha del iter delicitvo enjuiciado, y la autorización para domiciliar en su cuenta corriente el pago de las cambiales, tales circunstancias no precipitan en actividad alguna material que aporte algo a la comisión de los hechos, o importe dominio alguno sobre ellos, máxime cuando ella era la exclusiva titular de las cuentas corrientes. Tal inferencia sería demasiado abierta y conculcaría frontalmente con el principio de presunción de inocencia por insuficiencia de prueba. Este Tribunal entiende que no procede declarar responsabilidad penal alguna respecto de Custodia

CUARTO.- Solicitan la defensas de los acusados la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada del ( artículo 21.6 del CP ). La Sala entiende que procede su aplicación pero no con carácter cualificado.

La STS 380/2015 de 1 de junio señala que la atenuante de dilaciones indebidas exige unos retrasos extraordinarios y no proporcionados con la complejidad de la causa. A tenor de la literalidad de la norma la atenuante viene conformada por unos elementos constitutivos: a) una dilación indebida en el sentido de no procedente o no justificable; b) carácter extraordinario de la dilación, en el sentido de inhabitual, insusual; c) sobrevenida durante la tramitación del procedimiento; d) inexistencia de culpa del imputado en los retrasos; y e) desproporción entre la complejidad del litigio y el retraso.

Junto a ello, siendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena, es requisito inmanente de la atenuante que aquel en cuyo favor se impetra no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio en principio se presume: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, las sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta )... acarrean unas molestias o padecimientos que se acrecientan si el proceso se prolonga indebidamente. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado (mucho más, desde luego, al que finalmente es absuelto) y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante. No admite discusión que el tiempo invertido excede de lo óptimo e incluso de lo deseable. Pero no se han desbordado unos estándares habituales y razonables. La atenuante exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén 'fuera de toda normalidad' y de cualquier parámetro usual, lo que no puede predicarse de este caso si atendemos a una valoración global del tiempo invertido y las concretas secuencias y vicisitudes procesales.

Las recientes SSTC 89/2014, de 9 de junio y 99/2014 de 23 de junio insisten en que no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de unas actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. Serán las circunstancias específicas de cada supuesto sobre las que han de proyectarse los criterios objetivos (complejidad, márgenes ordinarios de duración de litigios semejantes, intereses arriesgados - el recurrente ha alcanzado la edad prevista en el art. 92 CP o 91 reformado- conducta de las autoridades...) las que orienten al intérprete.

Pues bien en el caso que nos ocupa apreciando de manera conjunta el tiempo global que ha tardado en enjuiciarse la causa y las circunstancias concurrentes (naturaleza del procedimiento, vicisitudes procesales, necesidad de localizar a un coacusado, recursos que debieron tramitarse) los hechos se produjeron en 2004-2005, y las actuaciones se incoan en febrero de 2005 y se dicta la sentencia en el presente año 2016, con lo que sin perjuicio de una instrucción relativamente compleja; la dilación total es desmesurada y desproporcionada y concluyen en la aplicación de la atenuante, no es de recibo que desde que se detecta la falsedad de los avales y se incoan las diligencias de investigación en el año 2005 hasta 11 años más tarde no se enjuicien los hechos, sin perjuicio de que la necesariedad de la práctica de la prueba pericial caligráfica retrasara la instrucción; es de resaltar que no ha existido paralizaciones susceptibles de reseñar como inaceptables, sin perjuicio del tiempo que se ha necesitado para la peritación caligráficas de las cambiales, que han sido muchas. Por otra parte la alegada dilación a juicio de la defensa, desde el trámite de la apertura del Juicio Oral en fecha de 12 de mayo de 2014 hasta la celebración efectiva del juicio oral en esta sede en fecha de 20 de septiembre de 2016, no puede estimarase; examinado el rollo de apelación, una vez que las actuaciones se recibieron en esta sede se señaló juicio oral para el día 3 de junio de 2015, con carácter previo al acto las partes personadas como acusación particular alegaron que en el auto de apertura de juicio oral se había omitido la declaración de la responsabilidad civil de Caja Madrid, que por ellas se solicitaba, con lo que la Sala devolvió las actuaciones a efectos de que por el Juez de Instrucción se pronunciara; éste se pronunció por auto de 20 de julio de 2015, en sentido negativo, resolución que fue recurrida ante la Audiencia Provincial Sección 7ª que por auto de fecha 30 de mayo de 2016, resolvió en el sentido de citar a Bankia como responsable civil subsidiaria; elevadas las actuaciones a la Sala se señaló juicio oral para el día 20 de septiembre de 2016. Por lo expuesto la Sala estima que concurre la citada atenuante de dilaciones pero no con carácter cualificado, puesto que ya la propia atenuante del art 21.6 del Código penal para su aplicación exige una 'dilación extraordinaria' en la tramitación no imputable al acusado

Aceptada la aplicación de la atenuante, la cuantía de las penas, ha de ponderarse la pena en función de la gravedad por la aplicación de la continuidad delictiva ( art 74) así como deben aplicarse las reglas del artículo 77 del Código Penal .

En el caso de Leon , se opta por la aplicación de la regla del artículo 77 que determina que se aplicara la pena prevista para la infracción mas grave, en su mitad superior, que en este caso sería la estafa agravada por el perjuicio, que tiene una pena prevista de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses, luego nos colocamos en un arco de pena que va desde 3 años y seis meses a 6 años; la aplicación del art. 74 determina el marco penológico en ese arco a partir de la mitad superior ( 4 años y nueve meses a 6 años de prisión), y con arreglo al mismo y atendiendo a la objetiva gravedad de los hechos, se estima adecuada la imposición de la pena de 4 años y 9 meses de prisión, pena mínima en ese arco, por aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas que concurre, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 10 meses, con una cuota diaria de 12 euros, la responsabilidad personal en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en los artículos 109 y ss, 116, 120.3 y 122 del C. Penal los acusados, responsables penalmente, lo son civilmente y deberán indemnizar a los perjudicados en las cantidades que inmediatamente se reseñarán.

Se opone por la entidad Caja Madrid, actualmente Bankia, la prescripción de la posible responsabilidad civil, lo que no es de recibo habida cuenta de que la prescripción del ejercicio de la acción civil ejercitada conjuntamente con la acción penal, viene determinada por la prescripción del delito, que no es el caso.

Las acusaciones particulares han solicitado la declaración de responsabilidad civil subsidiaria respecto de Bankia, al amparo del art 120.4 del Código Penal es decir la responsabilidad subsidiaria del empleador por los delitos cometidos por sus empleados.Es el caso de la responsabilidad de la empresa por el hecho de los empleados del art. 120.4 CP , siendo vicaria y de carácter objetivo, pues no admite, como hace el CC, ninguna prueba liberatoria del empresario fundada en su comportamiento diligente. La empresa atrae formas de responsabilidad objetiva, en cuanto que es capaz de influir sobre las grandes cifras del riesgo a través de múltiples decisiones de gestión de sus elementos personales y materiales, que, además, adoptará bajo los principios de optimización o máximo beneficio propios de la empresa. Además, esos mismo principios le servirán para internalizar los costes de la responsabilidad o asegurarlos sin excesiva dificultad.» ( STS 2ª-15/09/2008- 2494/2007 ).

«La jurisprudencia de esta sala en materia de responsabilidad civil subsidiaria ex art. 120,4º Códgo penal es bien conocida: la misma nace de la existencia de un vínculo generado, obviamente, por razón de algún interés recíproco o la persecución de un beneficio. Vínculo que no tiene que ser jurídico ni responder a la morfología propia de alguna figura típica de contrato, pues puede ser fáctico; bastando con que el mismo dé lugar a cierta posición preeminente de uno de los implicados, que coloque a la contraparte bajo alguna forma de dirección o dependencia (por todas, SSTS 371/2008, de 19 de junio , de 16 de junio).» ( STS 2ª-27/02/2009-10979/2007 ).

«La jurisprudencia de esta Sala para que proceda declarar la responsabilidad civil subsidiaria en este caso, requiere de un lado, que entre el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallan ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vinculo, en virtud del cual el primero se halle bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o, al menos, que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice, cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad, cometido a tener, confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación.» ( STS 2ª- 06/02/2008-10714/2007 ) ( STS 2ª-23/06/2005-248/2004 ). «En efecto, el artículo 120 del Código Penal literalmente establece la responsabilidad civil subsidiaria de las personas, naturales o jurídicas, en relación con los delitos o faltas que cometieran sus empleados, dependientes, representantes o gestores '(...) en el desempeño de sus obligaciones o servicios'. Por tanto, esa necesidad de que la infracción haya de cometerse en 'el desempeño' de la ocupación que vincula al autor del ilícito con su empleador, ha de interpretarse en el sentido de que no es suficiente con que el delito o la falta se haya producido en meras circunstancias de tiempo o espacio coincidentes con los propios de la actividad laboral, sino que, además, se requiere que la conducta objeto de sanción guarde alguna relación con el cometido concreto de la actividad laboral.» ( STS 2ª-18/10/2007- 11313/2006 ). Pues bien en el caso que nos ocupa sin perjuicio de que durante la instrucción se dedujeran indicios de la probable responsabilidad de Cirilo , director de la sucursal de Fuenlabrada en la que estaban domiciliados los pagos, y desde la que se procedió a dar en algunas ocasiones la conformidad a las restantes entidades bancarias de los avales, éste ha fallecido, con lo que declarada extinguida su posible responsabilidad penal la declaración de responsable subsidiario de Bankia ( Caja Madrid entonces ) no puede producirse toda vez que el condenado responsable de los hechos no tiene relación alguna con la entidad, siendo la propia Bankia, en este momento procesal, perjudicado directo derivado de la actividad fraudulenta desarrollada por los acusados. El artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que los perjudicados por un delito o falta que no hubieren renunciado a su derecho podrán mostrarse parte en la causa si lo hicieran antes del trámite de calificación del delito y ejercitar las acciones civiles y penales que procedan o solamente unas u otras, según les conviniere. Claramente, la ley procesal condiciona la posibilidad de ejercicio de la acción penal particular a la concurrencia de la condición de perjudicado, en cuanto titular de los derechos y bienes lesionados por la conducta criminal y en esta condición exclusivamente debe ser tenida en cuenta respecto de estos hechos. Así, lo ha recordado también la doctrina del Tribunal Constitucional, que indica que aunque, 'ciertamente, no existe una exigencia constitucional derivada del artículo 24.1º de la Constitución , que imponga la presencia en el proceso penal, como parte, de la acusación particular, pues en el ordenamiento jurídico español, la función acusadora aparece encomendada de manera primordial al Ministerio Fiscal ( artículo 124.1º de la Constitución ).

El acusado indemnizara en los siguientes términos:

Al Banco Popular en las cantidades que resulten de las letras de cambio más los gastos derivados del impago de las mismas.

A la Caja de Ahorros del Mediterraneo ( actualmente Banco Sabadell) en la cantidad que resulte de las dos letras de cambio, por importe cada una de 47.780 euros descontadas y abonadas a Evelio , más los gastaos del impago de las mismas si los hubiere.

Al BBVA en la cantidad de 150.253,03 euros importe de la letra de cambio con numeración NUM018 aceptada por Leon , con vencimiento el 24 de marzo de 2015, descontada por la referida entidad a favor de Finance Space Consulting.

A la entidad Banesto (actual Grupo Santander) en la cantidad que resulta de las letras de cambio pagaderas durante febrero y marzo de 2005, con numeración NUM019 , NUM020 , NUM021 , NUM009 por importe de 47.780,46 aceptadas por Leon , que Banesto descontó a favor de la entidad Arcadister 21 SL y solicitando el conforme a Caja Madrid el 08/09/2004.

A la entidadCaixa Catalunyaen la cantidad 150.253,03 euros por la letra de cambio con numeración NUM023 aceptada por Leon , descontada por la entidad a favor de Finance Space Consulting.

Todas estas cantidades devengaran el interés correspondiente al amparo del art 576 de la LEC desde la fecha de sus respectivos vencimientos.

Respecto de las indemnizaciones solicitadas por el Ministerio a favor de Bancaja, la Caixa y Caja de Tarragona se desestiman toda vez que no han resultado suficientemente acreditado qué letras de cambio fueron las presentadas al descuento y si éste se efectuó definitivamente.

En cuanto a la indemnización reclamada por la representación de Sadot Inmobiliario SL, no procede toda vez que está fundamentada en letras de cambio que no están firmadas por el acusado Leon , sino por terceros no enjuiciados en esta proceso.

SEXTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta conforme al art. 123 del C. Penal y 240 2º de la LECrim .

La defensa de Bankia ha solicitado la condena en costas a las acusaciones particulares de la defensa de la entidad llamada como responsable civil subsidiario, petición que no puede obtener respuesta toda vez que la presencia en tal concepto fue acordada por la sección 7ª de la Audiencia Provincial por auto de fecha 30 de mayo de 2016, con lo que sin perjuicio de la desestimación de tal responsabilidad en esta sentencia, su fundamento se encuentra en la decisión judicial.

Fallo

CONDENAMOS Leon , como autor penalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390.1.1º del CP , en concurso medial con un delito continuado de estafa de los artículos 248.2 y 249 y 250.1.5 del Código Penal , y con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de la pena de 4 años y 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 11 meses, con una cuota diaria de 12 euros, la responsabilidad personal en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Y que indemnice a los perjudicados en los términos recogidos en el fundamento quinto de la presente resolución.

El acusado deberá abonar 1/2 de las costas del juicio.

Y debemos absolver y absolvemos a Custodia de los hechos por los que venía siendo acusada.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución en el día de la fecha. Doy fe.