Sentencia Penal Nº 734/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 85/2011 de 17 de Julio de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

J. Instrucción nº 2 de Rubí. D.Previas nº 1010/00

Rollo de Sala nº 85/11-C

SENTENCIA Nº 734

Ilmo Sr. Presidente

D. JAVIER ARZÚA ARRUGAETA

Ilmos Sres. Magistrados

D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN

Dª AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En Barcelona a diecisiete de Julio de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público las actuaciones registradas como Diligencias Previas nº 1010/00 dimanantes del Juzgado de Instrucción nº 2 de Rubí, Rollo de Sala nº 75/11-C, sobre delito de estafa e insolvencia punible, contra los acusados Jose María , con DNI nº NUM000 , nacido en Barcelona el NUM001 de 1943, hijo de Jordi y Dolores, vecino de Terrassa, C/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 - NUM004 , sin antecedentes penales, de solvencia no declarada, en libertad provisional por la presente causa de la que estuvo privada los días 21 de septiembre de 2000 y el 21 de octubre de 2009 y Piedad , con DNI nº NUM005 , nacida en Terrassa el NUM006 de 1960, hija de Damián y Matilde, vecina de Terrassa, C/ DIRECCION001 nº NUM007 NUM008 , sin antecedentes penales, de solvencia no declarada, en libertad provisional por la presente causa, representados ambos por la Procuradora Dª Roser Castelló Lasauca y defendidos por el Letrado D. Pere Moncal i Calvet, habiendo sido igualmente partes, como acusadores particulares, 'Clariant Ibérica S.A.' representada por la Procuradora Dª Eva Morcillo Villanueva y defendida por el Letrado D. Carlos Esteban Martín, y 'Dystar Hispania S.A.', representada por el Procurador D. Francisco J. Manja Albert y defendida por el Letrado D. Bruno , y el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente de la presente resolución el Ilmo Sr. Magistrado D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesiones celebradas los días 19 de junio y 17 de julio de 2012 y con el resultado que consta en el acta levantada al efecto, se ha celebrado el juicio oral correspondiente a las Diligencias Previas nº 1010/00 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Rubí, seguidas contra D. Jose María y Dª Piedad , circunstanciados precedentemente, las que tuvieron entrada en este Tribunal el día 2 de noviembre de 2011, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1.6 º y 7º del C. Penal y, alternativamente, como constitutivos de un delito de insolvencia punible de su art 257, reputando responsables criminalmente de uno o de otro, en concepto de autores, a los acusados, no concurriendo en su actuación circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para los mismos la pena de tres años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como de todo tipo de funciones comerciales, nombramiento y desempeño de cargos en cualquier sociedad mercantil o civil durante cinco años y multa de nueve meses a razón de una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de costas procesales por mitad. Para la calificación alternativa, debería imponérseles la pena de dos años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como de todo tipo de funciones comerciales, nombramiento y desempeño de cargos en cualquier sociedad mercantil o civil durante cinco años, multa de dieciocho meses a razón de una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de costas procesales por mitad. En concepto de responsabilidad civil deberán indemnizar conjunta solidariamente a las mercantiles Clariant Ibérica S.A. en 49.334'65 euros (8.208.595 pts) y Dystar Hispania S.A. en 55.118'56 euros (9.170.956 pts), más los intereses legales del art 576 de la L.E.Civil .

TERCERO.-La acusación particular Clariant Ibérica S.A., en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de: a) un delito de estafa de los articulos 248.1 y 250.1.6º del C. Penal ; y b) Un delito de insolvencia punible (alzamiento de bienes) del art 257.1.1º del C. Penal , reputando responsables criminalmente de uno y de otro, en concepto de autores, a los acusados, no concurriendo en su actuación circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para los mismos, por el delito de estafa, la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de ocho meses a razón de una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, accesorias legales y pago de costas procesales incluidas las de dicha acusación particular, y por el delito de insolvencia punible, pena de dos años de prisión, multa de quince meses a razón de una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, accesorias legales y pago de costas procesales con inclusión de las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil deberán indemnizar conjunta solidariamente a las mercantiles Clariant Ibérica S.A. en 49.334'65 euros, más los intereses legales del art 576 de la L.E.Civil .,

CUARTO.-La acusación particular Dystar Hispania S.A., en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1.6 º y 7º del C. Penal y, alternativamente, como constitutivos de un delito de insolvencia punible de su art 257, reputando responsables criminalmente de uno o de otro, en concepto de autores, a los acusados, no concurriendo en su actuación circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para los mismos la pena de tres años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como de todo tipo de funciones comerciales, nomramiento y desempeño de cargos en cualquier sociedad mercantil o civil durante cinco años y multa de nueve meses a razón de una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de costas procesales por mitad. Para la calificación alternativa, debería imponérseles la pena de dos años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como de todo tipo de funciones comerciales, nombramiento y desempeño de cargos en cualquier sociedad mercantil o civil durante cinco años, multa de dieciocho meses a razón de una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de costas procesales por mitad. En concepto de responsabilidad civil deberán indemnizar conjunta solidariamente a la mercantil Dystar Hispania S.A. en 55.118'56 euros (9.170.956 pts), más los intereses legales del art 576 de la L.E.Civil .

QUINTO.-La defensa de los acusados, en igual trámite, solicitó su libre absolución al no estimarles autores de delito alguno.

RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA que:

PRIMERO.-Los acusados y cónyuges Jose María y Piedad , mayores de edad y sin antecedentes penales, constituyeron en fecha 28 de julio de 1997 la mercantil 'Megacolor del Vallés S.L.' aun cuando formalmente apareciese como constituida por la citada mujer, nombrándose como administrador único al acusado Sr Jose María por plazo indefinido, siendo éste quien de hecho gestionó el devenir de la sociedad tomado las decisiones relativas a su actividad, siendo su objeto social la fabricación, comercialización, exportación e importación de productos químicos para la industria.

SEGUNDO.-En el ejercicio del citado objeto social la reseñada mercantil vino manteniendo relaciones comerciales de forma normal y sin incidencias con, entre otras, las sociedades 'Clariant Ibérica S.A.' y 'Dystar Hispania S.A.' hasta que en un determinado momento, por iniciativa del acusado y sin que en ello tuviera intervención alguna la acusada, efectuó una serie de pedidos a dichas sociedades con conciencia de que no iba a poder satisfacer el precio convenido como contraprestación como consecuencia de una muy grave situación económica por la atravesaba 'Megacolor del Vallés S.L.', de la que hasta entonces eran desconocedores sus proveedores, recibiendo a la postre el género y cerrando tras ello su sede social a finales del mes de junio de 2000 sin haber hecho frente a las deudas contraidas y sin haber iniciado proceso de liquidación de la mercantil ni instado procedimiento concursal de tipo alguno.

TERCERO.-En concreto y por lo que hace referencia a Clariant Ibérica S.A., los pedidos que se efectuaron por iniciativa del acusado con conocimiento de que no podría abonarse su importe dada la situación económica de Megacolor del Vallés S.L. fueron los correspondientes a las siguientes facturas:

factura nº 9400024783 de fecha 23-12-1999 por importe de 105.560 pts y vencimiento a 25 de abril de 2000.

factura nº 9400025019 de fecha 28-12-1999 por importe de 1.568.134 pts y vencimiento a 25 de abril de 2000.

factura nº 9400027969 de fecha 20-01-2000 por importe de 84.448 pts y vencimiento a 25 de abril de 2000.

Efectuados los pedidos correspondientes a las citadas facturas y recibido el género, a fin de no levantar sospechas en su proveedor ante el inminente vencimiento de tales facturas y poder cursar ulteriores pedidos, Megacolor del Vallés S.L. remitió un fax a Clariant Ibérica S.A. solicitando --con éxito-- se pospusiera al 25 de mayo de 2000 el vencimiento de la factura 9400025019 por importe de 1.568.134 pts que tenía fecha de vencimiento 25 de abril de 2000, exponiendo el acusado a la mercantil proveedora que tal solicitud obedecía a un hecho puntual cual era que tenía unos pedidos muy importantes de un cliente que le obligaban a mantener más horas trabajando a sus empleados y a efectuar comprar extras y superiores a las normales para atender los mismos, extremo que en modo alguno ha quedado acreditado, procediendo al propio tiempo, con idéntico propósito de que no hubiera impagados a finales de abril, a devolver determinadas mercancías a Clariant Ibérica S.A. por importe de 196.765 pts, quedando compensadas así las otras dos facturas de 105.560 pts y 84.448 pts que vencían el 25 de abril de 2000.

factura nº 9400036188 de fecha 08-03-2000 por importe de 174.000 pts y vencimiento a 25 de junio de 2000.

factura nº 9400037404 de fecha 16-03-2000 por importe de 36.540 pts y vencimiento a 25 de junio de 2000.

factura nº 9400038672 de fecha 24-03-2000 por importe de 1.720.234 pts y vencimiento a 25 de junio de 2000.

factura nº 9400043397 de fecha 27-04-2000 por importe de 244.110 pts y vencimiento a 25 de agosto de 2000.

factura nº 9400044575 de fecha 05-05-2000 por importe de 1.974.320 pts y vencimiento a 25 de agosto de 2000.

factura nº 9400044776 de fecha 08-05-2000 por importe de 192.827 pts y vencimiento a 25 de agosto de 2000.

factura nº 9400047123 de fecha 23-05-2000 por importe de 1.974.320 pts y vencimiento a 25 de agosto de 2000.

factura nº 9400047787 de fecha 26-05-2000 por importe de 126.672 pts y vencimiento a 25 de septiembre de 2000.

El total de la cantidad defraudada a Clariant Ibérica S.A. ascendió a 8.208.595 pts (49.334'65 euros)

CUARTO.-Por lo que a la mercantil Dystar Hispania S.A. se refiere, los pedidos que se efectuaron por iniciativa del acusado con conocimiento de que no podría abonarse su importe dada la situación económica de Megacolor del Vallés S.L. fueron los correspondientes a las siguientes facturas:

factura nº 261.116.052 de fecha 11-11-1999 por importe de 362.999 pts y vencimiento a 25 de febrero de 2000.

factura nº 261.116.107 de fecha 15-11-1999 por importe de 209.148 pts y vencimiento a 25 de febrero de 2000.

factura nº 261.116.190 de fecha 18-11-1999 por importe de 405.855 pts y vencimiento a 25 de febrero de 2000.

factura nº 261.116.210 de fecha 19-11-1999 por importe de 173.130 pts y vencimiento a 25 de febrero de 2000.

factura nº 261.116.340 de fecha 29-11-1999 por importe de 481.980 pts y vencimiento a 25 de marzo de 2000.

factura nº 261.116.391 de fecha 30-11-1999 por importe de 337.212 pts y vencimiento a 25 de marzo de 2000.

factura nº 261.116.423 de fecha 11-12-1999 por importe de 248.820 pts y vencimiento a 25 de marzo de 2000.

factura nº 261.116.455 de fecha 12-12-1999 por importe de 401.070 pts y vencimiento a 25 de marzo de 2000.

factura nº 261.116.524 de fecha 13-12-1999 por importe de 171.587 pts y vencimiento a 25 de marzo de 2000.

factura nº 261.116.639 de fecha 17-12-1999 por importe de 682.063 pts y vencimiento a 25 de marzo de 2000.

factura nº 261.116.718 de fecha 22-12-1999 por importe de 300.150 pts y vencimiento a 25 de marzo de 2000.

factura nº 261.116.745 de fecha 23-12-1999 por importe de 127.020 pts y vencimiento a 25 de marzo de 2000.

factura nº 261.116.797 de fecha 28-12-1999 por importe de 127.020 pts y vencimiento a 25 de abril de 2000.

factura nº 261.116.880 de fecha 04-01-2000 por importe de 267.264 pts y vencimiento a 25 de abril de 2000.

factura nº 261.116.943 de fecha 10-01-2000 por importe de 333.384 pts y vencimiento a 25 de abril de 2000.

factura nº 261.117.241 de fecha 24-01-2000 por importe de 504.426 pts y vencimiento a 25 de abril de 2000.

factura nº 261.117.266 de fecha 25-01-2000 por importe de 99.180 pts y vencimiento a 25 de abril de 2000.

factura nº 261.117.382 de fecha 31-01-2000 por importe de 132.240 pts y vencimiento a 25 de mayo de 2000.

factura nº 261.117.491 de fecha 04-02-2000 por importe de 698.610 pts y vencimiento a 25 de mayo de 2000.

factura nº 261.117.596 de fecha 10-02-2000 por importe de 553.755 pts y vencimiento a 25 de mayo de 2000.

factura nº 261.117.669 de fecha 15-02-2000 por importe de 189.312 pts y vencimiento a 25 de mayo de 2000.

factura nº 261.117.694 de fecha 16-02-2000 por importe de 136.416 pts y vencimiento a 25 de mayo de 2000.

factura nº 261.117.716 de fecha 17-02-2000 por importe de 119.016 pts y vencimiento a 25 de mayo de 2000.

factura nº 261.117.739 de fecha 18-02-2000 por importe de 264.480 pts y vencimiento a 25 de mayo de 2000.

factura nº 261.117.809 de fecha 24-02-2000 por importe de 536.355 pts y vencimiento a 25 de mayo de 2000.

factura nº 261.118.008 de fecha 06-03-2000 por importe de 502.338 pts y vencimiento a 25 de junio de 2000.

factura nº 261.118.103 de fecha 10-03-2000 por importe de 536.355 pts y vencimiento a 25 de junio de 2000.

factura nº 261.118.290 de fecha 22-03-2000 por importe de 98.484 pts y vencimiento a 25 de junio de 2000.

factura nº 261.118.327 de fecha 24-03-2000 por importe de 226.896. pts y vencimiento a 25 de junio de 2000.

Al momento de cursarse los pedidos correspondientes a las cuatro últimas facturas ya habían vencido y resultado impagadas las que vencían en fecha 25 de febrero de 2000, sin que por parte de Megacolor del Vallés S.L. se hubiese ofrecido a Dystar Hispania S.A. una explicación de tales impagos ni por parte de la última se hubiese demandado tal justificación antes de suministrar el género correspondiente a los ulteriores pedidos.

El total de la cantidad defraudada a Dystar Hispania S.A. correspondiente a los pedidos efectuados entre el periodo correspondiente a 11 de noviembre de 1999 y 25 de febrero de 2000 en que se produjo el vencimiento de las primeras facturas resultando impagadas las mismas ascendió a 7.664.491 pts (46.064'52 euros)

QUINTO.-Al producirse el cierre de la sede social de Megacolor del Vallés S.L. una de sus maquinas se la quedó el trabajador D. Genaro quien se subrogó en el Leasing relativo a dicha máquina, haciendo lo propio la mercantil Semicolor con otra máquina en las mismas condiciones de subrogación en el Leasing.

SEXTO.-El procedimiento se inicio mediante denuncia efectuada por D. Martin como representante de Clariant Ibérica S.A. en fecha 27 de julio de 2000, incoándose diligencias previas por auto de 12 de septiembre de 2000, dictándose auto de acomodación a las reglas del denominado procedimiento abreviado por auto de 10 de diciembre de 2004, habiéndose limitado prácticamente la instrucción judicial a recibir declaración a los dos denunciados en calidad de imputados y a aportar las sociedades denunciantes documentación justificativa de lo que afirmaban en sus denuncias. Dictado el auto de acomodación procedimental no se formuló escrito de acusación por el M. Fiscal hasta el día 30 de noviembre de 2010 ya que por dicho Ministerio Público se interesaron diligencias complementarias hasta en tres ocasiones mediante escritos de fechas 4 de abril de 2005, 16 de enero de 2008 y 8 de enero de 2010, formulándose la calificación provisional por las acusaciones particulares en fechas 27 de enero y 7 de marzo de 2011, abriéndose finalmente juicio oral por auto de 14 de marzo de 2011, presentándose escrito de defensa el 15 de abril de 2011 y ordenándose elevar las actuaciones a la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento mediante providencia de 27 de abril de 2011, habiendo tenido entrada la causa en esta Audiencia Provincial el 2 de noviembre de 2011, habiendo estado paralizada la misma por causa imputable al acusado Jose María entre el 7 de junio de 2008 y el 30 de abril de 2009 y entre el 1 de septiembre y el 21 de octubre de 2009 por hallarse el mismo en paradero desconocido.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 , 250.1.6 º y 74 del C. Penal conforme a la redacción vigente en la fecha de los hechos, infracción penal de la que responderá criminalmente, en concepto de autor el acusado Jose María , conforme al art 28.1 del C. Penal , tal como se razonará seguidamente.

SEGUNDO.-La estafa no constituye en el ámbito penal un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo 'ex lege', con precisión de todos los elementos típicos esenciales en el art. 248 del C. Penal , precepto en cuyo apartado primero se dispone que cometerán dicha infracción 'los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'.

De la descripción típica se desprende que la citada figura delictiva exigirá la concurrencia y acreditación en juicio de los siguientes elementos: a) Un engaño bastante, es decir, idóneo objetiva y subjetivamente; b) para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de; c) inducirle a realizar un acto de disposición patrimonial; d) con perjuicio propio o de tercero; e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

Dicha definición legal, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, implicará que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, habrán de concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonerará definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria si no se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, serán los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial. Sin aquél, o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabrá hablar de estafa, tal como ha venido sosteniendo el TS, entre otras muchas, en sentencia de 26/05/94 .

Incidiendo en el engaño (elemento nuclear de la estafa), para que el mismo sea penalmente relevante, deberá ser objetiva y subjetivamente idóneo para generar en el sujeto a quien se dirige, el error del que derivará directamente el acto de disposición patrimonial o, lo que es lo mismo, cristalizar en un engaño auténticamente peligroso para el patrimonio de un concreto tercero, a determinar conforme un pronóstico posterior objetivo segú el cual se enjuiciará, tanto la idoneidad objetiva de un concreto comportamiento para producir un determinado resultado ( STS de 16/11/87 ), como la idoneidad subjetiva del mismo, es decir, respecto al sujeto al cual se ha dirigido la conducta engañosa. Engaño, por tanto, suficiente 'in se' y proporcionado en lo que al sujeto al que se ha dirigido se refiere, para la consecución del fin ilícito propuesto: expoliar mediante el mismo, obteniendo un incremento patrimonial ilícito, al tercero en quien aquél ha generado el error que motivó directamente el acto de disposición patrimonial ( STS 11/10/90 ). En función de todo ello, uno podrá sentirse 'engañado' o 'estafado' al ver defraudadas sus expectativas sin que objetivamente la conducta pueda ser calificada de idónea para generar error en el ciudadano medio a efectos penales o, incluso, existiendo objetivamente engaño, éste no ser subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto al que se dirige, para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error originado por aquél.

Además, la relación que conecta el engaño típico y el acto de dsiposición realizado por error no podrá ser entendida como una mera relación de causalidad sino que deberá constatarse la presencia de una relación de riesgo; significará ello, según el módulo de la imputación objetiva, que el acto de disposición deberá ser aquel (y solo aquel) cuyo riesgo de realización se creó con el engaño; al propio tiempo deberá ser un acto de disposición patrimonial realizado por error, pues el fin de protección de la norma que tipifica la estafa será proteger el patrimonio sólo sobre frente a engaños que se cometan con actos de disposición realizados por error y no por otras causas que hallan su acomodo en la esfera jurídico-privada a efectos de responsabilidad.

Por lo que concierne a la vertiente subjetiva del tipo, deberá acreditarse la presencia, junto al dolo -siempre antecedente o incontrahendo- del especial motivo de la acción, integrado por la finalidad de obtener un incremento patrimonial (la incorporación definitiva al propio patrimonio de efectos de contenido económico) a costa de la disminución del patrimonio del sujeto pasivo o de terceros, derivado del acto de disposición efectuado.

Siempre en el marco del engaño tiene declarado el TS (por todas STS de 31 de Diciembre de 1996 ) que existirá no sólo cuando se desarrolla una puesta en escena destinada a crear una apariencia de solvencia que en realidad no existe sino también cuando se omiten o escamotean elementos de la realidad cuyo conocimiento hubiera sido decisivo para disuadir a la otra parte de llevar a cabo un determinado contrato. Los principos de lealtad y buena fe que deben presidir las relaciones contractuales obligan a las partes a exteriorizar y mostrar todas las circunstancias que confluyen sobre el objeto del contrato y las personas de los contratantes. Cualquier omisión de las cargas o gravámenes de la cosa que va a constituir el objeto sobre el que ha de versar el consentimiento o la ocultación de las circunstancias personales de uno de los contratantes sobre su solvencia económica o sobre la capacidad o posibilidad real de cumplir con la prestación, serán elementos sustanciales que determinarán la prestación de la voluntad para llevar a cabo el contrato.

TERCERO.-Especial relevancia, por la dificultad de hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial, la ostentan en el seno del delito de estafa los denominados 'negocios civiles criminalizados'. En ellos, según la jurisprudencia mayoritaria, el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de modo que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens) cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo el aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).

Así, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en 'una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno' ( STS de 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994 ), estableciéndose la línea divisoria entre la ilicitud penal y la ilicitud civil en lo siguiente: en la primera, el sujeto tiene inicialmente el propósito de obtener la prestación de la otra parte para lucrarse sin dar la contraprestación que le corresponde y a la que venia obligado (dolo de vicio regulado en el artículo 1269 del Código Civil ), mientras que en la segunda, el agente obra inicialmente de buena fe, con intención de cumplir las obligaciones contraídas, pero con dificultades económicas o de otra índole posteriores que le impiden el pago o cumplimiento' ( STS de 15 y de 20 de julio de 1998 ) o simplemente incumple 'ex post' de modo doloso la obligación contraída (dolo obligacional, regulado en el articulo 1101 del Código Civil ).

Sin embargo, como pone de relieve la más moderna doctrina penal y como ya apuntaron diversas sentencias de

De ello se infiere que el punto distintivo entre uno y otro ilícito no puede limitarse a que el engaño sea antecedente (en la estafa) y subsiguiente en el ilícito civil (dolo subsequens) puesto que, como se desprende del citado artículo, también en la esfera estrictamente civil es posible un dolo antecedente que dará sustento a una acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento.

En efecto, lo que caracteriza al dolo civil como vicio de la voluntad es, por un lado, el efecto que provoca de inducción a contratar (dolo causam dans contractu), y, por otro, también consiste en un engaño (palabras o maquinaciones insidiosas) que utiliza una parte contratante para inducir al otro a celebrar un contrato, engaño que supone una intervención esencial en el proceso de la formación de su voluntad contractual. Y así las cosas, el fraude civil, que constituye una lesión de los deberes de lealtad contractual (buena fe contractual), no se diferencia en esencia del concepto penal del dolo y, en particular, del engaño como maquinación o ardid que debe inducir a la disposición patrimonial.

La diferencia es, pues, meramente cuantitativa o circunstancial ( STS de 8 de julio de 1983 ) y, por lo tanto, no puede esgrimirse como criterio único y general para distinguir entre un contrato dolosamente concluido por mor de maquinaciones de una de las partes y un 'contrato o negocio jurídico criminalizado' constitutivo de estafa.

Dicho en términos sintéticos: si bien todo ilícito penal constitutivo de estafa requerirá en su tipo subjetivo la presencia de un dolo antecedente o in contrahendo, su presencia en el marco de una relación negocial no implica, aun y necesariamente, que estemos ante un delito de estafa.

El problema de la delimitación entre ilícito civil e ilícito penal no puede circunscribirse, pues, a un problema de dolo y ni siquiera, a nuestro entender, sólo y principalmente a un problema de tipo subjetivo como mantiene un sector doctrinal. Se dice, en efecto, que mientras que para la ilicitud civil o dolo civil (dolo vicio) no es relevante el móvil o motivo que guía a la conducta dolosa, el tipo subjetivo de la estafa requiere, además del dolo, un especial motivo de la acción -el ánimo de lucro- lo que al constituir una exigencia subjetiva adicional supone un primer elemento diferenciador ( En sentido aproximado STS de 1 de octubre de 1986 y de 27 de marzo de 1989 )

Tal afirmación es en principio cierta pero, en opinión del Tribunal, la clave diferenciadora habrá de situarse en el tipo objetivo y concretamente en la exigencia típica de que el engaño (que como hemos visto, conforma también el dolo vicio del consentimiento definido en el artículo 1269 del Código Civil ) sea 'bastante'.

Pero ello (que evidencia ya 'prima facie' que la conducta constitutiva de estafa ha de encerrar un mayor contenido de injusto y una mayor reprochabilidad que la constitutiva de un ilícito civil, es decir, debe aparecer como un injusto merecedor de pena) pone también de relieve la imposibilidad de fijar, igualmente en el marco del tipo objetivo, criterios diferenciadores entre ilícito civil y estafa, estáticos, concluyentes y susceptibles de proporcionar 'nunc et semper' al interprete, respuestas generales , inequívocas y de aplicación automática a todos los supuestos en los que se plantee la disyuntiva fraude civil o estafa , pero no empece - sino al contrario- a la fijación de unas premisas hermenéuticas que entendemos necesarias y suficientes para poder otorgar soluciones jurídicas razonables e igualitarias al amplio abanico de supuestos defraudatorios merecedores de sanción penal que la vida social puede presentar.

Dichas premisas son las siguientes y hallan apoyo en el carácter de 'ultima ratio' del sistema penal y en la exigencia típica de que el engaño sea 'bastante' materialmente interpretada, esto es, dotada de un contenido acorde con el ámbito de protección típica o materia de prohibición:

a) Que en el ámbito de las relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio, deberá ser grave y revelar una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal (injusto de la acción). No bastará un perjuicio patrimonial derivado de una conducta engañosa sino que será preciso que dicho engaño sea susceptible -objetivamente y ex ante- de soportar el grave juicio de desvalor social que permita su calificación como un ataque intolerable a los valores patrimoniales y, en consecuencia, merecedor de pena.

b) Que, por tanto, el engaño deberá traducirse en un 'engaño cualificado,' estos es, objetiva y subjetivamente idóneo para inducir a error al sujeto de que se trate. Y así, del mismo modo que el código francés exige una 'manoeuvre frauduleuse' y el código italiano alude a 'artifici o raggiri', el código español exige para caracterizar la conducta típica, no una simple mentira o cualquier comportamiento engañoso, sino un engaño que sea 'bastante' ( de suficiente entidad objetiva 'ex ante') para inducir a la parte a concluir el negocio jurídico de que se trate, lo que requiere una especial maquinación, astucia, artificio o puesta en escena, cristalizada sea en un único acto engañoso, sea en una multiplicidad de conductas, (activas y/o omisivas) que formen parte e integren en realidad un único comportamiento engañoso.

c) Que el engaño objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la víctima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la víctima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil o económico de que se trate, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa sólo previene ataques inevitables por la víctima o que no le era exigible evitar (principio de autoresponsabilidad).

CUARTO.-Contraídas las exigencias legales y criterios interpretativos antedichos al supuesto objeto de enjuiciamiento, la prueba practicada en el acto del Juicio lleva a concluir que los hechos declarados probados constituyen un supuesto de contrato criminalizado constitutivo del delito de estafa, figura delictiva que debe entenderse consumada de forma continuada ya que en dichos hechos están presentes una pluralidad de actos homogéneos que responden a un único fin o plan del autor aprovechando una idéntica ocasión como exige el art 74 del C. Penal .

Que se produjeron las entregas de género descritas en el factum por parte de las sociedades Clariant Ibérica S.A. y Dystar Hispania S.A. a la mercantil Megacolor del Vallés S.L. sin que por ésta se abonase el precio fijado como contraprestación quedó acreditado no solo por la documental aportada por las citadas sociedades proveedoras y por el testimonio prestado en el juicio oral por los testigos Dª Begoña y D. Bruno como representantes legales de ellas respectivamente, los cuales pusieron de relieve que los hechos sucedieron en la forma indicada, sino, asimismo, al haber venido a admitirlo así el propio acusado que no cuestionó que Megacolor hiciese los pedidos, recibiese el género y no lo abonase, reconociendo por lo demás la realidad de los documentos que desde las partes acusadoras le fueron mostrados en cuanto acreditativos de todo lo que se viene indicando.

Tal entrega de género fue el fruto o la consecuencia de la ideación de un plan tendente a enriquecerse económicamente Megacolor del Vallés S.L. a costa del patrimonio ajeno, para lo cual, bajo el amparo de la cobertura que proporcionaba una sociedad mercantil con su infraestructura social --en las últimas cuentas anuales presentadas por Megacolor del Vallés S.L. correspondientes al año 1998, depositadas en el Registro Mercantil de Barcelona, declaró disponer de un activo por valor de 94.260.931 pts-- unido a que había venido manteniendo en el tiempo relaciones comerciales con, entre otras, las sociedades Clariant Ibérica S.A. y Dystar Hispania S.A. desembolviéndose las mismas con normalidad, con la consiguiente apariencia de solvencia que emanaba de ello, el acusado Jose María , aprovechándose de ello así como de la confianza y buena fe que debe presidir toda relación contractual entre quienes operan en el ámbito mercantil y ocultando al propio tiempo la muy deficitaria situación económica de la mercantil que administraba y que le impedía atender los pagos que se derivasen de la adquisición de mercancías, consiguió que sus proveedoras Clariant Ibérica S.A. y Dystar Hispania S.A., cursándoles al efectos los consiguientes pedidos, le suministrasen nuevos productos en la creencia lógica y razonable de que la otra parte contratante cumpliría con su obligación de satisfacer el importe del género entregado cuando lo que en realidad había era un propósito ya inicial de incumplimiento de tal obligación por no posibilitarlo la auténtica realidad económica de Megacolor del Vallés S.L., resultando enmascarado todo ello con unas relaciones contractuales cuyo único fin era servir de instrumento disimulador de tan ilícito propósito, actuación en la que, conforme se ha venido razonando en los precedentes fundamentos jurídicos, están presentes los distintos elementos configuradores del delito de estafa, siendo fiel exponente de lo que se ha dado en llamar 'negocios criminalizados' al articularse ficticiamente una apariencia de voluntad negocial, externamente manifestada por una actuación engañosa, idónea objetiva y subjetivamente para inducir a los actos de disposición efectuados en perjuicio de quienes se desprendieron de sus mercancías, con la exclusiva finalidad de enriquecerse ilícitamente a costa del patrimonio ajeno, lo que el autor consiguió, no pudiendo dejar de significarse que, por ejemplo, a Clariant Ibérica S.A. se le llegaron a cursar pedidos de género a lo largo del mes de mayo de 2000 cuando a finales del siguiente mes de junio, tras haber recibido el género, Megacolor del Vallés cerró su sede social sin haber hecho frente a las deudas contraidas y sin haber iniciado proceso de liquidación de la mercantil ni instado procedimiento concursal de tipo alguno, habiendo resultado infructuosas cuantas gestiones hicieron las sociedades proveedoras para entrar en contacto con el administrador de la deudora para tratar de percibir sus créditos.

Que los acontecimientos se sucedieron en la forma descrita ha de considerarse plenamente acreditado no solo por algo tan incuestionable (admitido incluso por el acusado Sr Jose María ) de que tras haber recibido género de Clariant Ibérica S.A. por importe de más de 4.000.000 de pts como consecuencia de pedidos cursados en el mes de mayo de 2000 apenas un mes después Megacolor del Vallés cesó en su actividad, sino por cuanto del testimonio prestado por dicho acusado y por los testigos D. Genaro , a la sazón trabajador de dicha mercantil, y D. Rafael , persona a la que se encargó por el acusado un plan de viabilidad de la empresa concluyendo que era inviable, se infería de modo diáfano que en la época en que se hicieron los pedidos de género que resultaron impagados, Megacolor había devenido en una coyuntura económica que hacía imposible cumplir con la obligación de pago del precio, no pudiendo pasarse por alto que el propio Sr Jose María aludió en el juicio a que en el mes de junio de 2000 no tenían ni para pagar el local donde la mercantil tenía su sede social, haciendo referencia a una situación caótica y si bien tal persona, al igual que los testigos Sres Genaro y Rafael , aludieron asimismo a impagados que a su vez padeció Megacolor y que llevaron poco menos que a la ruina, no puede obviar el Tribunal que, amén de no haber mediado prueba documental alguna de tal extremo, atendiendo al propio escrito que el acusado presentó ante el Juzgado de Instrucción en noviembre del año 2009 (folio 774) en contestación a un requerimiento del Magistrado instructor para que justificara los impagos que dijo haber sufrido, se expuso que los que se describían en dicho escrito habían tenido lugar entre el segundo semestre del año 1999 y principios del 2000, tiempo antes por consiguiente a materializarse la casi totalidad de los pedidos que se dejaron impagados a Clariant y Dystar.

Una última consideración debe efectuarse en relación con el punto que se viene indicando. Que Dystar Hispania S.A. --al igual que sucedió con Clariant Ibérica S.A.-- fue sujeto pasivo de un delito continuado de estafa, resulta indiscutible a juicio del Tribunal. Ahora bien, tal estafa deberá quedar ceñida respecto de dicha mercantil a los géneros que suministró como consecuencia de los pedidos que le cursó Megacolor del Vallés S.L. entre el 11 de noviembre de 1999 y el 25 de febrero de 2000, quedando excluidos por consiguiente los correspondientes a cuatro suministros que se realizaron con base en otras tantas peticiones cursadas cuando ya habían vencido y resultado impagadas las facturas que vencían en fecha 25 de febrero de 2000. Si por parte de Megacolor del Vallés S.L. no se ofreció a Dystar Hispania S.A. una explicación que justificase tales impagos y los hiciese aparacer como algo puntual que no habría de repetirse en el futuro, forzoso resultará concluir que esos cuatro sumistros de género que respondieron a pedidos posteriores al citado 25 de febrero no fueron fruto del error sufrido por la mercantil proveedora como consecuencia de un engaño bastante desplegado por Megacolor del Vallés S.L. Si Dystar Hispania S.A. hubiera adoptado los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles habría evitado dichos desplazamientos patrimoniales. Si al cursarse los últimos cuatro pedidos ya habían vencido toda una serie de facturas que resultaron impagadas, debió haberse cerciorado de la causa de ello antes de enviar los nuevos suministros y si lo hubiera hecho habría constatado que la coyuntura económica de quien le solicitó el género, hacía inviable su pago.

El perjuicio sufrido por Dystar Hispania S.A. correspondiente a la estafa sufrida debe quedar ceñido así a 7.664.491 pts (46.064'52 euros), debiendo reclamarse el resto en su caso por la vía civil.

QUINTO.-Ya ha quedado dicho que el delito se perpetró de forma continuada de forma continuada ya que se materializaron una pluralidad de actos homogéneos que respondían a un único fin o plan del autor aprovechando una idéntica ocasión como exige el art 74 del C. Penal . La procedencia de subsumir los hechos en la figura agravada del art 250.1.6º conforme a la redacción vigente en la fecha de los hechos deriva de que se ocasionó un perjuicio que en su conjuntó ascendió a más de 15.000.000 de pts, superándose muy ampliamente el límite jurisprudencial que al tiempo de consumarse el delito servía para considerar que la estafa revistió especial gravedad atendido el valor de la defraudación.

El M. Fiscal y la acusación particular Dystar Hispania S.A. consideraron que era de aplicación igualmente el tipo agravado del apartado 7º del art 150.1 del C. Penal (entiende el Tribunal que conforme a la redacción vigente en la fecha de los hechos ya que el actual apartado 7 del precepto regula la estafa procesal que nada tiene que ver con el caso de autos). Una simple relación comercial entre empresas por prolongada que pudiera ser en el tiempo no justifica en modo alguno que pueda hablarse de que la estafa se cometió con abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aprovechando éste su credibilidad empresarial o profesional. El T.S. tiene dispuesto --por todas STS 634/200 de, 2 de julio-- que resulta necesario ponderar cuidadosamente la aplicación de la citada agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. La STS 383/2004, 24 de marzo , señaló -con cita de las SSTS, 1753/2000, 8 de noviembre , 2549/2001, 4 de enero 2002 , 626/2002, 11 de abril y 890/2003 -, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación indebida, presupuesto que de ningún modo concurrió en el caso enjuciado.

SEXTO.-De la infracción penal descrita responderá criminalmente en concepto de autor, con base en el art 28 del C. Penal , el acusado Jose María al haber sido quien materializó los actos típicos descritos en el 'factum'. Dicho acusado era el administrador único de Megacolor del Vallés S.L. y quien gestionaba la actividad ordinaria de la misma, tomando en definitiva las decisiones que afectaban al ejercicio de su objeto social, siendo en suma quien resolvió demandar de las empresas proveedoras el género que resultó impagado, habiendo sido ello admitido por él.

No procede proyectar la autoría a la coacusada Piedad , a la sazón, esposa del Sr Jose María , pues por más que formalmente la misma figurase como la persona que constituyó la mercantil Megacolor del Vallés S.L. siendo socio única de ella, lo cierto es que aun habiendo tomado junto con su marido la decisión de constituir la mercantil, no llevó a cabo actividad mínimamente relevante en la gestión de su actividad social, correspondiendo en exclusividad a su consorte la administración de aquélla, sin que desde luego haya quedado probado que dicha mujer se hubiese concertado con quien administraba la sociedad para efectuar las solicitudes del género que finalmente iba a resultar impagado.

Amén de ello no puede dejar de destacarse que por la defensa letrada de la acusada se adjuntaron a su escrito de calificación provisional una serie de informes médicos acreditativos de que en la época en que sucedieron los hechos la acusada padecía importantes problemas de índole psiquiàtrica, con ingresos en centros de psiquiatría, lo que compagina muy dificilemente con la toma de decisiones afectantes al devenir social de Megacolor del Vallés S.L.

SÉPTIMO.-El acusador particular Clariant Ibérica S.A. imputó igualmente a los acusados la autoría de un delito de insolvencia punible (alzamiento de bienes) previsto y penado en el art 257.1.1º del C. Penal , imputación que también hizo el M. Fiscal y Dystar Hispania S.A. si bien estos dos últimos de forma alternativa al delito de estafa por el que acusaron.

Procede dictar sentencia absolutoria por el delito de insolvencia punible al no concurrir en la actuación de los acusados los elementos configuradores de dicha figura delictiva. La atribución de la autoría del citado delito se hizo descansar fácticamente en que para hacer ilusoria cualquier reclamación civil contra Megacolor del vallés S.L. por las deudas que contrajo, los acusados se alzaron con sus bienes, ocultando y/o traspasando a terceros no solo las mercancias no pagadas sino sus activos tangibles tales como maquinaria, instalaciones y deudores. Pues bien, lo que pudiera haberse hecho con el género que se recibió de Clariant y Dystar nunca podría integrar un delito de insolvencia punible. Sería la culminación del propósito de lucro que inspiró la comisión del delito de estafa y en definitiva formaría parte de este ilícito. Respecto a la maquinaria, lo único que ha quedado probado es que al producirse el cierre de la sede social de Megacolor del Vallés S.L. una de sus máquinas se la quedó el trabajador D. Genaro quien se subrogó en el Leasing relativo a dicha máquina, habiéndolo expuesto así dicha persona cuando depuso como testigo en el juicio, añadiendo que satisfizo las cuotas al Banco de Sabadell, haciendo lo propio la mercantil Semicolor con otra máquina en las mismas condiciones de subrogación en el Leasing tal como expuso el acusado Sr Jose María , sin que se hiciese la mínima comprobación para comprobar que lo que exponía el mismo no se ajustaba a la realidad. Finalmente, por lo que a las instalaciones y deudores se refiere, la acusación no ha concretado de qué instalación era propietaria Megacolor del Vallés S.L. de la que hubiese dispuesto en perjuicio de sus acreedores, máxime cuando el acusado Sr Jose María dijo que cerraron por cuanto no tenían ni para pagar el alquiler del local, siendo ello proyectable a los deudores, antojándose dificilmente comprensible al Tribunal cómo podría disponerse en perjuicio de sus acredores de lo que a Megacolor pudieran adeudar otras sociedades.

OCTAVO.-En la ejecución del delito de estafa descrito concurrió en la actuación del acusado autor del mismo, como muy cualificada, la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de dilaciones indebidas al amparo del art. 21.6 del C. Penal conforme a su redacción vigente en la fecha de los hechos.

El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas aparece reconocido como fundamental en el art 24.2 de

do evidente y muy notable el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. De entrada ha de indicarse que desde que se incoó el procedimiento hasta que se ha procedido al enjuiciamiento han transcurrido practicamente doce años, dato ya particularmente significativo si se tiene en cuenta que la causa estuvo paralizada por causa imputable a alguno de los acusados, concretamente al Sr Jose María al hallarse en paradero desconocido, unicamente entre el 7 de junio de 2008 y el 30 de abril de 2009 y entre el 1 de septiembre y el 21 de octubre de 2009. Es decir, de los doce años, tan sólo podría atribuirse uno como dilación imputable a los acusados. Pero es que incoadas las diligencias previas por auto de 12 de septiembre de 2000 la instrucción se proyectó hasta el 10 de diciembre de 2004 en que se dictó auto de acomodación a las reglas del denominado procedimiento abreviado, habiéndose limitado prácticamente la instrucción judicial a recibir declaración a los dos denunciados en calidad de imputados y a aportar las sociedades denunciantes documentación justificativa de lo que afirmaban en sus denuncias. Más sangrante resulta aun que dictado el mencionado auto de acomodación procedimental no se formuló escrito de acusación por el M. Fiscal hasta el día 30 de noviembre de 2010 ya que por dicho Ministerio Público se interesaron diligencias complementarias hasta en tres ocasiones (¿?) mediante escritos de fechas 4 de abril de 2005, 16 de enero de 2008 y 8 de enero de 2010, formulándose la calificación provisional por las acusaciones particulares en fechas 27 de enero y 7 de marzo de 2011, abriéndose finalmente juicio oral por auto de 14 de marzo de 2011, presentándose escrito de defensa el 15 de abril de 2011 y ordenándose elevar las actuaciones a la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento mediante providencia de 27 de abril de 2011, habiendo tenido entrada la causa en esta Audiencia Provincial el 2 de noviembre de 2011.

Todo ello justifica indudablemente a juicio del tribunal la apreciación de la atenuante como muy cualificada.

NOVENO.-A la hora de determinar la penalidad que correspondería al delito continuado de estafa no puede dejar de hacerse referencia al contenido del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del T.S. adoptado en su reunión de 30 de octubre de 2007 para la unificación de criterios en torno a la penalidad del delito continuado de estafa y apropiación indebida, a tenor del cual: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, art 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de la doble valoración'.

Dicho ello debe valorarse igualmente que si bien ciertamente se realizaron varias diposiciones aprovechando idénticas circunstancias, lo que justifica la subsunción en la naturaleza continuada. Ahora bien, en el caso de autos las distintas cuantías apropiadas fueron individualmente insuficientes para la calificación del art 250.1.6º del C. Penal , sí lo fueron globalmente consideradas, de ahí que conforme al reseñado Pleno no Jurisdiccional del T.S.,estándose ante un delito de naturaleza patrimonial la pena bàsica no se determinará en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado, acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art 250.1.6 al superase en conjunto la cantidad necesaria para la entrada en juego de la agravación, si bien no se aplicará el art 74.1 y sí el art 74.2 ya que la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando La del art 250.1 y no la del art 249 .Para que ambos preceptos ,el de la regla primera del art. 74 por la continuidad delictiva y la agravación específica de los delitos de estafa y de apropiación indebida por la especial gravedad pueda aplicarse será necesario que al menos alguna de las disposiciones o apropiaciones que integran el delito continuado superen la cantidad económica señalada como presupuesto de la agravación por especial gravedad, dato ausente en el caso de autos.

Consecuentemente, condenado el acusado como autor de un delito continuado de estafa del art. 250.1.6º que tiene previsto un marco punitivo de uno a seis años y multa, se considera procedente atendido el perjuicio total causado fijar la pena en el límite de la mitad inferior y superior de la pena, a saber, tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses con cuota diaria de seis euros asumible por quien no es indigente ni carece en términos absolutos de recursos económicos. Concurriendo como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas, atendida la entidad de dicha atenuante y muy particularmente que se haya tardado en juzgar los hechos unos 12 años, procederá bajar la pena en dos grados con base en el art 66.1.2º del C. Penal . Se impondrá así la pena de quince meses de prisión y multa de tres meses así como la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, no considerándose necesario imponer otras penas accesorias.

DÉCIMO.- .-Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente y las costas procesales se entienden impuestas por la ley al mismo, conforme a los artículos 116 y 123 del C. Penal .

En conceto de responsabilidad civil el acusado Sr Jose María deberá indemnizar a Clariant Ibérica S.A. y a Dystar Hispania S.A. en las cantidades a que ascendió el perjuicio sufrido por ellas derivado de la estafa de que fueron sujetos pasivos, en los términos que vienen razonados en la presente sentencia.

En cuanto a las costas procesales, absuelto uno de los dos acusados y condenado el otro tan sólo por uno de los dos delitos que se les imputan, deberá ser condenado al pago de una cuarta parte de las costas, en la que se incluirá las devengadas por las acusaciones particulares, declarándose de oficio las tres cuartas partes restantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose María como autor de un delito continuado de estafa, precedentemente definido, con la concurrencia en su actuación, como muy cualificada, de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica por dilaciones indebidas, a la pena de QUINCE MESES DE PRISIÓN y MULTA DE TRES MESES con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena así como al pago de una cuarta parte de las costas procesales, con inclusión en ella de las devengadas por las acusaciones particulares, declarándose de oficio las tres cuartas partes restantes.

En concepto de responsabilidad civil dicho acusado deberá indemnizar a Clariant Ibérica S.A. en 49.334'65 euros (8.208.595 pts) y a Dystar Hispania en S.A. en 46.064'52 euros (7.664.491 pts), cantidades que se incrementarán con el interés del art 576 de la L.E.Civil .

DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Jose María y a Piedad del delito de insolvencia punible por el que fueron acusados y a esta última igualmente del delito de estafa por el que fue asimismo acusada, declarándose de oficio tres cuartas partes de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como personalmente al acusado, haciéndose saber a los mismos que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, ante estaSección y para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, ante esta Sección y para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.