Sentencia Penal Nº 735/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1154/2015 de 24 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 5

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0020963

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1154/2015 m-7

Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de Alcalá de Henares

Procedimiento Abreviado 294/2013

Apelante: D./Dña. Jose Miguel

Procurador D./Dña. LUIS EDUARDO RONCERO CONTRERAS

Letrado D./Dña. BENJAMIN ROJO MERINO

Apelado:

SENTENCIA Nº 735/2015

Magistradas:

Pilar OLIVAN LACASTA (Presidenta)

Rosa María QUINTANA SAN MARTIN

Pilar ALHAMBRA PEREZ (Ponente)

En Madrid, a 24 de septiembre de 2015

Este Tribunal ha deliberado acerca del recurso de apelación interpuesto por Jose Miguel contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Alcalá de Henares, en fecha 11 de febrero de 2015 , en la causa arriba referenciada.

El apelante ha estado asistido por el letrado D. Benjamín Rojo Merino.

Antecedentes

I.El relato de hechos probados de la sentencia recurrida dice así:

'ÚNICO.- El acusado, Jose Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, obtuvo por sentencia de divorcio contencioso 139/07, en el JPI número 2 de Alcalá de Henares con fecha de 19 de julio de 2004, en el procedimiento de medidas paterno-filiales número 352/2004, la obligación de pagar 600 euros mensuales en concepto de alimentos a favor de sus dos hijos menores de edad, los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que le fue facilitada. Así, el acusado siendo consciente de tal obligación y pudiendo hacer frente a la misma, no ha efectuado el pago de las pensiones desde el mes de febrero de 2009 hasta la fecha de presentación del escrito de calificación'.

El fallo de la sentencia recurrida dice así:

'Vista la normativa aplicada, así como los criterios jurídicos expuesto DECIDO CONDENAR a Jose Miguel como autor penalmente responsable de un delito de impago de pensiones a una pena de 7 meses de multa a razón de 6 euros diarios, sin perjuicio de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

El acusado deberá indemnizar a Fidela en las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia por las pensiones debidas desde el mes de febrero hasta enero de 2015. Cantidades que devengarán los intereses legales desde la fecha de la sentencia.

Se imponen las costas al acusado'.

II.El recurrente solicitó la revocación parcial de la sentencia y que se dicte otra por la que se estimen sus pedimentos.

III.El resto de las partes no formularon alegaciones.

Se aceptan los de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Solicita el recurrente la revocación parcial de la sentencia recurrida y ello porque estima que desde febrero de 2009 hasta diciembre de 2010 no abonó la pensión de alimentos pese a tener ingresos suficientes para ello ya que se encontraba trabajando, pero desde diciembre de 2010, momento en que quedó en situación de desempleo, hasta el año 2015 no ha tenido ingresos, si bien ha continuado pagando la hipoteca de la vivienda donde residen la denunciante y sus dos hijos, por lo que se debe disminuir la cantidad fijada en concepto de responsabilidad civil. Solicita, igualmente, que no se le imponga la pensión de alimentos por la hija de la denunciante, de nombre Paula , que no es hija del denunciado.

Para valorar el recurso de apelación hemos de partir de los hechos que han quedado probados por reconocimiento de ambas partes. La sentencia civil es de fecha 19 de julio de 2004 , desde ese momento hasta el 29 de enero de 2009 -fecha en la que abonó la última mensualidad- el acusado pagó la pensión de alimentos reconocida a los dos menores con regularidad, un hijo era común con la denunciante y de la otra menor el acusado no era el padre. La denunciante ha renunciado a la pensión de alimentos por esta menor, si bien en el convenio regulador se fijaba la pensión de alimentos a favor de ella igualmente, cuyo impago integra el tipo penal, pero no así la responsabilidad civil a la cual ha renunciado la madre de la menor. La cantidad fijada es de 300 euros por cada menor, un total 600 euros al mes.

Desde el 29 de enero de 2009 hasta el 13 de diciembre de 2010, el acusado era trabajador por cuenta ajena percibiendo la cantidad bruta 49.579,58 euros -folio 80 de las actuaciones-, lo que acredita su capacidad para hacer frente al pago de la pensión de alimentos fijada, habiendo impagado por propia voluntad, lo que por sí solo integra el tipo penal descrito en el artículo 227 CP .

Es decir, existe la deuda acreditada por la declaración de la denunciante y el reconocimiento del acusado y éste tenía capacidad económica para hacer frente a la misma, no haciéndolo voluntariamente.

El 13 de diciembre de 2010, el acusado pasa a la situación de desempleo, percibiendo a partir de entonces la prestación en tal concepto, que por los días que restaban para que terminara el año 2010 percibió 838,69 euros brutos, por el año 2011 percibió 16.773,95 euros brutos y por el año 2012 15.935,26 euros brutos, no habiendo percibido cantidad alguna por tal concepto en los años 2013 y 2014. No se ha aportado por la acusación documentación alguna donde conste si percibió alguna cantidad en concepto de indemnización por despido improcedente o si en el año 2015 se encuentra prestando servicios por cuenta propia o por cuenta ajena. Los documentos que constan sólo acreditan que en los años 2013 y 2014 dejó de percibir cantidad alguna por desempleo, desconociendo si percibe otro ingreso. Es más, como el procedimiento se ha extendido en el tiempo varios años y no se ha solicitado nueva documentación para acreditar la capacidad económica del acusado, hemos de estar a su alegación y a los documentos aportados por él relativos a que desde el año 2013 se encuentra en situación de desempleo sin percibir cantidad alguna.

Es cierto que él mismo ha dicho que abona la hipoteca del inmueble que es bien privativo suyo y que ocupan la denunciante y sus dos hijos y esos ingresos ha de obtenerlos el acusado de algún lugar, pero no ha quedado acreditado, con las pruebas aportadas por la acusación, si percibe algún ingreso, habiendo dicho el acusado que lo hace con lo que le proporciona su familia.

También ha quedado acreditado que el acusado no ha instado una modificación de medidas más acorde con su nueva situación laboral. Tampoco la denunciante ha instado la ejecución de la sentencia civil.

Por tanto, si el artículo 227.1 CP castiga al que dejare de pagar dos meses consecutivos la pensión de alimentos fijada en convenio regulador aprobado judicialmente o en resolución judicial comete el delito de abandono de familiar en la modalidad de impago de pensiones, en este caso consta que, al menos desde febrero de 2009 hasta diciembre de 2010, el acusado continuó realizando el trabajo por cuenta ajena que prestaba con anterioridad al día inicial del impago y desde esa fecha hasta diciembre de 2012 estuvo percibiendo la prestación por desempleo en cantidad superior a 1.000 euros mensuales, lo que acredita igualmente su capacidad económica para hacer frente al pago de la citada pensión de alimentos.

Es a partir de diciembre de 2012 hasta la fecha de celebración del juicio oral, 27 de enero de 2015, cuando no queda acreditada la citada capacidad económica, ya que no consta que perciba cantidad alguna por desempleo, preste sus servidos como trabajador o autónomo o tenga ingresos de otro tipo, por lo que no se puede considerar acreditado que el acusado haya dejado de abonar dichas cantidades de forma voluntaria durante esos meses.

Así pues, el recurrente ha cometido el delito tipificado en el artículo 227.1 CP porque ha impagado, pudiendo hacerlo, la pensión fijada en concepto de alimentos durante más de dos meses consecutivos, no ha pagado dicha pensión durante 11 meses de 2009 y los dos años 2010, 2011 y 2012.

El Juez a quo no lleva a cabo un mínimo análisis de la documentación aportada por el acusado, ni tampoco de la fecha de la documentación aportada a los folios 80 a 90, pues las circunstancias económicas y profesionales del acusado se han modificado a lo largo de los años que ha durado el procedimiento.

Por tanto se desestima el recurso de apelación interpuesto en cuanto a la responsabilidad penal pues el tipo penal ha quedado acreditado.

La segunda cuestión planteada es hasta dónde debe extenderse la responsabilidad civil derivada del delito.

El Juez a quo dice que en ejecución de sentencia se fijarán las pensiones desde febrero hasta enero de 2015, con los intereses legales, sin fijar ni siquiera el año inicial.

Para resolver el problema de la responsabilidad civil derivada del delito de impago de pensiones, el legislador introdujo el párrafo tercero del artículo 227 CP , es decir, la declaración de responsabilidad penal llevará siempre aparejada la de la responsabilidad civil, lo que comporta siempre el pago de las cuantías adeudadas.

Es interesante a este respecto la Consulta 1/2007, de 22 de febrero, de la Fiscalía General del Estado que dice: 'El quantum de las cantidades adeudadas constituyen una de las partidas de la responsabilidad civil derivada del delito, pues a pesar de que amplios sectores doctrinales opinaban que las mismas son el contenido de una obligación de naturaleza civil previa a la conducta típica y no una consecuencia de ella, el nuevo art. 227.3 despejó la cuestión al establecer que la reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cantidades adeudadas. Ello no excluye la posible indemnización de otros daños y perjuicios ocasionados por la comisión del ilícito penal (económicos e incluso morales) resarcibles conforme a los arts. 109 y siguientes del CP .

La doctrina expresada sobre el derecho de defensa también es aplicable a la responsabilidad civil ( SSAP Burgos, sec. 1ª de 15-3-2002 , Barcelona, sec. 2ª de 24-11-2005 , entre otras muchas), ahora bien, en el delito que nos ocupa la inclusión de las pensiones impagadas posteriores a la declaración del imputado en fase de instrucción no infringe el mencionado principio porque la consumación inicial o básica del delito se produce con el impago de las pensiones expresadas en el tipo. Es decir, aceptada la naturaleza del delito de abandono de familia por impago de pensiones como delito permanente de omisión propia, la consecuencia, ya expresada, es que se prolonga la responsabilidad penal y civil desde su consumación inicial hasta el momento mismo del enjuiciamiento, sin perjuicio de que con carácter provisional, se incluyan en el escrito de acusación en concepto de responsabilidad civil el importe adeudado correspondiente a los períodos impagados hasta la conclusión de la fase de instrucción, de acuerdo con lo que resulte de las diligencias practicadas en la misma, y, posteriormente, en el escrito de calificación definitiva, se incluyan las cantidades correspondientes al resultado de la prueba practicada con carácter contradictorio en el acto del juicio oral.

Por otro lado, la responsabilidad civil derivada del delito está condicionada por los hechos sobre los que se sustenta el examen de la tipicidad, lo que no permite incluir períodos respecto de los que no se haya acreditado la voluntariedad en el incumplimiento del acusado, los cuales pueden seguir constituyendo una deuda de carácter civil, pero no pueden ser objeto de indemnización en concepto de responsabilidad civil derivada del ilícito penal que requiere dicha voluntariedad emisiva'.

Así pues, el quantumindemnizatorio ha de fijarse como cuestión civil en función de lo que haya solicitado la parte perjudicada la cual ha renunciado a la pensión de alimentos de su hija, de nombre Paula , que alcanza la cantidad de 300 euros/mensuales.

Fijar la responsabilidad civil también por esta menor como hace el Juez a quo, habiendo renunciado la perjudicada a su abono, supondría una incongruencia extra petitum,pues va más allá de lo solicitado por la parte que reclama.

Los meses por los que el acusado deberá abonar dicha responsabilidad civil abarcan de febrero de 2009 hasta diciembre de 2012 a razón de 300 euros mensuales, con las actualizaciones fijadas en el convenio regulador y los intereses del artículo 576 LEC , debiendo acudir la perjudicada, por el resto de las cantidades reclamadas, a un procedimiento de ejecución de sentencia civil porque no ha quedado acreditada la responsabilidad penal por el impago de los años 2013, 2014 y enero de 2015.

SEGUNDO:No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por Jose Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Alcalá de Henares, en fecha 11 de febrero de 2015 , en la causa arriba referenciada, revocando parcialmente dicha resolución, manteniendo la condena por el delito de impago de pensiones y debiendo abonar el acusado a Fidela la cantidad de 300 euros por mes desde febrero de 2009 hasta diciembre de 2012, ambos inclusive, con las actualizaciones fijadas en el convenio regulador y con los intereses del articulo 576 LEC . Se declaran de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.