Sentencia Penal Nº 736/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 218/2016 de 24 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo Apelación penal núm. 218/2016

Procedimiento Abreviado nº 192/2015

Juzgado de lo Penal núm. 26 de los de Barcelona

S E N T E N C I A N ú m. 736

Ilmas. Srías.:

D. José Carlos Iglesias Martín

D. Jesús Ibarra Iragüen

Dª. María Carmen Hita Martiz

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de octubre de dos mil dieciséis.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 218/2016, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 192/2015, procedente del Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona, seguido por un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, contra la acusada Begoña, representada por el Procurador D. Román Villalba Rodríguez y asistida del Letrado D. Eduardo Vicente Milà; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la misma, contra la Sentencia condenatoria dictada el día 13 de junio de 2016, por la Ilma. Magistrado-Juez del expresado Juzgado, compareciendo como parte apelada el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, OCASO SA; siendo designada Ponente la Magistrada Dª. María Carmen Hita Martiz, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- En los hechos probados de la dicha Sentencia se hace constar literalmente que:

ÚNICO.- Se declara probado que la acusada Begoña, mayor de edad, de nacionalidad española y carente de antecedentes penales, quien en el mes de Noviembre de 2012, comenzó a colaborar con su suegra Concepción, -contra la que no se sigue este procedimiento por haber fallecido-, como Agente de seguros de la compañía OCASO,S.A. siendo su actividad principal como agente, la gestión de cobros de los recibos de la cartera de clientes que le habían sido encomendados, liquidando mensualmente las cantidades cobradas a la compañía de seguros, procediendo al ingreso en la cuenta bancaria titularidad de Ocaso,S.A.

En el mes de Mayo de 2013 la acusada se dirigió a la sucursal de Cornellá de la compañía Ocaso a la que la acusada pertenecía dond ele fueron entregados 322 recibos para la gestión de su cobro por importe de 13.659,96 euros, de los que 298 pertenecían a seguros del Ramo de Decesos y complementarios y Generales. Tras proceder a la liquidación de los mismos y cobrados, la acusada, con ánimo de enriquecimiento se apropió en beneficio propio de la cantidad de 7.147,78 euros que integró en su patrimonio disponiendo de este dinero para su uso particular.

la compañía de seguros OCASO,S.A. reclama la devolución de la referida cantidad.

Y en su parte dispositiva:

Que debo CONDENAR y CONDENO a Begoña, como autora criminalmente responsable de un delito de APROPIACION INDEBIDA, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de NUEVE MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La penada indemnizará a OCASO,S.A. en la cantidad de 7147,78 euros más los intereses de dicha cantidad calculados desde el mes de Mayo de 2013 y los previstos en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución y hasta su efectivo abono.

Las costas procesales causadas se imponen expresamente al condenado, incluidas las causadas a la acusación particular.

SEGUNDO.- Interpuesto el recurso de apelación por la acusada, fue admitido, dándose traslado del mismo al resto de partes con el resultado que consta en autos; y se elevaron las actuaciones ante esta Audiencia Provincial, designándose Ponente, sin que se haya celebrado vista por no ser solicitada ni estimarse necesario.

ÚNICO.- Se declara probado que la acusada Begoña, mayor de edad, de nacionalidad española y carente de antecedentes penales, quien en el mes de Noviembre de 2012, comenzó a colaborar con su suegra Concepción, -contra la que no se sigue este procedimiento por haber fallecido-, como Agente de seguros de la compañía OCASO,S.A.; siendo su actividad, entre otras, la gestión de cobros de los recibos de la cartera de clientes que le habían sido encomendados, liquidando mensualmente las cantidades cobradas a la compañía de seguros, procediendo al ingreso en la cuenta bancaria titularidad de Ocaso,S.A. Esta función tambien era realizada de forma indistinta por su suegra, como venia ejerciendo desde hacia años, con pleno conocimiento y consentimiento de la entidad.

En el mes de Mayo de 2013 la sucursal de Cornellà de Llobregat les entregó paro su cobro, sin que conste a quien de ellas, 322 recibos por importe de 13.659,96 euros, de los que 298 pertenecían a seguros del Ramo de Decesos y complementarios y Generales. A finales de mes, se procedió a la liquidacion de los recibos en la misma sucursal estando presentes tanto la Sra. Concepción como la Sra. Begoña, , evidenciándose que el montante de los cobrados ascendía a 11.690,23 euros, sin que se hubiera ingresado la cuantía de 7.147,78 euros, sin que conste que la Sra Begoña fuera quien efectivamente efectuara el cobro a los clientes de tales recibos.

Tal cantidad sigue sin haber sido abonada a la entidad OCASO, que reclama por ello.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que le condena como autora de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal, se alza la acusada Begoña, y a través de su representación procesal formula recurso de apelación, alegando como primer motivo el error en la valoración de la prueba; en segundo lugar, a la aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal; y en tercer lugar, instrumentalización del derecho penal; solicitando, la revocación de la sentencia condenatoria y el dictado de una nueva acordando su libre absolución.

SEGUNDO.- En punto al invocado error en la valoración de la prueba y con carácter general hemos de recodar que compete al Juez de instancia en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

El razonamiento anteriormente expuesto, por tantas veces repetido, no deja de responder a una circunstancia fácil de percibir para cualquier observador, en concreto a la dificultad que tiene quien conoce de la causa en segunda instancia para revisar una prueba a cuya práctica no ha asistido y que conoce únicamente a través de un acta extendida con medios más que precarios o a través de la visualización de las imágenes del juicio oral, cuyas declaraciones quedan mediatizadas por la grabación y limitadas a la calidad informática de los datos verbalizados. Si valorar la veracidad de las manifestaciones de partes y testigos resulta siempre una tarea difícil, lo es más cuando no puede asistirse a dichas declaraciones ni percibir por tanto los matices de las mismas ni el modo en el que se exponen, elementos todos que contribuyen a su valoración.

La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 1.990). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985, 23 de Junio de 1.986, 13 de Mayo de 1.987, y 2 de Julio de 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia de 11 de Febrero de 1.994), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia de 5 de Febrero de 1.994).

Es decir, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas, que en el recurso se invoca, es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En la misma línea hermenéutica la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 5/04, de 4 de febrero, proclamará que 'El Tribunal de casación en su función de control debe preocuparse por comprobar si existió en el proceso prueba de cargo, que se revele suficiente, debidamente incorporada a la causa y racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.

Superado ese tamiz, ni este Tribunal ni la parte recurrente puede valorar las pruebas, atribuyéndoles a las que se practicaron en juicio bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, o las atraídas a él de forma regular, un determinado sentido, alcance o significación. El grado de fiabilidad o credibilidad sólo puede determinarlos el Tribunal de inmediación al que le está encomendada de modo exclusivo y excluyente esta función ( art. 117-3 C.E. y 741 L.E.Cr.)'.

No obstante todo ello, es jurisprudencia consolidada la diferenciación en la valoración efectuada sobre pruebas subjetivas (declaración de testigos, partes o peritos) y las de naturaleza objetiva (entre otros los documento denominados litero- suficientes), respecto del principio de inmediación, ya que si bien en las primeras éste despliega plena eficacia, no ocurre lo mismo en las segundas, ampliándose por tanto el campo de actuación de la segunda instancia.

Con base en tales pautas jurisprudenciales, entraremos en el análisis del caso que nos ocupa.

SEGUNDO.- La recurrente fue condenada como autora de un delito de apropiación indebida al estimarse probado, sintéticamente, que la misma en tanto agente de la compañía de seguros de OCASO SA, y autorizada por ello a cobrar los recibos de prima de la misma, llevó a efecto los cobros correspondientes al mes de mayo de 2013 de los distritos 61, 62 y 63 de Cornellà de Llobregat, recaudando 11.690,23 euros, de los cuales al tiempo de la liquidación, se apropió de 7.147,78 euros.

El acervo probatorio se concreta en las declaraciones de una de las acusadas, la apelante, por haber fallecido la otra encausada, así como la de los testigos, Ezequias, Jefe de la oficina de la entidad perjudicada OCASO de Cornellà de Llobregat, y Hermenegildo, trabajador de la misma; y en la documental obrante en autos, destacando entre ellas, el contrato de agencia suscrito entre la compañía OCASO y la acusada Sra. Begoña de 17 de febrero de 2012 ( folios 21 a 31 de la causa) y los documentos adjuntados con la querella obrantes a folios 32 ( autorización a favor de la Sra. Concepción firmada por la acusada en fecha 5 de noviembre de 2012 para que practicara liquidaciones y retirara la documentación de la sucursal de OCASO), 34 ( reconocimiento de los hechos firmado por la Sra. Begoña y la Sra. Concepción de fecha 23 de mayo de 2013) y 35 ( escrito en la que la Sra. Concepción se autoinculpaba de igual fecha que el anterior).

El delito de apropiación indebida venía siendo sancionado en el artículo 252 del CP en su redacción previa a la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo aplicable al caso por ser el vigente al time pode los hechos. La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2007 ( STS 513/2007 ), resumió la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que ' el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida : el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto haya sido entregado al autor por uno de los títulos que genera la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporen una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad.

En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS 31.5.93 ; 1.7.97 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver, con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento'.

Abundando en ello, citaremos la STS 504/2013, de 10 de junio en la que se afirma ' Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo, bien entendido que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo, lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero, y que el elemento subjetivo del tipo del art. 252 sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio del titular. No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio de su titular o se le ha dado un destino distinto a aquel para el que fue recibido'.

Aplicando todo lo expuesto al caso de autos, el recurso debe ser estimado, ya que si bien resulta acreditado que, existiendo una relación previa desde hacía años entre la compañía OCASO con Concepción por la que ésta en otras tareas realizaba el cobro y liquidación de recibos, (aunque la misma no se formalizó mediante contrato alguno), presentó, manteniendo su relación con la compañía, a su nuera, la Sra. Begoña a OCASO, con quien suscribió un contrato como agente en fecha 17 de octubre de 2012, por el que asumía entre otras la labor del cobro de los recibos que la entidad le facilitara, debiendo liquidar mensualmente estos cobros e ingresar sus cuantías en la cuenta que la entidad le facilitó. Asimismo resulta acreditado, que en el mes de mayo de 2013, al efectuarse la liquidación de los recibos cobrados, cuya montante ascendía a 11.690,23 euros, había un desfase 7.147,78 euros. No obstante, no consta que tales recibos le fueran efectivamente entregados por la entidad a la Sra. Begoña y no a su suegra la fallecida, Concepción, ya que ésta continuaba actuando de facto como agente de la compañía OCASO; como tampoco que efectivamente fuera ella la que procediera a cobrar a los clientes, ni que se apropiara de cantidad alguna o participara de ello.

Ello no queda acreditado a pesar del documento obrante a folio 34 suscrito por la acusada y - no debemos olvidar- por la Sra. Concepción, y en el que se fundamenta la condena, ya que el mismo no se puede disociar del obrante a folio 35, suscrito únicamente por la Sra. Concepción, en cuanto ambos fueron firmados el mismo día, el 23 de mayo de 2013 en la sucursal de la entidad OCASO la cual quedó en posesión de los dos y los aportó junto a la querella reconociendo en ellos la firma de la fallecida, aunque desconocemos la persona que redactó los mismos ( presumiblemente un empleado de la entidad OCASO al descubrirse el desfase al tiempo de la liquidación). Así, firmado un reconocimiento de hechos fraudulentos por la Sra. Begoña y la Sra. Concepción, ésta en solitario firmó otro de autoinculpación y exoneración de la primera; aceptando y consintiendo la compañía que ambos fueran firmados por la fallecida, lo que, siendo oficialmente agente tan solo la Sra. Begoña, tan solo se explica por la peculiar relación subyacente entre la compañía y las firmantes, y el conocimiento por parte de la entidad de que la Sra. Concepción seguía ejerciendo de facto como agente y cobrando los recibos. Por ello se le aceptó el documento 35 en que se declaraba como única responsable de los hechos. Por otro lado, y como se evidencia del documento 32 de 5 de noviembre de 2012- también aportado por OCASO en la querella- y de las declaraciones de todos los deponentes, la entidad consintió que la Sra. Concepción, pudiera retirar documentos - entre ellos los recibos-, practicar liquidaciones o suscribir documentos. Es más, la relación entre la fallecida y la aseguradora era previa a la de ésta con la Sra. Begoña, como reconocen los Sres. Ezequias y Hermenegildo. Por otro lado, la responsabilidad que se asume en el escrito del folio 32 por la acusada así como el recogido en las clausulas del contrato de agente no puede en modo alguno extenderse a la responsabilidad penal, que es personal e intransferible, la cual no se infiere por el hecho de que acudiera periódicamente a efectuar en compañía de su suegra las liquidaciones, ni tan siquiera que lo hiciera en el mes de mayo de 2013, o que percibiera las comisiones por su labor como agente.

A lo expuesto debe añadirse, como ya hemos apuntado, que no consta acreditado por prueba alguna ( ni documental ni testifical) que en concreto los 322 recibos que se gestionaron para el cobro en el mes de mayo de 2013 le fueran entregados personalmente a la acusada ni que fuera ella la que personalmente efectuara el cobro de los mismos a los clientes o ni tan siquiera que tuviera conocimiento de que ello se había producido hasta el momento de presentarse a la liquidación a la oficina de la querellante.

Así, correspondiéndole la carga de la prueba a la acusación, no se estima enervada la presunción de inocencia de la condenada, por lo que el recurso es estimado sin necesidad de entrar en el resto de motivos invocados.

TERCERO.- En punto a las costas procesales de ambas instancias, procederá declararlas de oficio.

VISTOS los artículos de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de la acusada Begoña, contra la Sentencia dictada en fecha 13 de junio de 2016 por el Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona, en los autos de los que el presente rollo dimana, y en consecuencia, REVOCANDO la misma, declaramos la librea absolución de la acusada con todos los pronunciamientos favorables, siendo las costas procesales de ambas instancias declaradas de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.