Sentencia Penal Nº 737/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1528/2018 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 7
37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2015/7021213
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1528/2018
Origen:Juzgado de lo Penal nº 03 de Madrid
Procedimiento Abreviado 215/2015
Apelante: D./Dña. Eva
Procurador D./Dña. MARGARITA MARIA SANCHEZ JIMENEZ
Letrado D./Dña. CARLOS GERARDO VILA CALVO
Apelado: D./Dña. Francisca y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MARIA ARANZAZU LOPEZ OREJAS
Letrado D./Dña. IGNACIO RODRIGUEZ DE LA RIVA
SENTENCIA Nº 737/18
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN
D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN (Ponente)
D. JUAN ANTONIO TORO PEÑA
En Madrid, a veintitrés de octubre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de Apelación, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos
de Procedimiento Abreviado-Rollo de Apelación Nº 1528/2018, procedentes del Juzgado de lo Penal Num.
3 de los de Madrid, en el que han sido parte, además del Ministerio Fiscal, como acusación popular Eva ,
representada por la Procuradora Dña. Margarita Sánchez Jiménez, y, como acusada, Francisca , en su calidad
de alcaldesa del municipio de Alpedrete, mayor de edad, sin antecedentes penales, y cuyas circunstancias
personales constan en las actuaciones.
Todo ello en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia absolutoria del delito de prevaricación
dictada por dicho Juzgado en fecha 16 de julio de 2018 por parte de la acusación popular, representada por
la Procuradora Dña. Dña. Margarita Sánchez Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de lo Penal Num. 3 de los de Madrid, se celebró juicio oral, dimanante de las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado Nº 40/2011 instruido por el Juzgado de Instrucción Num. 2 de Collado Villalba, en virtud de querella interpuesta por Eva contra Francisca , entonces alcaldesa de la localidad de Alpedrete, por delito de prevaricación administrativa, dictándose Sentencia absolutoria en fecha 15 de diciembre de 2017.

Contra la misma se interpuso por la acusación popular, recurso de apelación, del que conoció esta Sala en el Rollo 860/2018, dictando Sentencia Nº 483/2018, de fecha 26 de junio de 2018, que culminaba con el siguiente FALLO: Que, estimando el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Margarita Sánchez Jiménez, en nombre y representación de Eva contra la Sentencia de fecha 15 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal Num. 3 de los de Madrid en el Juicio Oral 215/2015, debemos anular la sentencia apelada, retrotrayendo las actuaciones al momento de su dictado, a fin de que se proceda a dictar de nuevo con arreglo a las pautas establecidas en el FJ Cuarto. Se declaran de oficio las costas producidas en la presente alzada.



SEGUNDO.- Devueltas las actuaciones al órgano de procedencia, se dictó por el Juzgado nueva Sentencia, con el Nº 512/2018, de 16 de julio 2018, que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS: 'La acusada Francisca , con DNI NUM000 , nacida en Madrid el NUM001 de 1958, sin antecedentes penales, en fecha 21 de julio de 2010 firmó, en su condición de Alcaldesa del Excmo. Ayuntamiento de Alpedrete (Madrid), el Decreto 355/2010, en virtud del cual se acordaba la contratación como Oficiales de Primera de Hernan y Ignacio , teniendo conocimiento de los siguientes informes: - Informe de fecha 16 de julio de 2010, emitido por la Secretaria del Ayuntamiento, Susana , e informe de fecha 18 de julio de 2010, elaborado por la Interventora Municipal, Teresa , en los cuales se ponía de manifiesto la necesidad de acudir a la oferta de empleo público mediante concurso, oposición o concurso- oposición para realizar las contrataciones de los dos trabajadores que se precisaban en el Departamento de Obras del citado Ayuntamiento.

- Informe de fecha 19 de julio de 2010, emitido por Zaida , Abogada externa contratada por el Ayuntamiento, en que se informa favorablemente la contratación por razones de urgencia y necesidad'.



TERCERO.- Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor: FALLO que 'SE ABSUELVE a Francisca del DELITO DE PREVARICACIÓN por el que ha sido acusada, declarándose de oficio las costas del juicio'.



CUARTO.- Nuevamente, por la representación procesal de la acusación popular, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto a esta Sección, donde tuvo entrada la causa el 18 de octubre de 2018, se formó el correspondiente Rollo, y correspondió la ponencia al Magistrado D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de quien ejerció a lo largo del presente proceso la acusación popular tras la interposición de la querella que lo inicia, impugna la nueva sentencia del Juzgado de lo Penal que -al igual que la anterior- absuelve a la querellada basando su discrepancia, en síntesis, en los siguientes argumentos. A modo de Introducción se invoca la posibilidad de que en segunda instancia se proceda a la valoración de la prueba de nuevo, lo que se demanda de esta Sala al apreciar la recurrente errores en cuanto a la apreciación del elemento subjetivo del delito. 1.- Ya el motivo primero se desarrolla bajo el rótulo de Inaplicación del artículo 404 del Código Penal . Se analiza en este motivo si los hechos imputados a la acusada se subsumen en el tipo penal descrito, considerando el recurso que en la actuación de la recurrida se dieron todos los elementos, tanto objetivos como subjetivos, que conforman el delito del artículo 404. Se centra por lo tanto este motivo en el planteamiento de una cuestión estrictamente jurídica, que se ciñe al análisis del tipo penal y a la subsunción jurídica de la conducta basado en los elementos fácticos contenidos en la descripción narrativa de la sentencia apelada, que la parte recurrente considera 'sobrada y bastante' para afirmar la existencia en concreto de un delito de prevaricación administrativa. Seguidamente se extiende el recurso en el encaje jurídico penal de los hechos, entendiendo que la contratación de los dos empleados municipales fue contraria a derecho, colisionando además con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, así como en el artículo 23.2 de la Constitución, que garantiza el derecho de todos ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos.

Resalta el recurso que la acusada era conocedora de los dos informes jurídicos municipales contrarios a la contratación 'a dedo', emitidos por la Secretaria y la Interventora del Ayuntamiento, lo que conduce a una patente ilegalidad. Se analiza a continuación también el elemento subjetivo del delito afirmando que la alcaldesa tuvo conocimiento de tales informes y por lo tanto conciencia de la ilegalidad de su Decreto de contratación. Estamos ante una aplicación torcida del Derecho que causó, además, perjuicios. 2.- Como segundo motivo se alega Error en la apreciación de la prueba. Lleva a cabo en este tramo del recurso un repaso pormenorizado de la prueba practicada en el juicio oral y considera sorprendente que su resultado no conduzca a un pronunciamiento de condena, aludiendo también a una insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, dada la claridad de la ilegalidad de la contratación que se ponía de manifiesto en los informes jurídicos municipales que conoció -y así se reconoce en los Hechos Probados- la alcaldesa. Por todo ello concluye suplicando la estimación del recurso y la condena de la acusada como autora de delito de prevaricación, a la pena de 10 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público.

El Ministerio fiscal y la acusada se oponen a la estimación del recurso con base en los informes obrantes a los folios 888 y siguientes.

El Ministerio Público al entender que el recurrente tan solo pretende que la Sala acepte, sin inmediación de la prueba personal practicada, su valoración de la prueba. Alude también al contenido del artículo 790.2 de la LEV en su vigente redacción para justificar la imposibilidad de revocar la sentencia apelada al resultar de contenido absolutorio.

La defensa se opone alegando en primer lugar la doctrina constitucional sobre revisión del material probatorio en apelación. Asimismo invoca la indebida admisión a trámite del recurso por falta de legitimación, al ser la parte recurrente acusación popular. Y por último entiende que no concurren los elementos del delito de prevaricación, en especial el subjetivo.



SEGUNDO.- En primer lugar y con carácter previo al examen de los motivos que articulan el recurso de apelación, hemos de dar por reproducido íntegramente cuanto dijimos ya en nuestra Sentencia anterior - por la que se decretó la nulidad de la inicialmente dictada por el Juzgado de lo Penal- en torno al alcance de la revisión en segunda instancia de las sentencias de sentido absolutorio. Particularmente nos limitaremos a trascribir el párrafo en el que afirmábamos que 'el ámbito que ahora queda reservado al órgano de alzada para poder condenar al apelante absuelto -o agravar la condena impuesta- no es el propio de la valoración probatoria; en ningún caso. Pierde la apelación su sentido amplio de ' novum iudicio' que desde una posición maximalista se le había atribuido, aunque ya se había visto más que matizado por la jurisprudencia del TEDH, desarrollada luego por nuestro Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo. Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se consolida normativamente esta doctrina jurisprudencial, de modo que tan sólo podrá entrar a revisarse la sentencia apelada si cuanto se invoca es una verdadera infracción de precepto legal, lo que exige un escrupuloso respeto por parte del tribunal de apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad'.

Sobre esta base, damos ya por respondida la alegación preliminar del recurso de apelación que ahora resolvemos, sin compartir su visión de la amplitud de las facultades del órgano de segunda instancia en torno a la revisión de la valoración de la prueba. Ciertamente la interpretación que sostiene a la luz de la jurisprudencia constitucional que cita al folio 877 vuelto ha quedado superada por la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal introducida por la Ley 41/2015.

De tal modo estaos en condiciones de avanzar que el único examen que proyectaremos sobre la sentencia recurrida se basa en el análisis de tipicidad, respetando íntegramente, sin modificar ni una letra, el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, que difiere de los de la sentencia primera con arreglo a lo acordado por la Sala. No se trata en absoluto por lo tanto, de reexaminar el análisis valorativo que llevó a cabo el Magistrado del Juzgado de lo Penal -como sostiene el Ministerio Fiscal en su oposición al recurso- sino de ponderar si los hechos declarados probados tienen encaje en el delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal.



TERCERO.- Es preciso, sin embargo, despejar antes del análisis del fondo del recurso, una cuestión puramente procesal, que es la que se inspira la alegación de la parte recurrida, en torno a la inadmisibilidad del recurso de apelación por cuanto es promovido por la acusación popular.

Resulta procedente abordar esta cuestión ya no solo por dar respuesta a todas las cuestiones planteadas por las partes (obligación general de una sentencia), sino además dado que esta misma alegación fue la esgrimida por la defensa de la recurrida en su oposición anterior al recurso promovido contra la primera sentencia.

La oposición de nuevo presenta su fundamento en la doctrina limitativa del espacio procesal de la acusación popular.

Esta figura, con más que escaso parangón en el Derecho comparado, ha experimentado en nuestro sistema jurídico una evolución receptiva en clara tendencia a su restricción. Contemplada en el artículo 125 de la Constitución como la posibilidad de ejercicio público de la acción penal por quien no haya sido ofendido por el delito, se ha prestado en algunas ocasiones a la instrumentalización del proceso penal para la persecución de fines espurios por quien no estaba verdaderamente interesado en el valor Justicia. De ahí la creciente opinión en torno a la necesidad de su regulación restrictiva, limitando por ejemplo su ejercicio a quien realmente acredite algún tipo de interés en el asunto que le sirve de base para el ejercicio de la acción. En alguna medida el Tribunal Constitucional fue evolucionando desde una posición inicialmente abierta y permisiva, sin más restricciones que las establecidas en la Ley (e incluso suavizando alguna de ellas notablemente, como la exigencia de caución) hacia posturas más acordes con la finalidad de la figura siempre que se pueda considerar ajustada a Derecho.

La defensa construye toda su alegación en torno a la doctrina sentada en la STS de 17 de diciembre de 2007 (ROJ: STS 8025/2007), dictada en el llamado 'Caso Botín'. El Tribunal Supremo consideró entonces (no por unanimidad) que si el Ministerio fiscal y la acusación particular solicitaban el sobreseimiento de la causa (por entender que no existe delito alguno), debía acordarse por el Juez por ser acorde con el texto de la ley, que impone esta decisión en el artículo 782 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. No podía 'continuar' el proceso sólo a impulso de la acusación popular. Como argumentos principales de la mayoría de la Sala dicha resolución esgrime: que no estamos ante un derecho fundamental; que en el artículo 782 no se menciona al acusador popular; y por último, que al ser la acción popular un derecho de configuración legal, ha de prevalecer esta lectura de la ley.

Ahora bien: lo que silencia el escrito de alegaciones de la parte recurrida es que la que fue conocida como 'doctrina Botín' se vio matizada en la Sentencia 54/2008, de 8 de abril ( ROJ: 687/2008), también de la Sala Segunda del Alto Tribunal, al entender que el efecto descrito no se produce en los casos en los que, o bien por la naturaleza del delito, o por falta de acusación particular, el Ministerio fiscal concurre solamente con la popular y ésta sostiene formalmente la imputación. En este otro caso se dirigía el proceso contra el Presidente del Parlamento Vasco por un delito de desobediencia, y el Tribunal Supremo entendió que concurría un interés público, difuso, que permitía el avance del proceso aun cuando el Fiscal no sostuviese acusación.

La STC 205/2013, de 5 de diciembre (ROJ: STC 205/2013), pronunciada en el recurso de amparo interpuesto precisamente por D. Saturnino contra la sentencia anterior viene a confirmar esta tesis. En su FJ 4º señala que ' en aquellos casos en los que, bien por la naturaleza del delito, bien por la falta de personación de la acusación particular, el Ministerio Fiscal concurre tan solo con una acción popular que insta la apertura del juicio oral, ... en tales supuestos, el Ministerio Fiscal no agota el interés público que late en la reparación de la ofensa del bien jurídico... esta conclusión se obtiene no ya del tenor literal del art. 782.1 LECrim , sino del significado mismo del proceso penal, ya que este se aparta de los fines constitucionales que lo legitiman cuando la pretensión penal ejercida por la acusación popular se superpone a la explícita voluntad del Ministerio Fiscal y del perjudicado. Pero esa misma pretensión instada por la acción popular recupera todo su valor cuando la tesis abstencionista es asumida, sólo y de forma exclusiva, por el Ministerio Fiscal'.

Es decir: en aquellos casos en los que el Ministerio Público no sostiene acusación y sí lo hace quien ejerce la acción popular, cabrá tener a ésta como impulso válido en función de la naturaleza del delito. Este último elemento se refiere a las figuras típicas que protegen un bien jurídico colectivo o difuso, en las que no puede hablarse de un concreto o determinado perjudicado.

El delito de prevaricación, tal como señala, por ejemplo, la STS de 19 de mayo de 2016 (ROJ: STS 2149/2016) FJ 14º: ' tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal'. Prosigue señalando la Sentencia en el mismo FJ que el ' bien jurídico protegido no es otro que el correcto funcionamiento de la Administración pública, en cuanto debe estar dirigida a la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos, con pleno sometimiento a la ley y al Derecho (v. arts. 9.1 y 103 CE ), de modo que se respete la exigencia constitucional de garantía de los principios de legalidad, de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE )'.

A la luz de estas concreciones, no es difícil sostener que en el delito de prevaricación nos hallamos ante un bien jurídico no individual sino colectivo, que por su repercusión social, no puede ser excluido del ámbito procesal legítimo de la acción popular, al poder ser perjudicados por el mal uso de las facultades públicas todos los ciudadanos a cuya tutela debe estar siempre orientado el ejercicio de tales facultades de acuerdo con su sentido constitucional. La esencia de los objetivos que no solo definen a la actuación administrativa, sino diríamos que le dan sentido, es de ámbito tan extenso en términos de interés de la sociedad, que no puede desnaturalizarse particularizándolo a concretos e individualizados perjuicios. En el supuesto que nos ocupa está en juego, además de ese interés general en el correcto desempeño de la función pública, otro derecho cual es el de acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas, proclamado en el artículo 23.2 del texto constitucional.



CUARTO.- Como ya tuvimos ocasión de anticipar, el examen de la Sala se reduce a la tipicidad de la conducta enjuiciada. De tal modo, no resulta imprescindible la audiencia de la persona que fue absuelta ante una eventual condena por parte del órgano de apelación (entre otras muchas, STS de 15 de abril de 2014 - ROJ: STS 1482/2014; STS de 25 de mayo de 2016 - ROJ: STS 2277/2016; STS de 20 de julio de 2017 - ROJ: STS 3041/2017).

Acerca de los elementos del delito de prevaricación administrativa que contempla el artículo 404 del Código penal encontramos ya concreta ilustración jurisprudencial tanto en la propia sentencia apelada como en el escrito de recurso que da lugar a esta alzada. En este último, acertadamente se cita, incluso, la STS 878/2002, de 17 de mayo, en la que se aborda un supuesto similar al que hoy nos ocupa: la contratación de una persona como empleado municipal en contra del informe jurídico del Secretario del Ayuntamiento.

Como señala, por ejemplo, la STS de 23 de enero de 2014, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (ROJ: STS 235/2014): ' la interpretación de la expresión, utilizada en el artículo 404 del Código Penal , 'a sabiendas de su injusticia' no debe llevar a tener por atípica la decisión del funcionario, sino a su mera exculpación, cuando se estime que no actuó bajo esa condición. ( STS de 4 de marzo de 2010 resolviendo el recurso 1231/2009 ). De todas esas múltiples versiones da cuenta nuestra Sentencia de 4 de febrero de 2010, resolviendo el recurso 2528/2008 en la que se describen los elementos del delito al decir: Será necesario, en definitiva, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico- jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho. Como recordábamos en dicha sentencia: Conviene resaltar que la omisión del procedimiento legalmente establecido, ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen normalmente la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el derecho ( STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre ). Así se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración, y de justicia y acierto en sus resoluciones. Y, si bien no toda prescindencia de procedimiento aboca al tipo penal, la misma tendrá relevancia penal si de esa forma lo que se procura es eliminar los mecanismos que se establecen precisamente para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la Ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopta su resolución. Son, en este sentido, trámites esenciales ( STS nº 331/2003, de 5 de marzo )'.

En el recurso de apelación se invoca con acierto el marco normativo que regula la contratación de personal en el ámbito público, con especial referencia a la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, cuyos Título IV regula la 'Adquisición y pérdida de la relación de servicio'. En el artículo 55 se abordan los principios rectores al decir que: ' 1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico.

2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados, así como los establecidos a continuación: a) Publicidad de las convocatorias y de sus bases.

b) Transparencia.

c) Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección.

d) Independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección.

e) Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar.

f) Agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos de selección.

El conocimiento de estos principios resulta exigible para cualquier responsable de funciones públicas, que debe ejercer en todo caso su contenido institucional de acuerdo con las exigencias constitucionales, por mandato tan elemental como el que nos recuerda el propio artículo 103 de la Constitución. Pero además, aun siendo ésta una exigencia básica, de imposible desconocimiento por parte de cualquier persona que detente funciones públicas, no podemos perder de vista que resultaban contenidos especialmente indicados a la acusada, pues los órganos jurídicos asesores del Ayuntamiento así se lo hicieron ver, mediante los informes cuyo conocimiento se ratifica en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida. Tanto la Secretaria del Ayuntamiento como la Interventora Municipal emitieron los dictámenes de 16 y 18 de julio de 2010 en su calidad de órganos encargados de velar por la legalidad de los actos de la Administración Municipal, en cumplimiento de las funciones establecidas en los artículos 162 y 163 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local.

Pese a tener cumplido conocimiento de que la contratación de personal requería la apertura de un procedimiento público, la acusada llevó adelante su decisión de contratar directamente mediante Decreto como oficiales de primera a dos personas, prescindiendo por completo del cauce legal que sabía que debía seguirse.

La conducta no puede considerarse impune. Ante la existencia de los dos informes mencionados, desfavorables a la contratación que no se ajustase al marco legal, no puede justificarse que la alcaldesa decidiese solicitar un tercer informe sobre el mismo objeto a una asesora externa, y sobre el contenido de este tercer dictamen se ampare a la hora de expresar dudas en torno a la opinión (coincidente) de los dos primeros, emitidos por los órganos asesores legalmente previstos. Tampoco es admisible desde un punto de vista racional ampararse en razones de urgencia para cubrir dos plazas de trabajadores municipales teniendo en cuenta 'que el resto del personal que integra ese servicio tiene que disfrutar sus vacaciones anuales' (Decreto de contratación obrante al folio 31). El disfrute del período de descanso vacacional no es jamás una situación sobrevenida, inesperada o contingente que pueda otorgar amparo a una contratación por razones de urgencia.

Muy al contrario, es una situación previsible y que además ha de verse programada con el fin de organizar los turnos de sustituciones con la debida antelación entre los distintos trabajadores que forman parte del mismo servicio. Las deficiencias estructurales de plantilla -o simplemente las vacantes que existan- han de cubrirse por los medios legalmente establecidos, con escrupuloso respeto -como en toda decisión de las Administraciones Públicas- a los principios esenciales inspiradores de su actuación en cada ámbito.

No puede compartirse por lo tanto el pronunciamiento absolutorio que la sentencia de instancia contiene interpretando que el elemento subjetivo del delito de prevaricación no ha quedado acreditado. El conocimiento expreso por parte de la alcaldesa de los informes desfavorables a la contratación que constan a los folios 25, 27 y 29 resulta palmario tomando en consideración que aparecen firmados por la propia acusada en el momento de su recibo. Las hipotéticas razones de urgencia que invoca el Decreto de la Alcaldía no pueden razonablemente concebirse como tales. Por ello, en suma, se llevó a cabo un ejercicio de las competencias por Decreto que se aparta manifiestamente de la disciplina legal y que no encuentra justificación.

Como nos recuerda, por ejemplo, la STS de 18 de julio de 2018 (ROJ: STS 2953/2018) FJ 14º, al enfrentarnos al delito de prevaricación administrativa, del artículo 404 CP, ' no se trata de sustituir a la Jurisdicción Administrativa en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria'.

Sigue desarrollando argumentos la misma Sentencia en torno a esta característica de la acción, diciendo: ' Respecto de esta distinción, la jurisprudencia anterior al Código Penal vigente, y también algunas sentencias posteriores, siguiendo las tesis objetivas, venía poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho. Se hablaba así de una contradicción patente y grosera ( STS de 1 de abril de 1996 ), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso ( SSTS de 16 de mayo de 1992 y de 20 de abril de 1994 ) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal ( STS núm. 1095/1993, de 10 de mayo ).

Otras sentencias de esta Sala, sin embargo, sin abandonar las tesis objetivas, e interpretando la sucesiva referencia que se hace en el artículo 404 a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución , en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa ( SSTS de 23-5-1998 ; 4-12-1998 ; STS núm. 766/1999, de 18 mayo y STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre ), lo que también ocurre cuando la arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución -por no tener su autor competencia legal para dictarla- o en la inobservancia del procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis ( STS núm.

727/2000, de 23 de octubre ).

Puede decirse, como se hace en otras sentencias, que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre ), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo ) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS núm. 76/2002, de 25 de enero ). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable'.

En cuanto al elemento subjetivo nos dice, por ejemplo, la STS de 24 de noviembre de 2014 (ROJ: STS 5494/2014) FJ 5º: que ' el tipo subjetivo del delito exige que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. De conformidad con lo expresado en la citada STS núm. 766/1999, de 18 mayo , como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución a sabiendas, se puede decir que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal , cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración'.



QUINTO.- A juicio de la Sala, todos y cada uno de los elementos definidos jurisprudencialmente como configuradores del delito de prevaricación administrativa concurren en la contratación enjuiciada tal como se expresa en el relato de hechos probados de la Sentencia recurrida. Por ello, el recurso ha de verse acogido, y cuanto procede es la condena de la acusada como autora de un delito del artículo 404 del Código Penal, en la redacción vigente al momento de comisión de los hechos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



SEXTO.- La pena establecida en tal precepto -por el que se sostuvo acusación en los escritos de acusación obrantes a los folios 610 y 633 de la causa, y asimismo en el acto del juicio oral- debe tener en cuenta la redacción vigente en el año 2010, y se concretaba en la de ' inhabilitación para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años'. Era claramente más beneficiosa para el reo dado que la reforma operada en el Código penal por virtud de la Ley Orgánica 1/2015 elevó la inhabilitación hasta una franja de nueve a quince años y además sumó la condena a inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

A la hora de individualizarla, teniendo en cuenta la trascendencia de la contratación realizada y la entidad del perjuicio causado con ella, no encontramos motivos para que la pena exceda de su mínima extensión.

Procede, por último, la imposición a la acusada de las costas causadas, sin que se comprendan en ellas las de la acusación popular ( STS de 25 de abril de 2018 (ROJ: STS 1591/2018 FJ 8º), de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Margarita Sánchez Jiménez, en nombre y representación de Eva contra la Sentencia de fecha 16 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal Num. 3 de los de Madrid en el Juicio Oral 215/2015, debemos revocar y revocamos tal sentencia, y por ello, condenamos a la acusada Francisca , como autora de un delito de prevaricación administrativa, del artículo 404 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de inhabilitación para el ejercicio de empleo o cargo público, con expresa imposición de las costas causadas, excepto las que haya podido devengar la acción popular.

Notifíquese a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 794 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para su debida ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe interposición de recurso, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 30/10/18. Doy fe.