Sentencia Penal Nº 737/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1386/2019 de 16 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

REC TBG

37051540

N.I.G.: 28.080.00.1-2015/0011371

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1386/2019

Origen:Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid

Procedimiento Abreviado 41/2018

Apelante: D./Dña. Benito y D./Dña. Begoña

Procurador D./Dña. JORGE LAGUNA ALONSO

Letrado D./Dña. MANUEL EMILIO CASTELLANOS PICCIRILLI

Apelado: D./Dña. Casimiro, LÍNEA DIRECTA ASEGURADORA y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. ESTEBAN MUÑOZ NIETO y Procurador D./Dña. MARTA LORETO OUTEIRIÑO LAGO

Letrado D./Dña. FRANCISCO MORIEL CAMBRES

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

RAA 1386/19

Juzgado Penal nº 27 de Madrid

Juicio Oral 41-18

SENTENCIA Nº 737//19

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. MIGUEL HIDALGO ABIA. ( PRESIDENTE )

D. FRANCISCO-DAVID CUBERO FLORES. (PONENTE)

Dª. PILAR ALHAMBRA PEREZ.

En Madrid, a dieciséis de diciembre de dos mil diecinueve.

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 41/18 procedente del Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid y seguido por un delito de lesiones agravadas siendo partes en esta alzada como apelantes Benito, Begoña, Casimiro y como apelados el Ministerio Fiscal y Linea Directa Aseguradora , habiendo sido designado Ponente el Magistrado Sr. Cubero Flores.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 20 de junio de 2019, que contiene los siguientes Hechos Probados: ' Apreciando en conciencia la prueba practicada,expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 11.00 horas del día 22 de abril de 2015, el acusado Benito, mayor de edad sin antecedentes penales conducia el Mercedes CL500, matrícula ....-JMC, propiedad de Begoña, con su autorización y asegurado en la compañía Linea Directa Aseguradora SA, por la N-VI (a-6) siendo adelantado por la motocicleta Suzuki DL 650, matrícula ....-WRM, conducida por Casimiro, motivo por el cual el Mercedes a propósito la rozó con su matrícula que se desprendió logrando Casimiro reconducir la motocicleta y evitar la caida.

Cuando ambos vehículos se incorporaron al carril Bus-Vao el conductor de la motocicleta lo volvió a adelantar lo que provocó que el acusado rozara de nuevo intencionadamente en varias ocasiones, en concreto cuatro, a la moto, con el propósito de menoscabar la integridad física y el patrimonio del Sr. Casimiro consiguiendo en la última impactar a la motocicleta, lo que motivó que Casimiro perdiera el control de la misma, cayendo al suelo golpeándose con el muro de separación del Bus-Vao siendo auxiliado entre otros por Severiano conductor del autobús que circulaba detrás, mientras el acusado permanecia apoyado en su coche, sin arcercarse en momento alguno al motorista, ajeno a lo provocado por él.

A consecuencia de ello Casimiro sufrió fractura del trbérculo del trapecio izdo de mano izda, mallet-finger del 4º dedo mano izquierda (fractura-arrancamiento del tendón extensor a nivel de la tercera falange del 4º dedo izdo), TCE leve, esguince cervical, lumbalgia postraumática, laceración-hematoma de 7 cm con aumento de volumen (colección líquida) en región infratrocantérica izda, policontusiones y laceraciones en ambas rodillas, que precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa y tratamiento médico consistente en dispensa de antibióticos, collarin cervical, tratamiento ortopédico conservador mediante inmovilización con férula mano izda y tratamiento médico rehabilitador , tardando en curar 90 dias impeditivos, 3 de ellos de ingreso hospitalario. Quedándole como secuelas algias postraumáticas sin compromiso radicular de grado leve (1p), agravación de artrosis previa al traumatismo (1p) artrosis postraumática y/o dolor en mano izda (3p) limitación funcional de las articulaciones interfalángicas (1p), limitación de la movilidad de la articulación metacarpo-falángica del 1º dedo izdo (2p) y deformidad del martillo del 4º dedo con interfalángica distal flexionada a unos 20º, marca de quemadura de 6x5 cms rodeada por mancha hipercrómica a su alrededor de 6x7 cms en región trocantérica izda (1/3 superior del muslo) y excoriaciones en ambas rodillas que le ocasionan un perjuicio estético de grado ligero (2p).

Asimismo Casimiro a consecuencia de la colisión sufrió desperfectos en su ropa y enseres que portaba y que han sido valorados en 1.165,89 euros.

Los menoscabos de la motocicleta fueron reparados por la compañia aseguradora.

Las actuaciones estuvieron paralizadas sin causa del acusado del 31 de enero de 2018 hasta el 22 de abril de 2019 '.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que Absuelvo al acusado Benito de un delito contra la Seguridad vial de Conducción temeraria y un delito de Imprudencia leve, de los que venia imputado , con declaración de las costas de oficio.

CONDENO al acusado Benito, ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, con la concurrencia de la circusntsancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, de un delito de Omisión del deber de socorro, asimismo definido, a la pena de prisión de tres años, nueve meses y un día, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas incluidas de la acusación particular.

Debiendo indemnizar a Casimiro, en la cantidad de 11.410 euros, por lesiones y secuelas, más 1,165,89 euros por daños causados en ropa y efectos personales. Devengando dichas cantidades el legal interés prevenido en el art. 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por los citados apelantes, que fueron admitidos en ambos efectos y de los que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 9 de octubre de 2019 se formó el correspondiente rollo de apelación. Como quiera que se había solicitado prueba para esta segunda instancia, se dictó auto de fecha 14 de octubre de 2019, admitiendo parte de la prueba practicada, en concreto aquella en la que ambos apelantes habían coincidido, consistiendo está en prueba documental en cuya virtud se libró oficio a la empresa de transportes Julián de Castro. Dicha entidad contestó el 8 de Noviembre de 2019. A continuación se señaló vista para el día 28 de noviembre de 2019, celebrándose ésta conforme consta en la grabación de dicho acto, quedando la causa pendiente de deliberación y fallo.

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Nos hallamos ante dos recursos de apelación que se interponen, el primero en nombre de Benito ( acusado) y Begoña ( como responsable civil subsidiaria) y el segundo en nombre de Casimiro ( perjudicado y acusación particular).

El recurso interpuesto por el acusado Benito y la responsable civil subsidiaria Begoña se basa en los siguientes motivos:

1) Nulidad de actuaciones por haberse personado algún tiempo después de ocurrido el hecho.

2) Error en la apreciación de la prueba y correlativa infracción de ley por no ser los hechos dolosos, sino a lo sumo imprudentes.

3) Infracción de ley al no concurrir los elementos del tipo penal de omisión del deber de socorro.

4) Infracción de ley en orden a la fijación de la pena impuesta

5) Infracción de ley por no apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

6) Infracción de ley por no haberse declarado la responsabilidad civil directa de la entidad Linea Directa Aseguradora

El recurso de apelación interpuesto en nombre de Casimiro se basa en los siguientes motivos:

1) Error en la apreciación de la prueba y correlativa infracción de ley por no haberse considerado infringido el artículo 381 del C. Penal.

2) Infracción de ley por no haber declarado la responsabilidad civil directa de Linea Directa Aseguradora (este motivo es coincidente con el motivo sexto alegado por los otros apelantes).

Daremos respuesta ordenada a cada uno de los motivos alegados para cada parte apelante.

SEGUNDO.-Señala el artículo 238 de la LOPJ que los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

1.º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

2.º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

4.º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva.

5.º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial.

6.º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan.

Proyectada lo anteriormente indicado en nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial, este primer motivo de impugnación ha de ser desestimado de manera tajante. No alcanza, la verdad, a entender este Tribunal cual es auténtico motivo de nulidad que esgrime la parte apelante, pues no se ha producido irregularidad procesal alguna, ni quebranto de normas procesales en el presente procedimiento y mucho menos en el momento procesal y por las causas que alega la parte apelante. Viene a sostener la parte apelante que la denuncia se presentó dos o tres meses después de los hechos y que la actual representación letrada del acusado no se personó en las actuaciones hasta el mes de julio de 2017. Obviamente no se ha producido quebranto procesal alguno que generara ningún tipo de indefensión en el ahora apelante. Veamos.

Los hechos se producen el 22 de abril de 2015, se denuncian el 30 de junio de 2015. Es absolutamente lógico y además no tiene nada de irregular, que hechos de este tipo se denuncien dos meses después de los hechos. El denunciante y perjudicado resultó lesionado a consecuencia de estos hechos y en la fecha de la denuncia aún estaba convaleciente de sus lesiones. Es normal preocuparse inicialmente por la salud e integridad física cuando se producen hechos de esta naturaleza y denunciar cuando la situación física lo permite. No olvidemos que el plazo de prescripción de los hechos que nos ocupan es de cinco años. Inicialmente la denuncia no es admitida a trámite, de forma no ajustada a derecho y finalmente y tras el correspondiente recurso de reforma, la misma se admite a trámite mediante auto de fecha 29 de octubre de 2015 y se da inicio a la investigación, siendo citados denunciante y denunciado, a continuación, para los días 10 y 22 de diciembre de 2015. Dicho día 22 de diciembre de 2015 ya comparece el ahora apelante, acusado, con su correspondiente representación letrada y con procurador, tomando conocimiento de las actuaciones. Nada hay que objetar al curso de la causa. Si la representación letrada actual del apelante se persona en fechas posteriores, es una opción que todo investigado tiene a su alcance, es decir, cambiar de Abogado si lo estima oportuno, pero ello no afecta a sus derechos, que ya estaban salvaguardados desde el momento en que se le pone en conocimiento la existencia de la denuncia. Por otra parte se recabó en su momento el atestado o parte de accidentes que elaboró la Guardia Civil y se ha comprobado la veracidad, credibilidad e imparcialidad del testigo conductor del autobús de línea que compareció al acto del juicio oral, gracias a la prueba practicada en esta segunda instancia y en consecuencia no se ha producido indefensión alguna para el investigado en el transcurso del presente procedimiento, por lo que, sin más explicaciones, este primer motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.-En cuanto al segundo de los motivos alegados por la representación letrada del acusado y de la responsable civil subsidiaria ( error en la apreciación de la prueba), hemos de indicar que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero, la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgadora en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración , los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el soporte audiovisual del mismo.

En la sentencia impugnada se explican perfectamente los motivos por los cuales se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado, motivos que no son otros sino los derivados de la prueba practicada en el acto del juicio oral. Dicha prueba consistió en la declaración del acusado, la prueba testifical en la persona del denunciante y perjudicado, la declaración testifical en la persona de conductor de autobús que presenció los hechos, la prueba testifical practicada en la persona de los agentes de la Guardia Civil intervinientes y la prueba documental y pericial. Como bien se dice en la sentencia impugnada, compartiendo este Tribunal dicho criterio, el elemento probatorio clave es la declaración del conductor de autobús que presenció los hechos. Es por ello que este Tribunal accedió a practicar en esta segunda instancia la prueba, solicitada por ambas partes, relativa a oficiar a la empresa Julián de Castro, a fin de que acreditara si el citado testigo podía estar en el lugar y hora de los hechos, siendo absolutamente concluyente dicha documentación remitida por la empresa de transportes, indicando que el testigo en cuestión efectivamente era conductor de la línea en cuestión, en el momento, lugar y hora del hecho.

Ahora bien no solamente de dicha prueba documental se infiere que el conductor del autobús fue testigo de los hechos, sino que su declaración arroja todo un caudal de credibilidad, honestidad, objetividad y deber cívico, como puede comprobarse y así lo ha hecho este Tribunal, mediante el visionado íntegro del acto del juicio oral. Para ilustrar sobre tal objetividad basta atender a varios datos que ofrece el testigo. En primer término no presenció los hechos de manera integral, sino que el inicio del incidente como ha podido comprobarse , no lo presenció, pues no vio como el acusado salía de una vía de servicio desde la derecha y se incorporó dos o tres carriles a su izquierda, sino que advirtió el incidente ( si lo comparamos con el testimonio del motorista), en un momento posterior, cuando el acusado vuelve a cambiar de carril, pero esta vez desde el carril izquierdo al derecho. Tampoco presenció la parte intermedia del incidente, cuando perdió de vista al motorista y al acusado, al introducirse en el túnel con curva que da acceso al carril Bus-Vao. Presenció, eso sí y de manera clara , lo más importante del hecho que es el impacto final entre el coche del acusado y la moto del perjudicado. Si estuviéramos ante un testigo falso o preparado, su relato hubiera sido coincidente con el del perjudicado y además integral. No fue así.

Otro dato relevante que acredita su imparcialidad es que el testigo afirma que llegó a llamar a la mujer del perjudicado, utilizando el propio teléfono móvil del testigo, explicando que usó su propio teléfono, pero que obviamente quien le facilitó el número fue el perjudicado. Tal extremo, en el que no coincide con el perjudicado, acredita su imparcialidad, pues resultaría menos sospechoso, valga la expresión, llamar desde el teléfono del perjudicado a la mujer de éste, que hacerlo desde su propio teléfono móvil. De tratarse de un testigo afectado de parcialidad, a buen seguro, tal extremo no se hubiera narrado de ese modo. En suma, es clarísimo, estamos ante un testigo que cumpliendo con el deber ciudadano que a todos nos incumbe, atiende al herido y testifica en juicio, con las molestias que ello implica, lo que ha visto.

Siendo así, como se indica en la sentencia, que estamos ante una situación del tráfico rodado en la que un conductor se 'pica' con otro, valga también la expresión, habiendo reconocido ambas partes dicho rifi-rafe previo, eso sí, con diferente versión según quien lo cuente, como suele ser habitual, el testimonio de alguien imparcial que haya visto los hechos, es fundamental. La colisión o alcance del vehículo Mercedes a la motocicleta, que en ese momento le precedía, no ofrece duda alguna, por los daños en los vehículos y por las propias manifestaciones incluso del acusado. Ahora bien el acusado afirma que en esa situación de enfrentamiento, de 'pique', en un momento dado la moto frenó y no pudo evitar la colisión, es decir, el acusado atribuye la colisión a un mero despiste, alcance trasero, a una mera conducta negligente. No es eso lo que afirma el denunciante, que asegura que la colisión fue de propósito y con la intención de tirarle al suelo y en ello coincide el testigo conductor del autobús ya citado, es decir, el alcance del conductor acusado con su coche a la moto que le precedía, fue un acto voluntario, derivado del pique o rifi-rafe que estaban sosteniendo. No pudo ser más claro el citado testigo y con ello quedó perfectamente acreditado tal extremo.

Por otra parte, las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia, pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Y, en el presente supuesto, la Juzgadora de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la declaración del acusado, la declaración testifical del perjudicado, el resto de la prueba testifical, y la prueba documental y pericial obrante en las actuaciones e incorporada al plenario. Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantias de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral en el que se han practicado. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Por tanto, ha quedado acreditado, más allá de toda duda razonable que el acusado golpeó con su vehículo, de propósito, a la motocicleta, provocando la caída de su conductor y las correspondientes lesiones, con las consecuencias jurídicas que luego analizaremos. El segundo motivo de impugnación no puede prosperar.

CUARTO.-Alega en tercer lugar la parte apelante en nombre del acusado y de la responsable civil subsidiaria infracción de ley por no concurrir los elementos para el tipo penal de omisión del deber de socorro. Se esgrime en primer término vulneración del principio acusatorio. Ahora bien, en la medida en que se va a estimar el motivo alegado y por el fondo del asunto, resulta superfluo pronunciarse sobre dicha supuesta infracción del principio acusatorio. Veamos.

Castiga el legislador en el artículo 195.1 del C. Penal a quien no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros. Se añade el 195.3 del C. Penal que si la víctima lo fuere por accidente ocasionado fortuitamente por el que omitió el auxilio, la pena será de prisión de seis meses a 18 meses, y si el accidente se debiere a imprudencia, la de prisión de seis meses a cuatro años.

Dicha redacción del tipo penal fue objeto de múltiples críticas y con posterioridad a la fecha de los hechos, y por tanto sin posibilidad de aplicación al caso que nos ocupa, se redactó el artículo 382 bis del C. Penal , por Ley Orgánica 2/2019 ampliando la punición a conductas tales como el abandono del lugar del accidente.

La clave, por tanto, para la comisión del delito de omisión del deber de socorro radicará en no prestar socorro a persona desamparada. En el presente caso y partiendo de los hechos acreditados tras la práctica del juicio oral, no podemos considerar que el acusado no socorriera al perjudicado, estando este desamparado. El perjudicado fue inmediatamente atendido por el propio testigo conductor del autobús, inmediatamente pararon otros vehículos, algunos motoristas, y rápidamente fueron avisados los servicios de emergencia que se personaron en el lugar. Ciertamente , a tenor de las fotografías aportadas y por las manifestaciones del testigo conductor del autobús, el acusado no prestó socorro al perjudicado. Ahora bien el tipo penal no sólo exige dicha ausencia de prestación de socorro, sino que el perjudicado se encuentre en situación de desamparo y en peligro manifiesto y grave. El peligro manifiesto y grave era claro por la naturaleza del hecho y la caída de la moto, no así la situación de desamparo, al estar el perjudicado siendo atendido de forma inmediata por otros usuarios de la vía que llamaron a los servicios de emergencia.

Por otro lado el acusado ni siquiera abandonó el lugar del hecho. Según la acusación particular ello fue porque no pudo hacerlo, al haber quedado la moto debajo del coche. Podía, no obstante, el acusado haber huido a pie, haberse marchado andando del lugar. No lo hizo. Es verdad que su actitud no fue muy colaboradora, sino más bien pasiva, pero dicha conducta, claramente, no integra el tipo penal al no estar el perjudicado desamparado. Dicha conducta puede ser insensible, poco cívica o puede deberse a que el acusado estaba en estado de cierta conmoción y prefirió que otras personas en mejor disposición psicológica, atendieran al herido, pero el hecho es que el herido estuvo atendido y por tanto no se cumple el tipo penal. De hecho el Ministerio Fiscal no calificó los hechos por dicha vía del artículo 195 del C. Penal y la acusación particular lo hizo en grado de tentativa.

El motivo ha de prosperar y por tanto los hechos declarados probados son únicamente constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147.1 y 148.1 del C. Penal, haciendo nuestros los acertados fundamentos jurídicos que se vierten al respecto en la sentencia impugnada. En orden a la aplicación de la pena , nos remitimos a lo que expondremos en el siguiente fundamento jurídico.

QUINTO.-Alega en cuarto y quinto lugar la representación letrada del acusado, infracción de ley por errónea fijación de la extensión de la pena impuesta e infracción de ley por no considerar aplicable la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Ambos motivos se resolverán en este fundamento jurídico, al estar íntimamente relacionados. Veamos.

Evidentemente si se ha estimado el motivo de impugnación relativo a la infracción de ley por aplicación indebida del artículo 195 del C. Penal ( omisión del deber de socorro), la pena impuesta en la sentencia impugnada es errónea, pues solamente podemos condenar y así lo haremos, por un delito de lesiones agravadas por empleo de medio o instrumento peligroso del artículo 147.1 y 148.1 del C. Penal, como hemos adelantado.

La pena prevista por dicho delito es de 2 a 5 años de prisión. Sobre tal horquilla operarán las circunstancias modificativas , concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C. Penal, como a continuación expondremos. Concurriendo dicha atenuante única y simple, es de aplicación lo señalado en el artículo 66.1.1 del C. Penal, de tal modo que la pena habrá de imponerse en su mitad inferior, es decir, de 2 años a 3 años y 6 meses de prisión.

Entramos a resolver el quinto motivo de impugnación, que centra el acusado apelante en la infracción de ley que , a su juicio, supone no aplicar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Como ya decíamos en nuestra Sentencia de 22 de mayo de 2018, resulta obvio que toda persona, dentro de la tutela efectiva de Jueces y Tribunales, tiene derecho a que el juicio se vea en unos plazos razonables, por cierto , no sólo el acusado sino también las víctimas. Ahora bien la expresión 'dilaciones indebidas' es un concepto jurídico indeterminado y por tanto debe ser calibrado a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso. En tal sentido se pronuncian Sentencias del Tribunal Constitucional de 18.12.2001 y 15.10.2001 y de nuestro Tribunal Supremo de fechas 3.4.2002; 29.4.2002; 23.7.2002 y 24.9.2002. En definitiva lo que nuestra jurisprudencia establece es la no vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas cuando la complejidad del asunto hace difícil el juzgarlo en plazos menores.

Ciertamente tras la reforma operada en virtud de la Ley Orgánica 5/2010 se ha introducido por el legislador expresamente en el artículo 21.6 del C. Penal la atenuante de dilaciones indebidas. Literalmente el legislador considera atenuante: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Al respecto señala Sentencia de esta misma Audiencia Provincial, sección 17 de fecha 2 de Febrero de 2018: 'En efecto, resumiendo la jurisprudencia sobre esta cuestión, puede citarse por didáctica la Sentencia de la AP Madrid, sección 30, núm. 464/2013 de 9 octubre , que señala: 'La STS de 27-12-2003 (en coherencia con la STC. 237/01 y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -caso Íñigo y Augusto y Luis Ángel c. España, S.S. de 28-10-03 -) resumiendo la moderna jurisprudencia sobre la materia ha recordado que:

El derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que proclama elartículo 24.2 C.E. (también recogido en los artículos 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 y el 14.3 c) del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, ratificado el 19-12-66 ), se encuentra íntimamente relacionado con el de tutela judicial efectiva.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28-10-03, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España (TEDH 2003, 59) y STEDH de 28-10-03, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España (TEDH 2003, 60) , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos.

El carácter razonable de la dilación de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto de los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento de los litigantes y el del órgano judicial actuante.

El Tribunal Supremo (Acuerdo de Sala General de 21-5-99 ) ha traducido la existencia de dilaciones indebidas en el ámbito del proceso penal en la exigencia de compensarlas con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 del Código Penal .

Su plazo se computará desde la fecha en que se cita a declarar como imputado al acusado. Solo desde ese momento puede decirse que pudiera haber existido algún perjuicio para la parte que hubiera de compensarse con una reducción de la pena mediante la aplicación de esta atenuante, que es lo que constituye en fundamento de lo acordado en el Acuerdo de Sala mencionado ( STS 20-3-07 ).

En cuanto a su concurrencia como muy cualificada, como ha señalado esa Sala, la cualificación en la atenuante ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria. Así, en la STS de 31-7-01 se decía que 'la cualificación debe estimarse en aquellos casos en que concurra una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados'. En el mismo sentido las SSTS de 26-11-02 , 4-4-03 y 23-11-09 .

El Tribunal Supremo viene entendiendo que tal atenuante analógica, para compensar realmente las dilaciones indebidas, ha de imponerse como muy cualificada, para obtener un efecto reductor de la pena. Así en el acuerdo con la Doctrina del Pleno de la Sala de 21-5-99 y en las SSTS 25-6-99 , 13-3-00 , 24-6-00 , 24-1-01 y 26-11-01 .

Toda esta doctrina ha sido finalmente asumida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre, del Código Penal, al añadir al artículo 21 una nueva circunstancia atenuante que, con el número 6 , recoge este tipo de dilaciones.

La jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que esta atenuante debe apreciarse como muy cualificada en los casos en que transcurren periodos superiores a siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas (ver al respecto SSTS 2250/01 , 506/02 , 291/03 , 655/03 , 32/04 y 322/04 ). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad, inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/04 y 125/05 ), de un año y diez meses ( STS 162/04 ) y de dos años ( STS 705/06 ).

La STS de 23-11-09 llega a apreciar esa atenuante como simple en un supuesto en el que se tarda tres años en concluir un procedimiento, dándose la particularidad de que, acabada la vista, se tardan más de diez meses en dictar sentencia.

Como puede observarse la presente causa tuvo una instrucción no interrumpida, sin grandes paralizaciones, más allá de las precisamente provocadas por los recursos del acusado y se aprecia la paralización en el momento en que las actuaciones pasan al Juzgado de lo Penal. Tal paralización a la hora de señalar la celebración de juicio oral, no alcanzó los dos años, pues la causa llegó al Juzgado de lo Penal el 31 de enero de 2018 y se celebró el juicio oral en junio de 2019, dictándose la sentencia a los pocos días. Dicho plazo de un año y cinco meses, justifica, como acertadamente recoge la propia sentencia impugnada, la atenuante de dilaciones indebidas, si bien en su modalidad de simple.

Por tanto resta fijar la extensión de la pena a imponer, siendo así que la horquilla , como hemos señalado irá de los dos años a los tres años y seis meses de prisión. Ciertamente la gravedad del hecho (embestir con un turismo a una motocicleta en marcha), justificaría la imposición de una pena que no fuera la mínima legal como idea primaria. Ahora bien otros datos aconsejan rebajar la pena a su mínima extensión. En primer lugar el hecho de que el siniestro se produjo a no muy elevada velocidad. Ello es así pues las consecuencias del siniestro, con ser graves, hubieran sido mucho más graves de ir a más velocidad. El propio perjudicado cuando fue asistido en el hospital manifestó que la velocidad, afortunadamente hemos de añadir, no era elevada. De haber sido la velocidad mayor, la calificación jurídica no habría sido la de lesiones del artículo 148.1 del C. Penal, sino la de homicidio intentado, sin duda. En segundo lugar el hecho ocurrió hace ya casi cinco años y en tercer lugar el acusado tiene una edad próxima a los ochenta años. Tales factores aconsejan la imposición de la pena mínima de dos años de prisión, pena que permitirá, en su caso, la aplicación de la suspensión de la condena, siempre que se cumplan el resto de los requisitos y en especial y sin excusas, el abono de la responsabilidad civil.

SEXTO.-Dedicaremos este fundamento jurídico a resolver el sexto motivo alegado por el acusado y la responsable civil subsidiaria, que es coincidente con el segundo alegado por la acusación particular. Ambas partes consideran que la entidad Linea Directa Aseguradora debería ser considerada como responsable civil directa.

Los motivos de impugnación no pueden prosperar.

Nuestro Tribunal Supremo ha ido oscilando a lo largo de los años en relación a tal cuestión, si bien, finalmente puede considerarse como doctrina consolidada , como decíamos en Sentencia de esta misma sección de la Audiencia Provincial de fecha 30 de octubre de 2019, que en los supuestos de cobertura mediante seguro obligatorio, la entidad aseguradora no responde directamente. En los supuestos de cobertura mediante seguro voluntario, sí responde directamente la entidad aseguradora, aún en los casos, como el que nos ocupa de comisión de hechos delictivos dolosos, usando el vehículo asegurado como instrumento.

Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2011 señala: '... La doctrina aplicada en las resoluciones precedentes es aplicable al supuesto ahora enjuiciado por la Sala, toda vez que en este caso el acusado, cuando circulaba con su vehículo por la vía pública, decidió introducirse por una calle peatonal, a cuya entrada había dos maceteros, y dirigir a continuación el automóvil contra los peatones que transitaban por la vía pública, a los que fue embistiendo con dolo directo de lesionarlos y dolo cuando menos eventual de causarles la muerte.

Por lo tanto, se está ante un supuesto en que el vehículo es utilizado como instrumento para causar con dolo directo las lesiones que sufrieron los peatones atropellados; dolo directo que excluye en el caso la responsabilidad civil de la entidad aseguradora recurrente con arreglo al acuerdo de esta Sala de 24 de abril de 2007 relativo a la cobertura del seguro obligatorio de responsabilidad civil.

Ahora bien, en el caso que ahora se enjuicia los riesgos generados por el vehículo se hallaban también cubiertos con una póliza de seguro voluntario, tal como admite la propia entidad aseguradora frente a las alegaciones del Ministerio Fiscal. Con lo cual, los problemas hasta ahora examinados se desplazan del ámbito del seguro obligatorio al voluntario. Y ubicados ya en este marco asegurador, mientras que el Ministerio Público insiste en la responsabilidad de la entidad aseguradora, esta replica alegando que las cláusulas generales de la póliza de seguro voluntario excluyen de la cobertura aquellos supuestos en que se utilice un vehículo a motor como instrumento de la comisión de delitos dolosos contra las personas y los bienes (art. 25 del clausulado general de la póliza).

Tal cláusula general es cierta, a tenor de la documentación que figura unida a la causa. Sin embargo, a ello debe replicarse que la jurisprudencia de esta Sala viene estableciendo un distinto régimen de responsabilidad con motivo de la circulación de vehículos de motor cuando se opera con el seguro obligatorio y el voluntario. Con respecto a este se considera que no puede oponerse frente a las víctimas la 'exceptio doli', a tenor de lo que se dispone en el art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro ...

Este precepto dice lo siguiente: 'El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero. La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste. A los efectos del ejercicio de la acción directa, el asegurado está obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido'.

Tratándose de riesgos cubiertos por seguro voluntario frente a terceros perjudicados, esta Sala tiene establecido que ni se excluye la responsabilidad por actos dolosos del asegurado, dentro de los límites de cobertura pactados, ni el asegurador puede hacer uso de las excepciones que le corresponderían frente a este último ( STS 707/2005, de 2-6 ; y 2009, de 27-2).

Y en la sentencia 232/2008, de 24 de abril , se dice, a la hora de compatibilizar lo dispuesto en los arts. 1 , 19 , 73 y 76 de la Ley de Contrato de Seguro con lo que se preceptúa en el art. 117 del C. Penal , que aquellos preceptos han de referirse a las relaciones de las partes contratantes, pero no en lo que respecta, tratándose de seguros voluntarios, a la protección de las víctimas, frente a las que deberán responder directamente los aseguradores.

Por lo tanto, la referida cláusula que cita la entidad aseguradora no puede oponerse frente a la víctima o el tercero perjudicado. Su ámbito de eficacia ha de circunscribirse a las relaciones internas entre el asegurador y el asegurado, pero no con respecto a las terceras personas que resultaron perjudicadas por el siniestro, las cuales tienen derecho a reclamar directamente a la compañía aseguradora, sin perjuicio de que esta después repercuta el pago contra el asegurado o contra la persona causante del siniestro con su conducta dolosa'.

Ese enfoque aunque con argumentación mucho más lacónica había sido ya anunciado por la STS 232/2008, de 24 de abril , que, como se ha visto, también es aludida en la STS 338/2011 .

El Tribunal a quo junto a los argumentos basados en esos precedentes, cierra su discurso con otras consideraciones: 'En todo caso conviene apuntar que la diferencia de régimen puede justificarse no solo por la finalidad de ampliación del espacio de protección de los perjudicados. Creemos que puede identificarse una razón singular en los propios fundamentos que caracterizan a un régimen de cobertura respecto al otro. Frente al seguro obligatorio donde prima el elemento socializador del riesgo y, por tanto, la necesidad de que las primas, las coberturas y los riesgos puedan responder a criterios actuariales que permitan su cálculo previsible, como garantía de eficacia del sistema de seguro, en el régimen voluntario dichas variables quedan expuestas a la economía de los contratos y, por tanto, a una diferente razón de cobertura de los riesgos derivados del uso de vehículos de motor con independencia de la fuente dolosa o imprudente de los daños en los que se concreten'.

En consecuencia el motivo, común a ambos apelantes, ha de ser desestimado.

SÉPTIMO.-Alega , por último, la acusación particular, error en la apreciación de la prueba y correlativa infracción de ley, al no haberse aplicado el tipo penal de la conducción temeraria del artículo 381 del C. Penal.

El Tribunal Constitucional tiene señalado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un -novum iuditium- ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995). Si bien, se excluye toda posibilidad de -reformatio in peius-; es decir, una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia, que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquél en cuyo perjuicio se produce no tuvo ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público o del principio de legalidad cuya recta aplicación es siempre deber de los Jueces y Tribunales ( SSTC 15/1987, 17/1989 y 47/1993). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también igualmente declarado que nada se ha de oponer a una resolución que a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, ( STC 43/1997), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez -ad quem- se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' ( STC 172/1997, fundamento jurídico 4º; y asimismo, SSTC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995). En consecuencia, 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como, examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' ( SSTC 124/1983, 23/1985, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993, 172/1997 y 120/1999).

Sin embargo, esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002, para los supuestos de recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, es decir, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal -ad quem- revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico primero, en relación con los fundamentos jurídicos ordinales 9 a 11). Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal, (así, por ejemplo, las SSTC 170/2002, 197/2002, 198/2002, 200/2002, 212/2002, 230/2002, 41/2003, 68/2003, 118/2003, 189/2003, 10/2004 y 12/2004). De forma que, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional, veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el tribunal -ad quem- ( STC 198/2002 y 230/2002).

Así las cosas, ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, existen distintas interpretaciones. La primera, entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria dictada en primera instancia practicando de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de las hechos y los prejuicios y pre-condicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco y ello es todavía más relevante, que, la repetición de pruebas, no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el art. 790.3 de la Ley Procesal Penal.

Igualmente, cabe otra interpretación, esto es, no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios que inspiran a la jurisdicción penal, como son los de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así, el derecho a los recursos que puedan interponer tanto las partes perjudicadas como en su caso el Ministerio Fiscal.

Esta última interpretación citada, sería la más correcta ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional teniendo en cuenta los límites y principios de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en la primera instancia.

Pues bien, de lo hasta ahora expuesto una primera conclusión resulta evidente, esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003, 530/2003, 614/2003, 401/2003, y, 12/2004, entre otras).

Asimismo, y desarrollando este último aspecto, debe citarse la STC 338/2005, de 20 de diciembre, acerca de la diferencia entre la nueva valoración de una declaración testifical efectuada en apelación por el órgano ad quem, cuando la misma 'se funda o razona en la existencia de elementos añadidos o consideraciones adicionales que vienen a sustituir, sobreponiéndose a ella, la labor realizada por el órgano que enjuició los hechos con inmediación, de aquéllos otros en los que el órgano de apelación funda su criterio divergente respecto de la credibilidad de un testigo en el análisis crítico de los motivos o razones que sobre la credibilidad de ese mismo testigo ofrece la resolución judicial impugnada. Del mismo modo que respecto del binomio actividad probatoria/relato fáctico resultante, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él'

Dicho de otro modo, en los supuestos en los cuales la crítica que se contiene en la sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir el órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas.

En consecuencia la garantía de la inmediación no puede jugar en estos casos el papel limitador de las facultades del órgano judicial ad quem que, como proyección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE, desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobreposición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis.

En suma el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo Penal sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Aún así lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional, es que el Tribunal de apelación modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria. Al Tribunal ad quem le está vetada tal posibilidad y en tal sentido se expresan de manera clara Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de Febrero de 2007, 15 de Enero de 2007, de 3 de Julio de 2006, que remite a otras de 5 de Abril de 2006 y 27 de Octubre de 2003, del mismo Alto Tribunal.

Esta elaborada doctrina constitucional había sido puesta en tela de juicio cuando el juicio oral celebrado en primera instancia había sido grabado en soporte informático audiovisual. En estos supuestos el Tribunal de apelación tiene ocasión de apreciar por sí mismo y prácticamente en las mismas condiciones que el Juez a quo, la prueba practicada. Esos elementos personales más o menos objetivos, que eran apreciados por el Juez a quo gracias al principio de inmediación y que impedían una nueva valoración y diferente por parte del Tribunal de segunda instancia, pueden ser apreciados por la Sala de apelación y también bajo el principio de inmediación.

No obstante , Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de Mayo de 2009 ha zanjado la cuestión y señala , de manera firme y categórica, que exista o no exista grabación del juicio en formato DVD, es inviable constitucionalmente revocar por parte del Tribunal de segunda instancia , una sentencia absolutoria del órgano judicial de primera instancia basada en prueba personal testifical, si no se han practicado nuevas diligencias de prueba ante el Tribunal revisor.

En el mismo sentido se ha consolidado y ampliado la anterior doctrina , siempre en el sentido de limitar las posibilidades de revisión de las sentencias absolutorias en segunda instancia, en Sentencias del Tribunal Constitucional 127/10; 45/11, 46/11 y del Tribunal Supremo de 15 de Noviembre de 2011, de 29 de Diciembre de 2011 y más recientemente de 19 de Julio de 2012.

Nos hallamos ante una sentencia absolutoria basada en apreciación de la prueba, siendo así que tal prueba ha sido practicada de forma directa ante la Ilma. Sra. Magistrada-Juez que dictó la resolución que nos ocupa bajo el principio de inmediación.

En efecto la Ilma. Sra. Magistrada razona la absolución en relación al delito de conducción temeraria del artículo 380.1 del C. Penal, en base a la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral, siendo la misma insuficiente, a juicio de la juzgadora, para considerar acreditados los elementos del tipo del citado artículo 380.1 del C. Penal. Obviamente si no se dan los elementos de dicho tipo penal, con menos razón, los del artículo 381.1 del C. Penal ( conducción suicida) como propone el apelante. La prueba testifical es prueba, como ninguna otra, eminentemente personal.

Como hemos señalado en el anterior fundamento jurídico , en estos casos, le está constitucionalmente vedado al Tribunal revisor, dictar otra sentencia que no sea la confirmatoria de la resolución de primera instancia, so pena de vulnerar principios constitucionales.

En pocas palabras al Tribunal revisor le está impedido alterar la percepción de la prueba practicada por el Juez que dictó sentencia en primera instancia, cuando dicha percepción de la prueba le conduce a una sentencia absolutoria o a un pronunciamiento en parte absolutorio y es una prueba personal, es decir testifical o pericial, practicada directamente en el juicio en primera instancia.

Al hilo de la anterior jurisprudencia constitucional, por lo demás como hemos dicho perfectamente consolidada el artículo 792.2 de la L.E.Crim. señala: 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Como complemento de lo anterior el propio artículo 790.2 párrafo tercero de la misma Ley de Enjuiciamiento Criminal indica: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

El razonamiento empleado por la juzgadora de instancia, que además es compartido por este Tribunal, para descartar la concurrencia de los tipos penales de conducción temeraria o conducción suicida, ni es arbitrario, pues está basado en la prueba practicada, ni altera las normas de la experiencia pues es un razonamiento lógico, ni se ha prescindido del análisis de prueba alguna, pues en la sentencia se recoge un análisis pormenorizado de toda la prueba practicada.

El motivo no puede prosperar.

OCTAVO .-No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de estos recursos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmenteel recurso de apelación formulado por Benito y Begoña , contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2019 , dictada por el Juzgado Penal nº 27 de Madrid en el Juicio Oral nº: 41-18 , debiendo revocarseparcialmentela misma en el sentido de considerar a Benito, únicamente, autor criminalmente responsable de un delito de lesiones agravadas del artículo 147.1 y 148.1 del C. Penal, concurriendo atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C. Penal, debiendo ser condenado a la pena de dos años de prisión,accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo ser absuelto del delito de omisión del deber de socorro,manteniéndose el resto del pronunciamiento de la sentencia impugnada sobre costas y responsabilidad civil.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelacióninterpuesto en nombre de Casimiro contra la meritada sentencia.

No debemos hacer imposición de las costas de estos recursos.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.