Sentencia Penal Nº 739/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 326/2009 de 08 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

ROLLO DE APELACIÓN Nº 326/09

J/O NÚM. 608/07

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 BENIDORM

Proc.Abreviado nº 21/07 de Instrucción 2 Benidorm

SENTENCIA Núm. 739/10

Iltmos. Sres.:

D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS.

D. JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ.

En Alicante a ocho de noviembre de dos mil diez.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 215/09, de fecha 1-06-09, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 Benidorm, en su Juicio Oral núm. 608/07 correspondiente a procedimiento abreviado núm. 21/07 del Juzgado de Instrucción nº 2 Benidorm, por delito de APROPIACIÓN INDEBIDA; Habiendo actuado como parte apelante Jose Augusto , representado por el Procurador D. Antonio Lloret Espí y asistido del Letrado D. Jaime Morales Morales y, como partes apeladas MINISTERIO FISCAL y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO DIRECCION000 BENIDORM.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "Que Jose Augusto, mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de presidente de la Comunidad de Propietarios del edificio DIRECCION000 de Benidorm (Alicante) en el periodo comprendido entre 20-03-1999 fecha de su nombramiento y fecha de 10-06-2001, fecha de su dimisión, en distintas fechas y actos cargó a la cuenta general facturas por trabajos inexistentes , facturas por compras para sí como gasolina y aceite para su vehículo, carrete y revelado de fotografías, llamadas telefónicas existiendo cargos no justificados así como incrementos en el importe de las facturas de proveedores.

Los perjuicios ocasionados a la Comunidad se han peritado en 10.921,35 euros. El gasto corriente experimentado en ese periodo en las cuentas de la comunidad casi triplica el que se venía teniendo sin que venga justificado.

Desde que se recibió el procedimiento en el juzgado en fecha de 8-11-2007 hasta que se dictó auto de señalamiento en fecha de 9-02-2009 ha transcurrido más de un año sin actividad procesal"; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia literalmente dice: "Debo CONDENAR Y CONDENO a Jose Augusto como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida, con la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a las costas incluidas las de la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil deberá indemnizar a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 en la cantidad de 10.921,35 euros más intereses legales del art. 576 L.E.C. ".

TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por Jose Augusto se interpuso el presente recurso alegando error en la apreciación de la prueba.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta sección se procedió a deliberación y votación de la presente Sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA , magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia del juzgado de lo Penal condena a Jose Augusto como autor de un delito continuado de apropiación indebida, con la atenuante de dilaciones indebidas , a la pena de dos años de prisión y accesoria, y a indemnizar a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 en la cantidad de 10.921'35 ?.

Interesa el recurrente la incorporación a la causa del Libro de Actas de la Comunidad de propietarios, documental inadmitida por el Juzgado de lo Penal al entenderla impertinente, opinión que comparte esta Sala de justicia, entendiendo que la misma no arrojaría luz alguna en la resolución de la cuestión debatida. Además de la concurrencia de los requisitos formales señalados en el artículo 790.3 LECRIM , para que pueda admitirse la práctica de prueba en la alzada han de concurrir como requisitos materiales que la misma sea pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potenciabilidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo; ha de ser necesaria, en cuanto precisa para la defensa; y ha de ser posible en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

En el caso de autos se considera irrelevante la aportación del Libro de Actas de la Comunidad. Por ello, no ha lugar a la práctica de prueba en la alzada.

SEGUNDO: Alega el recurrente que la Sentencia de instancia incurre en error en la apreciación de la prueba, entendiendo que no concurre prueba que permita enervar el derecho a la presunción de inocencia que les asiste.

Cuando se invoca tal Derecho constitucional, el examen de la Resolución impugnada debe ceñirse: a) a la supervisión de que ha existido prueba de cargo; b) la comprobación de que la actividad probatoria se ha practicado con todas las garantías; y c) que la Sentencia impugnada ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

Manifiesta la Sentencia de instancia que "La principal prueba de cargo ha consistido en las testificales y la pericial contable que obra en autos y que ha sido ratificada y explicada en el acto del juicio".

Refiere la Sentencia que los testigos Iván y Leovigildo "ponen de manifiesto la actuación irregular del acusado en su condición de presidente de la Comunidad, el resultado de dicha gestión viene determinada por la pericial contable. El perito Sr. Pablo , en el acto del juicio, tras ratificarse en su pericial ha ido explicando que examinó uno a uno los documentos y anotaciones reseñando que la mayoría de los justificantes de los gastos eran anotaciones manuscritas por el acusado y que no se correspondían con servicios que hubiera recibido la Comunidad, a veces aparecieron facturas dobles; cobraba los cheques él personalmente y eran cheques al portador , engordaba los gastos....".

La prueba de cargo por la que la Juzgadora de instancia adquiere la convicción necesaria para poder confeccionar el relato de hechos probados de su Sentencia la constituye la prueba personal practicada, sin que concurra dato alguno que permita sospechar la existencia de animadversión alguna entre testigos y perito con el acusado que pudiera explicar una fabulación en perjuicio de éste.

La Magistrada de instancia, después de presenciar la prueba personal practicada en virtud de los principios de inmediación y oralidad, llega a la convicción de que los hechos acaecieron del modo y manera que expone en el relato de hechos probados de la Sentencia, valoración que debe respetarse por no existir razón alguna que permita al Tribunal cuestionar el grado de credibilidad ofrecido por unos y otros en la vista oral. Como expresa la ST.S. de 8 de febrero de 1999 "la credibilidad del testigo, está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe, es decir, a la inmediación, de forma y manera que sólo el tribunal que directamente ha percibido la prueba puede valorarla por ser el destinatario de la actividad probatoria".

En el caso de autos concurre prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste al recurrente. Se constata que hubo actividad probatoria obtenida sin vulneración de Derechos y garantías fundamentales e incorporada al proceso con arreglo a los principios que le son propios , siendo razonables las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora de instancia.

Por otra parte, la Sentencia de instancia califica adecuadamente los hechos probados. El artículo 252 del Código Penal tipifica la conducta de los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero que hayan recibido en depósito , comisión o administración , o por otro titulo que produzca obligación de entregarlos o devolverlos , o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. El acusado se apropió o distrajo en múltiples ocasiones fondos procedentes de las cuentas bancarias de la Comunidad de la que era presidente. En vez de emplear los fondos comunitarios en los fines propios a los que iban destinados y para los cuales le habían sido confiados, los hizo suyos y los incorporó a su patrimonio , conducta perfectamente subsumible en el delito de apropiación indebida al concurrir los elementos objetivos y subjetivos exigidos por el mismo.

La conducta del acusado no constituye un solo delito sino muchos delitos de apropiación indebida, entrando en juego la figura jurídica del delito continuado, manifestando el artículo 74.1 CP . que "el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinja el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados...".

El caso enjuiciado constituye un claro supuesto de delito continuado de apropiación indebida al concurrir todos y cada uno de los requisitos exigidos para que opere tal figura jurídica por el artículo 74.1 del Código Penal . En efecto, se utiliza idéntica ocasión, aprovechando el acusado su cargo de presidente de la Comunidad para disponer ilícitamente de fondos procedentes de las cuentas de la Comunidad , utilizando en todos los casos el mismo "modus operandi". Las múltiples operaciones fraudulentas infringen el mismo precepto legal, en este caso el artículo 252 del Código Penal, manifestando el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 de octubre del 2.007 que el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración.

El hecho de que la Junta de Propietarios de la comunidad de Propietarios del edificio DIRECCION000 pudiera aprobar las cuentas anuales de la Comunidad, desconociendo las apropiaciones dinerarias efectuadas por el acusado, en modo alguno le exime de responsabilidad criminal.

TERCERO: Impugna el recurrente la sentencia de instancia en cuanto que le condena a las costas causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

La doctrina jurisprudencial existente en relación al pago de las costas de la Acusación Particular, es que la regla general es la de imponer su pago al condenado , de acuerdo con el general principio recogido en el artículo 123 del Código Penal, y que sólo de forma excepcional, y por tanto motivada, podrá excluirse del pago de las costas de la Acusación Particular al condenado cuando la actuación de éste haya sido manifiestamente superflua o haya formulado peticiones claramente heterogéneas --entre otras S.T.S. 1429/2000 de 22 de septiembre, y las en ella citadas--.

En el caso de autos la actuación de la Acusación Particular no puede ser tachada de manifiestamente superflua o que haya formulado peticiones claramente heterogéneas, procediendo, por tanto, incluir sus honorarios, tal y como hace la Sentencia de instancia , en la condena en costas.

Por ello, debe ser desestimado, en consecuencia, el recurso de apelación interpuesto, declarando de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al presente supuesto.

Fallo

FALLO: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Jose Augusto contra la Sentencia nº 215/09 de fecha 1 de junio del 2.009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Benidorm, en el juicio oral 608/07 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 21/07 tramitado por el juzgado de Instrucción nº 3 de Benidorm, debemos confirmar y CONFIRMAMOS la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así , por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.-D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS y D. JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ.

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