Sentencia Penal Nº 739/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 196/2014 de 03 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

ROLLO Apelación Procedimiento Abreviado nº 196/2014

J. PENAL - 2 de Valencia -P.A. 512/2012

INSTRUCTOR 13 valencia 104/11

SENTENCIA 739 /14

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SEÑORES:

D. José María Tomás

Dª. Mª Dolores Hernández Rueda

D. Salvador Camarena Grau.

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En la ciudad de Valencia, a 3 de septiembre de 2014.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia 211/14 pronunciada por el Magistrado Juez de lo Penal número 2 de Valencia en Procedimiento Abreviado de la Ley Orgánica 7/88, seguido en el expresado Juzgado con el número 512/14 por delito de estafa.

Han sido partes en el recurso, como apelantes,D. Eleuterio , y apeladosel Ministerio Fiscal y BBVA siendo Ponente la Magistrada Dña. Mª Dolores Hernández Rueda, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'UNICO.-Que, el acusado Eleuterio , mayor de edad, sin antecedentes penales, actuando con el propósito de obtener un indebido beneficio patrimonial, aceptó colaborar con una empresa que se anunciaba por Internet, siendo esta 'West Union Group'. Que desde la misma empresa se le indicaba que recibiría en la cuenta corriente que, a tal efecto debía aperturar en BBVA unas cantidades de dinero, obtenidas fraudulentamente y que el acusado debía extraer y enviar mediante giros postales al extranjero a cambio de un 4%. Que el acusado pese a tener conocimiento de la ilicitud de las operaciones encomendadas, actuando de común acuerdo con las personas que le propusieron tal empresa, una vez hubo recibido en su cuenta en fecha de 18 de marzo de 2.010, dos transferencias por importes de 2.988,49 y 2.998,49 euros, que en virtud de maquinaciones informáticas habían pasado de la cuenta titularidad de Leon a la suya, extrajo las citadas cantidades y ese mismo día procedió a enviar a través de Western Union la suma de 2.767 euros, abonando otros 70 euros de comisión a Silvio en Ucrania y ese mismo día a través de Moneygram hizo otro envío de 2.787,10 euros al mismo Silvio en Ucrania, pagando en esta ocasión una comisión en este caso de 59,90 euros y quedándose el resto en concepto de honorarios.

Que Leon , ha sido reintegrado en las cantidades ilícitamente distraídas por el BBVA que reclama por los mismos importes'.

SEGUNDO.-El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice:' QUE CONDENAR Y CONDENOa Eleuterio , como autor responsable de un delito continuado de estafa del artículo 248.2 , 249 y 74 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO Y SEOS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil debera abonar al BBVA la suma de 5.985 euros, mas los intereses establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y los moratorios desde la fecha de 21 de noviembre de 2.011'.

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por el condenado se interpuso recurso de apelación que fundó en el error en la valoración de la prueba e infracción de precepto legal.

Admitido el recurso se dio traslado las demás partes quienes impugnaron el recurso.

SE ACEPTA el relato de hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. -El primer motivo que alega el recurrente para pedir la revocación de la sentencia es que la misma incurre en un error en la valoración de la pruebacuando estima acreditado que el Sr. Eleuterio actuó con conocimiento de la ilicitud de las operaciones encomendadas, sosteniendo su defensa que él contestó a una oferta de empleo que localizó por internet y cumplió las órdenes de sus jefes, lo que encuentra respaldo en la documentación aportada, según su tesis.

La sentencia por su parte estime acreditado que el acusado actuó a sabiendas de la ilicitud de su conducta, lo que apoya en hechos indiciarios, ya que por un lado el acusado no acudió a juicio y por otro el elemento subjetivo del injusto debe ser acreditado como cualquier hecho con la diferencia de que por su propia naturaleza sólo puede ser deducido de la existencia de otros hechos, y así la sentencia entiende que ello es así puesto que:

1.- El titular de la cuenta desde la que se hacía la transferencia nunca entró en contacto con el Sr. Eleuterio ni autorizó un traspaso desde la misma hasta la cuenta de este, quien nunca habló con él ni mantuvo negocio alguno que amparara el pago de fondos.

2.- El acusado recibió dos transferencias de 2.988,49 euros y 2.998,49 euros que retiró de forma inmediata y de igual manera remitió a un tal Silvio - sin ningún otro dato de identificación- a Ucrania a través de Western Union, 2.767 euros y 2.787 euros ,ambas de forma independiente y todo ello el mismo día. Todoello en una cuenta abierta únicamente con dicha finalidad.

3.- El pago por dicha acción era un sueldo fijo de 2.500 euros mensuales y un 4% del importe de las cantidades transferidas.

4.- El acusado no devolvió el beneficio obtenido de su acción y no facilita versión alternativa que explique los hechos.

Así de un modo razonable la sentencia considera que la actuación del acusado fue en connivencia o de acuerdo con los responsables de realizar las trasferencias fraudulentas, ya que no existe ningún trabajo con tal elevada remuneración que consista en una prestación de servicios como la requerida que de un modo evidente estaba destinada a evitar poder seguir el rastro del dinero trasferido, actuando sin conocimiento alguno de quienes eran los supuestos 'jefes' la existencia de una organización empresarial, firma de cualquier contrato o documentación que dotara de seriedad laboral a la propuesta.

En realidad lo alegado por la recurrente es un error de prohibición amparado en el artículo 14.1 del CP , cuya estimación precisa de un mínimo esfuerzo probatorio que no se ha llevado a cabo puesto que el acusado ni siquiera compareció a juicio a explicar el motivo del pretendido error, siendo su defensa quien introdujo la versión que ahora sostiene puesto que las declaraciones realizadas por él lo fueron en la fase de instrucción, siendo el Magistrado que preside la vista a quien corresponde en virtud del principio de inmediación valorarlas.

Por lo expuesto y habiendo existido prueba suficiente de que el acusado actuó con dolo eventual al carecer la pretendida oferta de cualquier viso de seriedad y formalidad, no apreciamos la existencia de error en la declaración de hechos probados.

En consecuencia debe desestimarse el primer motivo alegado.

SEGUNDO.-El segundo motivo invocado es el de la infracción de precepto legalconstitucional en cuanto a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE .

Dicho motivo enlaza con el anterior en el sentido de que no apreciándose error en la valoración de la prueba, y habiendo sido aportada prueba documental y testifical que sustenta la declaración de hechos probados como la propia sentencia recoge, no existe vulneración de la presunción de inocencia que ha sido correctamente desvirtuada mediante prueba de cargo realizada en el plenario con contenido incriminatorio suficiente para obtener la conclusión fáctica que recogen los hechos probados, según ya ha sido expuesto.

Por ello procede la desestimación del segundo motivo del recurso.

TERCERO.-En un tercer apartado el recurrente plantea la cuestión de la tipicidad de la conducta, sosteniendo que la jurisprudencia viene estableciendo que no cabe realizar una presunción sobre el dolo en la conducta del sujeto.

El supuesto de hecho analizado, elsupuesto típico del denominado 'mulero' que colabora con los autores de una estafa informática de las llamadas 'phising' en las que de modo ilícito se obtienen las claves electrónicas del titular de una cuenta que se transfieren a otra cuyo titular saca el dinero y lo envía a otros mediante empresas de traslado de fondos a nombre de destinatarios no identificables en países de difícil o imposible colaboración, la actuación de estos ha sido calificada de cooperación necesaria en un delito de estafa informática del artículo 248.2 del CP por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en STS 987/2012 de 3 de diciembre y STS 227/2013 de 20 de marzo , siempre que razonablemente pueda deducirse que el 'mulero' era conocedor de la procedencia ilícita de los fondos o al menos se hubiera representado con alta probabilidad la misma, esto es hubiera actuado con 'dolo eventual'.

Es cierto que en determinados supuestos el Tribunal Supremo STS ROJ: STS 1134/2013 de 20 de marzo y STS ROJ: STS 6564/2013 de 19 de diciembre, han declarado que conductas similares,de quien respondiendo a una oferta de trabajo realiza transferencias al extranjero a personas desconocidasno sonconstitutivasde delito, rechazando el uso que se hace del sintagmatranspuesto del derecho norteamericano 'willfut blindnes'traducido como 'ignorancia deliberada', por no considerarse adecuado al principio de culpabilidad en cuanto es utilizada para eludir la prueba del dolo eventual, sentencias que tienen su precedente en la STS ROJ 8316/2012 de 3 de diciembre .

Pero como también recoge la primera sentencia citada:

' Debemos, por lo tanto, aclarar que en el derecho vigente no cabe ni la presunción del dolo , ni eliminar sin más las exigencias probatorias del elemento cognitivo del dolo . Asimismo tampoco cabe impugnar la aplicación del principio 'in dubio pro reo' realizada por los Tribunales de instancia sobre los hechos con apoyo en un supuesto 'principio' de la ignorancia deliberada .

En lo que se refiere a la prueba indiciaria en esta clase de delitos, utilizada frecuentemente, la jurisprudencia ha insistido en un grupo de indicios relevantes, principalmente consistentes en: 'a) la importancia de la cantidad del dinero blanqueado; b) la vinculación de los autores con actividades ilícitas o grupos o personas relacionados con ellas; c) lo inusual o desproporcionado del incremento patrimonial del sujeto; d) la naturaleza y características de las operaciones económicas llevadas a cabo, por ejemplo, con el uso de abundante dinero en metálico; e) la inexistencia de justificación lícita de los ingresos que permiten la realización de esas operaciones; f) la debilidad de las explicaciones acerca del origen lícito de esos capitales; o g) la existencia de sociedades 'pantalla' o entramados financieros que no se apoyen en actividades económicas acreditadamente lícitas ' ( STS nº 1310/2011 ) (vid STS nº 16/2009 )'

Y esto es lo que hace la sentencia recurrida, que en modo alguno invierte la carga de la prueba sobre el elemento subjetivo del injusto sino que partiendo de hechos acreditados concluye la participación consciente del acusado en los términos indicados por la jurisprudencia, siendo de especial relevancia la ausencia del acusado al juicio, de modo que la versión exculpatoria es introducida por su defensa, sin que el mismo explique cual era su propósito al aperturar una cuenta en una entidad bancaria para recibir en ella transferencias de dinero desde la cuenta de una persona desconocida sin relación alguna con él y que no habían sido ordenadas por este por importes próximos pero por debajo de los 3.000, en virtud de encargo 'verbal'de personas no identificadas, realizando de un modo inmediato dos extracciones consecutivas de dinero con destino a Ucrania,de un forma igualmente inmediata y consecutiva a personas escasamente identificadas e igualmente desconocidas, reteniendo parte del importe que hizo suyo, sin que hasta la fecha lo haya devuelto, ni siquiera después de haber sido informado de la ilegalidad de la acción lo que tuvo lugar de un modo también inmediato, todo lo cual de un modo aparente no puede más que llevar a la conclusión de que quien realiza ese comportamiento con la cadencia y consecuencias descritas conoce la ilicitud de su acción y colabora libre y voluntariamente con otros para obtener un aprovechamiento ilícito del patrimonio ajeno,que en su caso se consumó por cuanto el mismo hizo suya la parte del dinero del perjudicado que le correspondía en virtud del pacto o concierto previo.

Esto es lo que se declara probado en la sentencia recurrida y por tanto la conducta tiene encaje típico en el artículo 248.2º del Código Penal que se estima correcto, siendo un supuesto de hecho distinto del contemplado por las Sentencias del Tribunal Supremo consideran atípica la conducta cuando el sujeto activo erróneamente piensa que la misma forma parte del contenido de una relación laboral, lo que en modo alguno concurre en el caso examinado en el cual el acusado ni siquiera ha comparecido a juicio a explicar las circunstancias que permitieran encontrar otra explicación alternativa y razonable a su comportamiento distinta de la recogida en la sentencia.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del motivo y con él del recurso de apelación formulado.

CUARTO.- Costas.Procede imponer las costas de la alzada al recurrente.

Vistos, además de los citados, los artículos de general aplicación,

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por D. Eleuterio , contra la sentencia de fecha 22/04/2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Valencia en los autos de Procedimiento Abreviado seguidos en dicho Juzgado con el número 512/12y, en consecuencia, CONFIRMARíntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.Se condena en costas al recurrente.

Notifíquese la presente resolución a los interesados, incluidos los perjudicados u ofendidos aun cuando no se hubieren personado en el procedimiento, quedando enterados que contra la misma no cabe recurso alguno.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.