Sentencia Penal Nº 74/2007, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 58/2007 de 28 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00074/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

A CORUÑA

RP:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000058 /2007

Procedimiento Abreviado :PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000177 /2006

Juzgado de origen:JDO. DE LO PENAL nº 001 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Ilmos.Sres.Magistrados:

D. ANGEL PANTIN REIGADA

Dª LEONOR CASTRO CALVO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA Nº74/2007

En Santiago de Compostela, a 28 de septiembre de 2007.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JDO. DE LO PENAL nº 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA , por delito de ESTAFA, seguido contra Benedicto , siendo partes, como apelante MINISTERIO FISCAL, y, como apelado Benedicto , representado por la Procuradora NATIVIDAD ALFONSIN SOMOZA, habiendo sido Ponente el Magistrado Dª LEONOR CASTRO CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez JDO. DE LO PENAL nº1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, con fecha dieciocho de diciembre de dos mil seis dictó sentencia en el procedimiento de que dimana en la que se declararon los siguientes hechos probados:" Probado y así se declara que el 23 de diciembre de 2002, el acusado, Benedicto , encontró una tarjeta de crédito de la entidad Banco de Galicia, Visa Oro, nº NUM000 , perteneciente a Jesús Manuel , guardándola en su poder. Posteriormente a las horas de trabajo acudió al establecimiento "Club Brindis", en Cespón Boiro en donde tomó algunas consumiciones.

Allí y sin que se sepa que persona, se utilizó la tarjeta en once operaciones, contabilizadas el día 24 de diciembre de 2002, a las 2:57 horas por importe de 100 euros, a las 3:33 horas por importe de 158 euros, 3:36 horas por importe de 283 euros, a las 4:16 horas por importe de 70 euros, a las 4:17 horas por importe de 58 euros, a las 4:22 horas por importe de 80 euros, a las 4:45 horas por importe de 290 euros, a las 4:53 horas por importe de 270 euros, a las 5:49 horas de importe de 785 euros, a las 6:38 horas por importe de 298 euros, y a las 7:58 horas por un importe de 385 euros, haciendo un total de 2.777 euros, que quedaron en la cuenta propiedad de Pedro . El propietario de la tarjeta manifestó que la entidad Visa le reclamó únicamente la cantidad de 150 euros."

SEGUNDO.- En su parte dispositiva dice así: "Que debo absolver y absuelvo al acusado Benedicto , de un delito de estafa, inicialmente imputado, declarando las costas de oficio".

TERCERO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por el Ministerio Fiscal que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

CUARTO.- Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes:

- Error en la apreciación de las pruebas

- Infracción de precepto legal

Se admiten y esta Sala hace propios los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.

Hechos

ÚNICO.- En hora no determinada de la tarde del día 23 de diciembre de 2002, el acusado Benedicto , con DNI número NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando se encontraba trabajando en el bar "La Marina" en Noia se apoderó, sin que conste acreditado el uso de fuerza, de la tarjeta de crédito de la entidad Banco de Galicia Visa Oro número NUM000 , propiedad del dueño de dicho bar D. Jesús Manuel .

Posteriormente en horas de la madrugada del día 24 de diciembre de 2002 el acusado Benedicto se dirigió al establecimiento "Churrasquería Club- Brindis" sita en Cespón- Boiro y, con intención de procurarse indebidamente un beneficio económico, utilizó la mencionada tarjeta llevando a cabo 11 operaciones de pago de consumiciones y servicios.

Concretamente:

1.- el día 24 de diciembre de 2002, a las 2:57 horas por importe de lOO €,

2.- a las 3:33 horas por importe de 158 €,

3.- a las 3:36 horas por importe de 283 €,

4.- a las 4:16 horas por importe de 70 €,

5.- a las 4:17 horas por importe de 58 €,

6.- a las 4:22 horas por importe de 80 €,

7.- a las 4:45 horas por importe de 290 €,

8.- a las 4:53 horas por importe de 270 €,

9.- a las 5:49 horas de importe de 785 €,

10.- a las 6:38 horas por importe de 298 €,

11.- y a las 7:58 horas por un importe de 385 €,

Todas ellas ascienden a un total de 2.777 €. El titular de la tarjeta D. Jesús Manuel , manifestó que la entidad Visa le reclamó únicamente la cantidad de 150 €.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal formalizó recurso de apelación frente a la sentencia que absolvía al acusado del delito de estafa, siendo el motivo aducido el error en la valoración de la prueba. Razonaba la juez de instancia que a pesar de haberse constatado el uso de la tarjeta, que se hallaba en poder del acusado, con el resultado que obra en la relación de Hechos Probados, no concurre en el caso que nos ocupa el elemento de engaño imprescindible para apreciar cometido el delito de estafa.

SEGUNDO.- Se hace preciso por tanto llevar a cabo una nueva valoración de las declaraciones prestadas en juicio por acusados y testigos. La doctrina constitucional dimanante de la STC 167/2002 exige la necesidad de la percepción directa por parte del tribunal sentenciador de las declaraciones de contenido incriminatorio y la audiencia del propio acusado para que en fase de apelación puedan revisarse en perjuicio del acusado absuelto en la primera instancia los hechos probados, cuando para la determinación de éstos sea necesaria la aportación de medios de prueba que han de ser practicados con inmediación del juzgador, habiéndose solicitado la práctica en esta segunda instancia de la prueba que pudiera habilitar tal revisión de la decisión absolutoria en perjuicio del acusado.

No obstante, y sin perjuicio de reconocer que ello es ciertamente cuestión polémica y que ha de atenderse siempre a las características del caso concreto enjuiciado y a la calidad de la documentación del acto, la grabación audiovisual íntegra del juicio sitúa al órgano decisor que en virtud del recurso de apelación tiene como cometido el de revisar la valoración de la prueba efectuada por el juzgador a quo en una posición apta, en muchos casos, para percibir la credibilidad, coherencia o seguridad de las declaraciones y testimonios que el juez de instancia directamente percibió y por ello permite estimar cumplida, de forma suficiente, la exigencia de percepción íntegra y contacto con el material probatorio y no con el reflejo o percepción que terceros -el redactor del acta o el que valora dicho material- hayan podido, sin duda con imparcialidad y objetividad, tener con el mismo, doctrina ésta mantenida por esta Sección (sentencias de 16/6/2005, de 6/2/2006 y 13/11/2006 , recaídas respectivamente en apelaciones de procedimientos abreviados nºs. 63/2005, 277/2005 y 38/2006; de 28/10/2005 y 26/12/2005, recaídas respectivamente en apelaciones de juicios de faltas nºs. 165/2005 y 213/2005).

TERCERO.- Tras ponderar de nuevo la prueba practicada, este Tribunal ha alcanzado la convicción de que los hechos enjuiciados se sucedieron en la forma que se describe en el apartado de Hechos Probados y así mismo que son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248 del Código Penal en relación con el art. 249 , del que es autor el acusado.

Se alcanza esta convicción a la vista de la concurrencia de los elementos típicos del delito de estafa y de la ponderación de los elementos de prueba.

Como primer factor ha de tenerse presente que el acusado admite haberse apoderado de la tarjeta y llevarla en su poder cuando acudió al club. Tampoco niega su uso, es decir que la misma fue pasada en el club, curiosamente al tiempo que él permaneció allí. Alega en su descargo que cuando la cogió en el bar "La Marina", no sabía a quien pertenecía y era su propósito devolverla, aunque luego se olvidó. Esta excusa nos resulta pueril, dado que el titular de la tarjeta, curiosamente, era su jefe, por lo que le hubiera sido muy fácil proceder a la devolución.

En la segunda fase, esto es al tiempo en que la tarjeta fue utilizada, argumenta que la misma pudiera haberle sido sustraída y pasada por alguna chica u otra persona, justificando esta hipótesis, alegando que también le robaron el carné de conducir. Esta versión tampoco resulta ni razonable ni verosímil, en la medida en que son numerosos los testigos que afirman haberle visto haciendo uso de la tarjeta -incluso pasando al interior de la barra-. Así lo afirmó de forma rotunda y tajante el dueño del local D. Cristobal quien al folio 189 como en el plenario manifestó que no le cabe duda de que utilizó reiteradamente la tarjeta, que iba pagando a medida que iba consumiendo y que invitó a muchas personas. En el mismo sentido se manifestó D. Jaime , que se hallaba en el club como cliente, indicando que a pesar de que el acusado no le conocía de nada, le invitó y que presenció como él mismo personalmente, pasó la tarjeta, al menos en dos ocasiones. Por último tampoco le sirve de apoyo la alegación de que al tiempo que supuestamente le sustrajeron la tarjeta, le robaron el carne de conducir, pues, según admitió en el plenario, no denunció la sustracción hasta pasado más de un año.

CUARTO.- Concurren en el caso que nos ocupa todos y cada uno de los elementos que configuran el delito de estafa, al disponer el art. 248 que "cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

Son pues los elementos típicos del tipo de estafa los siguientes:

a) La realidad del engaño precedente o concurrente.

b) Que tal engaño sea adecuado, eficaz y suficiente para producir un error esencial en el sujeto pasivo.

c) Que dicho error determine al sujeto pasivo a hacer un acto de disposición patrimonial, que causa un perjuicio en el mismo o en un tercero .

d) Existencia de relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio patrimonial producido.

e) Que el culpable actúe guiado por el ánimo de lucro.

En el concreto caso que nos ocupa, concurren todos ellos, considerando este Tribunal que el engaño -único elemento que suscitaba dudas a la juez de lo penal y determinó que dictase una sentencia absolutoria- queda patente por la utilización de la tarjeta, con la constancia cierta, de que pertenecía a otra persona, toda vez que el acusado, señaló que el no disponía de ninguna.

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad.

SEXTO.- El acusado abonará por el concepto de responsabilidad civil a D. Jesús Manuel la suma de 150 euros.

SÉPTIMO.- Con relación a la determinación de la pena el art. 249 establece que los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

En el caso que nos ocupa, ponderando el conjunto de los factores expuestos, singularmente que el quebranto económico para el perjudicado no fue grande y que al mismo concurrió la falta de celo de los empleados del club, en la medida en que no extremaron las cautelas a la hora de identificar al usuario de la tarjeta, acordamos imponer la pena en su grado mínimo.

OCTAVO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , se deben imponer al acusado las costas procesales causadas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Penal Abreviado nº 177-06 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago de Compostela, la revocamos y en su lugar fallamos que condenamos a Benedicto , como responsable en concepto de autor de un delito de estafa, a la pena de 6 meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales causadas en el procedimiento así como a que indemnice D. Jesús Manuel en la suma de 150 euros, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese esta Sentencia en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.