Sentencia Penal Nº 74/2011, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 46/2011 de 21 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALENCIA

Plaza de Abilio Calderón 1

Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456

NIU: 34120 37 2 2011 0108823

ROLLO: APELACIÓN PROCTO ABREVIADO 46/2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL de PALENCIA

Procto origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 290/2010

Recurrentes: Alberto , Manuela , ZURICH ESPAÑA SEGUROS Y REASEGUROS, MINISTERIO FISCAL

Procuradores: D. FERNANDO FERNÁNDEZ DE LA REGUERA CALLE, D. JUAN LUIS ANDRÉS GARCÍA

Abogados: D. ALBERTO NOVOA FERNÁNDEZ, D. JOSÉ MIGUEL RIVAS BUENO, D. JAVIER GARICANO AÑIBARRO

Recurridos: Daniel , ZURICH ESPAÑA SEGUROS Y REASEGUROS, Gaspar

Procuradores: D. JOSÉ CARLOS HIDALGO FREYRE, D. FERNANDO FERNÁNDEZ DE LA REGUERA CALLE, Dª MARTA DELCURA ANTÓN

Abogados: D. JOSÉ MARÍA TEJERINA RODRÍGUEZ, D. JOSÉ MIGUEL RIVAS BUENO, D. JAVIER GARICANO AÑIBARRO

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente:

SENTENCIA nº 74/2011

SEÑORES DEL TRIBUNAL:

Ilmo. Sr. Presidente

Don Carlos Javier Álvarez Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Carlos Miguélez del Río

Don Ignacio Javier Ráfols Pérez

---------------------------------------------

Palencia, a veintiuno de noviembre de dos mil once.

Visto ante esta Audiencia Provincial los presentes Recursos de Apelación nº 46/2011, interpuestos en nombre de Alberto representado por el Procurador Sr. Fernández de la Reguera y asistido por los Letrados Sr. Novoa Mendoza y Sra. Quiles Martín y a cuyo recurso se han adherido Daniel representado por el Procurador Sr. Hidalgo Martín y asistido por el Letrado Sr. José María Tejerina y el Procurador Sr. Fernández de la Reguera Calle en representación de la entidad Zurich España Cia de Seguros y Reaseguros asistida por el Letrado Sr. Rivas Bueno, y por Manuela representada por el Procurador Sr. Andrés García y asistida por la Letrada Sra. Aller Franco. El Ministerio Fiscal se ha adherido al recurso formulado por la acusación particular en cuanto a los acusados Daniel y Alberto y ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida respecto al acusado Gaspar , habiendo sido también partes el acusado Gaspar representado por la Procuradora Sra. Marta del Cura y asistido por el Letrado Sr. Javier Garicano, la entidad de Seguros AMA representada por el Procuradora Sra. Rodríguez Garrido y asistida por el Letrado Sr. Mendez Santirso y el SACYL asistido por el Letrado Sr. Rebollo Rodrigo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Palencia, de fecha 11 de mayo de 2011, en el Procedimiento Abreviado nº 290/2010 , procedente del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Palencia, Diligencias Previas 610/2006, seguido por un delito de homicidio imprudente, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Carlos Miguélez del Río.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Penal de Palencia, con fecha 11 de mayo de 2011, dictó Sentencia en la causa indicada, pronunciando el siguiente Fallo: " Que debo absolver y absuelvo a Gaspar del delito de imprudencia profesional del que había sido acusado decretándose de oficio la tercera parte de las costas procesales. Que debo absolver y absuelvo como responsable civil directo a la aseguradora AMA. Que debo condenar y condeno a Daniel como autor criminalmente responsable de una falta de del Art. 621.2 del C.P . a la pena de 2 meses de multa a razón de 30 euros cuota día (1.800 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y una tercera parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Que debo condenar y condeno a Alberto como autor criminalmente responsable de una falta de del Art. 621.2 del C.P . a la pena de 2 meses de un multa a razón de 30 euros cuota día (1.800 euros) y una tercera parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Ambos condenados Alberto y Daniel conjunta y solidariamente abonarán a los legales herederos de la fallecida, junto con el responsable civil directo la compañía de seguros ZURICH y el responsable civil subsidiario (SACYL) la cantidad de 20.000 euros, por daños morales, más el interés del Art. 576 de la LEC ".

SEGUNDO .- En los antecedentes de hecho de la sentencia anteriormente indicada se relatan los hechos que el Juez de instancia estima probados y se recogen las conclusiones definitivas formuladas por las partes, antecedentes que se aceptan de manera expresa por la presente Sentencia.

TERCERO .- Contra dicha Sentencia se interpusieron recursos de apelación por la defensa del acusado y condenado Alberto solicitando la revocación de la sentencia apelada y la absolución del mismo, y por la defensa de la acusación particular ejercitada por Manuela solicitando la revocación de dicha resolución y la condena de los tres acusados como autores de un delito de homicidio por imprudencia, todo ello al amparo de lo dispuesto en el artículo 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- De dicho recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal y a las partes personadas quienes presentaron las correspondientes alegaciones, según consta en las actuaciones.

QUINTO.- Se aceptan los antecedentes de hecho expuestos en la sentencia recurrida, así como el relato de hechos probados que contiene la misma y que son los siguientes:

"Se estima probado que la paciente Filomena , de 82 años de edad, entró el día 7 de Julio de 2006 en el Hospital del Río Carrión a consecuencia de haber sido atropellada por un ciclomotor en la localidad de Guardo y presentaba un golpe en la cabeza y en la pierna derecha, habiendo sido curada previamente en el Centro de Salud de Guardo, por el médico de dicho centro Serafin quien había lavado las heridas con Betadine y había colocado un vendaje y una férula metálica para su inmovilización. Examinada en el Hospital en la tarde noche del 7 de julio y practicada una radiografía, por la médico de Guardia Rocío se la objetivó fractura de meseta tibial y, derivada al traumatólogo de urgencia de ese día, el acusado Doctor Gaspar , mayor de edad y sin antecedentes penales, la colocó una férula de escayola y un vendaje elástico y la quedó ( sic ) ingresada para su observación con una analgesia moderada, sin incidencia reseñables durante la noche. A lo largo de la mañana del día 8 de julio de 2006, la paciente manifestó tener dolor por lo que tanto la enfermera de la mañana como la de la tarde la adelantaron la analgesia. A requerimiento de la familia, porque la paciente manifestaba dolor y la intención de ser desplazada a Valladolid, el acusado Doctor Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, como traumatólogo de urgencia para el día 8 de julio la aumentó la analgesia mediante una bomba, sin llegar a explorar personalmente a la paciente, y sin tener en cuenta que la analgesia de la mañana también había sido adelantada, con quebranto de la lex artis médica que exigía en atención a las circunstancias personales de la paciente y de su historia clínica, haber realizado una exploración de la pierna vendada a fin de evitar complicaciones como una trombosis venosa profunda o síndrome compartimental. Tras pasar una noche tranquila, la paciente a la mañana siguiente, día 9 de julio se la baja la analgesia y viendo la familia que se encontraba muy adormilada se reclama la presencia del traumatólogo de guardia, el acusado Doctor Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales quien señaló a la familia que es normal que la encuentren adormilada y llega a hablar con la paciente sin llegar a reconocerla. Llegada la tarde y de nuevo a presencia de la familia dado que encontraban a la paciente muy desmejorada el Doctor Alberto reconoce el estado general de la paciente sin explorarla la pierna. La paciente en la tarde noche del domingo refiere aumento de dolor y de nuevo se requiere la presencia del traumatólogo de guardia Doctor Alberto , que no puede acudir por encontrase operando. Sobre las 22:00 horas, una médico amiga de la familia Elsa observa, retirando un poco el vendaje de la pierna una gran ampolla y aprecia frialdad en la pierna, que tenía mal aspecto, y lo pone en inmediato conocimiento del Doctor Alberto quien, por teléfono ordena retirar el vendaje y, tras observar la pierna descubierta, hace una interconsulta a medicina interna que inicialmente, el mismo día 9 señalan como posible diagnóstico gangrena o síndrome compartimental, a descartar para finalmente informar, a primeras horas del día 10 como diagnóstico gangrena gaseosa, por lo que el Doctor Alberto ordena hacer un ecodopler que no permite exploración por la presencia de gas. Por ello, con quebranto de la lex artis médica que exigía en atención a las circunstancias personales de la paciente y de su historia clínica, el Doctor Alberto no procedió a realizar, en ninguna de sus visitas una exploración de la pierna vendada a fin de evitar complicaciones como una trombosis venosa profunda o síndrome compartimental. Tras dicho diagnóstico y entendiendo la gravedad del estado de la paciente, el Doctor Alberto propuso a la familia de la fallecida realizar una amputación y les entregó el documento de consentimiento informado para practicar tal operación, que finalmente no llegó a realizarse por el mal estado de la paciente ya que la afectación desbordaba el anillo en la zona proximal, practicándose finalmente el lunes día 10 de julio una fasciotomía que no impidió un cuadro de shock séptico y el fallecimiento de la paciente".

SEXTO.- El día 7 de noviembre de 2011 se celebró ante esta Sala audiencia pública para oír a los acusados, con el resultado obrante en el acta correspondiente.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, salvo los que contradigan a los de esta resolución.

PRIMERO .- Nos corresponde, antes de entrar a conocer sobre los motivos invocados por los recurrentes, decidir sobre la petición de nulidad de actuaciones planteada por la defensa del apelante Sr. Alberto en el recurso de súplica interpuesto frente a la providencia dictada por esta Sala y en estas actuaciones el día 27 de octubre de 2011, por la que se no admitió a trámite dicha solicitud, pretensión luego ratificada en el acto de la audiencia pública celebrada en esta segunda alzada y ante esta misma Sala.

La petición no puede prosperar.

Desde luego, bastaría para desestimar lo solicitado referirnos al contenido del art. 241.1 de la LOPJ donde literalmente se dice que frente a la resolución por la que se inadmita a trámite el incidente de nulidad de actuaciones no cabrá recurso alguno. Sin embargo, para no causar ningún tipo de indefensión a la parte recurrente, debemos indicar que, la única finalidad perseguida con el señalamiento de la audiencia pública celebrada en esta alzada, fue precisamente la de respetar el derecho de defensa del acusado y recurrente Sr. Alberto y de los demás acusados en los términos que indica el art. 24.2 de la CE y ello por dos motivos: el primero porque los Sres. Daniel y Alberto han sido condenados en la resolución recurrida, como autores de una falta de imprudencia leve que tipifica el art. 621.2 del CP y, el segundo, porque la acusación particular ha solicitado en su escrito de apelación que todos los tres acusados sean condenados como autores de un delito de homicidio por imprudencia grave del art. 142.1 del CP , mientras que el Ministerio Fiscal se ha adherido al referido recurso en lo que se refiere a la condena de los acusados Sres. Daniel y Alberto solicitando, además, la celebración de vista en esta segunda alzada para oír a los acusados.

En este sentido, es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (véanse las sentencias 120/2009 y 184/2009 ), que cuando el tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa. Esta misma doctrina ha sido totalmente asumida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por ejemplo en la sentencias de 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu c., Rumanía), 1 de diciembre de 2005 (caso Ilisescu y Chirorec c., Rumanía ) y de 10 de marzo de 2009 (caso Coll c., España) donde, refiriéndose a sentencias absolutorias en la primera instancia, ha establecido que el pronunciamiento condenatorio en segunda instancia requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso.

En consecuencia, no sólo no concurre ninguno de los supuestos que el art. 240 de la LOPJ exige para poder declarar la nulidad de actuaciones ni se ha causado indefensión alguna a los acusados, sino que la celebración de audiencia pública se ha acordado para la defensa exclusiva de sus intereses, concretamente para darles la oportunidad de ser oídos en esta fase de apelación cuando en la sentencia recurrida vienen condenados dos de ellos como autores de una falta de imprudencia leve y otro absuelto y cuando la acusación particular y el Ministerio Fiscal solicitan su condena por un delito de homicidio por imprudencia grave. Es decir, que en el supuesto de que por esta Sala se accediera a lo pedido por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, sería la primera vez que se les condenaría por el indicado delito y, precisamente por esta razón, decidimos conceder a todos los acusados la posibilidad de ser oídos y de apreciar directamente sus testimonios antes de dictar sentencia resolviendo sobre los recursos de apelación interpuestos, sin que ello suponga indefensión alguna o vulneración de su derecho de defensa ni la existencia de causa de nulidad. Muy al contrario, sólo se ha pretendido respetar sus derechos básicos y darles la posibilidad de declarar en su defensa en esta alzada.

SEGUNDO.- Por la defensa del acusado y condenado, Alberto , se impugna la sentencia de fecha 11 de mayo de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal de Palencia , por la que se le considera autor criminalmente responsable de una falta de imprudencia del art. 621.2 del CP a la pena de 2 meses de multa a razón de 30 euros de cuota diaria y a indemnizar, conjunta y solidariamente con el acusado Daniel y con responsabilidad civil directa de la entidad Seguros Zurich y subsidiaria del SACYL, a los herederos legales de la fallecida Filomena en la cantidad de 20.000 euros, solicitando su absolución e invocando como motivos de apelación error en la valoración de la prueba, vulneración del art. 789.1 de la LECriminal y prescripción de la falta impuesta.

Por su parte la defensa de la acusación particular, Manuela , solicita también la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal y la condena de los tres acusados como autores de un delito de homicidio por imprudencia tipificado en el art. 142.1 y 3 del CP , invocando como motivo de apelación error en la valoración de la prueba practicada.

El Ministerio Fiscal se ha adherido al recurso formulado por la acusación particular por entender que los Sres. Daniel y Alberto deben ser condenados como autores de un delito de homicidio por imprudencia profesional del art. 142. 1 y 3 del CP , solicitando la desestimación del recurso interpuesto por el acusado Sr. Alberto y la confirmación de la resolución recurrida en cuanto a la absolución del acusado Gaspar .

Por la defensa de la entidad Zurich de Seguros y Reaseguros, se ha presentado escrito adhiriéndose al recurso de apelación formulado por el acusado Sr. Alberto e impugnando el interpuesto por la acusación particular, Sra. Filomena .

La defensa del acusado y condenado Daniel se adhiere al recurso planteado por el acusado Sr. Alberto , en cuanto a la causa de prescripción alegada por el recurrente, impugnándose el recurso interpuesto por la acusación particular.

Por la defensa del acusado absuelto, Gaspar , se ha informado solicitando la desestimación del recurso interpuesto por la acusación particular y, en cuanto al formulado por el acusado Sr. Alberto , se pide la ratificación de su absolución y que se aprecie la nueva doctrina sobre la prescripción de las faltas que, necesariamente, ha de conducir a la absolución de los condenados.

En último lugar, por la defensa de la Sra. Manuela se solicita la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el condenado Sr. Alberto y este, a su vez, pide que se desestime el recurso planteado por la acusación particular.

TERCERO.- Quizás, antes de entrar a resolver sobre los motivos de apelación invocados por las partes recurrentes, convendría partir de los siguientes hechos cuya realidad consta en las actuaciones:

a) el día 7 de julio de 2006, sobre las 18:00 horas, Doña Filomena , de 82 años de edad, fue atropellada por un ciclomotor cuando paseaba por un camino de la localidad de Guardo (Palencia);

b) de las lesiones que presentaba la indicada víctima, un golpe en la cabeza y en la pierna derecha, fue atendida en el Centro de Salud de dicha localidad donde le lavaron las heridas con Betadine, colocando un vendaje y una férula metálica para la inmovilización de la pierna lesionada;

c) ese mismo día la paciente fue trasladada al Servicio de Urgencias del Hospital del Río Carrión de Palencia, donde se la objetivó una fractura de meseta tibial;

d) en Urgencias del indicado centro hospitalario la Sra. Filomena fue derivada al traumatólogo de guardia, Dr. Gaspar , quien colocó a la paciente una férula de escayola y un vendaje elástico en la pierna lesionada, quedando ingresada para su observación;

e) durante el día siguiente, 8 de julio, la paciente estuvo bajo el cuidado y atención del Dr. Daniel , médico traumatólogo que prestó servicio de urgencias en el susodicho hospital;

f) el día 9 de julio de 2006 fue el Dr. Alberto quien debió atender y cuidar a la paciente, como médico traumatólogo de guardia; y,

g) sobre las 16:00 horas del día 10 de julio de 2006, la paciente Filomena falleció en la UCI del hospital, siendo la causa fundamental de la muerte "gangrena gaseosa".

CUARTO.- Por la defensa del acusado y condenado Sr. Alberto se recurre la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal invocando, en primer lugar, error de valoración manifiesto de la prueba practicada incluyendo la omisión de prueba practicada en el plenario, condena basada en un testigo de referencia y vulneración del art. 24 de la CE .

El motivo de apelación no puede prosperar.

Se dice por el recurrente que por el Juez de lo Penal se han omitido e interpretado elementos fácticos en la fundamentación de la sentencia dictada que nada tienen que ver con lo que realmente consta en los documentos que obran en el expediente judicial y con las declaraciones de las enfermeras que atendieron a la paciente Filomena . Pues bien, tal argumentación no es correcta, hablando jurídicamente, como se acredita del análisis de las pruebas obrantes en las actuaciones y de las practicadas en al acto del juicio oral. Según se indica en la resolución recurrida la condena del médico acusado y recurrente se basa en el hecho de que, dadas las circunstancias previas de la enferma, debió haber examinado a lo largo del domingo la pierna de la paciente afectada por las lesiones, incluso destaparla y, a partir de ahí, haber obrado en consecuencia. Concretamente se analiza la actuación profesional del Sr. Alberto desde las 10:00 horas del domingo día 9 de julio a las 10:00 horas del día 10 del mismo mes de julio de 2.006, cuando prestaba servicios como médico traumatólogo en el Servicio de Urgencias del Hospital Río Carrión de esta ciudad de Palencia y en relación con los servicios y la atención médica dada a la paciente Filomena .

No es cierto que, en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, se hayan omitido e interpretado elementos fácticos que nada tengan que ver con las pruebas practicadas. En efecto, se señala en dicha resolución que el acusado Dr. Alberto realizó una visita a lo largo de la mañana del día 9 de julio de 2.006 a la paciente Sra. Filomena , que habló con ella pero que no le examinó la pierna y que, al no haber efectuado tal exploración, contribuyó causalmente a que, por esa desatención, la paciente desarrollara un cuadro en el que se produjeron las circunstancias propicias para que el germen anaeróbico de la gangrena gaseosa se desarrollase con el resultado fatal producido, es decir, el fallecimiento de la enferma referida. A tal conclusión llega el Juez de lo Penal después de analizar el documento consistente en la "Hoja de Evolución" de la paciente obrante a los folios 111, 112 y 113 de las actuaciones, donde aparece una anotación del Dr. Alberto según la cual, a las 13:00 horas del día 9 de julio de 2.006, le había llamado la familia porque la paciente estaba adormecida, que les había contado que eso era normal por la analgesia, que había hablado con la paciente y que había respondido. Es decir, en la referida hoja de evolución nada se dice sobre que el acusado hubiese explorado a la paciente o examinado la pierna lesionada. Este importante hecho es puesto en relación por el Juez de lo Penal con otra serie de circunstancias concurrentes que demuestran la actuación poco prudente del recurrente Dr. Alberto , como son no haber examinado la documentación médica obrante ni las observaciones de enfermería y que, de haberlo hecho, hubiera conocido que la paciente tenía más de 80 años y trastornos circulatorios, prueba de ello es que estaba tomando un medicamento llamado Adiro-100 para combatir tal padecimiento, que el día anterior había tenido un dolor superior a lo normal, que se había quejado de la pierna y que, por ello, se había tenido que adelantar y luego cambiar la analgesia. Se argumenta en la resolución recurrida que, ante tales circunstancias, el acusado recurrente debió de haber explorado a la paciente, concretamente su pierna lesionada, y así hubiera encontrado síntomas de isquemia más allá de la sensación de dolor, valorándose también el informe pericial emitido por el Dr. Juan Pedro de donde se deduce que la gangrena gaseosa es muy poco frecuente y que no era previsible, pero que si lo eran otras complicaciones como una trombosis venosa profunda o un proceso isquémico que hubieran sido fácilmente comprobables de haberse examinado la pierna y que, al no haberse hecho, se propició que se desencadenasen las circunstancias propicias para la gangrena gaseosa y, en consecuencia, para su fallecimiento.

Por lo que se refiere a la visita girada por el acusado a la paciente sobre las 17:00 horas del mismo día 9 de julio de 2.006, en la sentencia recurrida se valora la declaración de Manuela , hija de la enferma fallecida, al haber manifestado que, al ver a su madre muy deteriorada, requirió la presencia del médico y que este solo le había mirado el ojo y que ella se había dada cuenta porque la puerta de la habitación había quedado parcialmente abierta. Otras dos circunstancias se valoran en la resolución dictada por el Juzgado de lo Penal, la primera que, según las reglas de la lógica, si el acusado hubiera palpado la pierna de la paciente y explorado de manera adecuada, hubiera apreciado síntomas de isquemia y hubiese podido adoptar las medidas médicas oportunas y necesarias para evitar el grave desenlace acaecido, por lo que, al no haberlo hecho así, contribuyó causalmente otra vez al resultado letal que tuvo lugar con posterioridad y, la segunda, que el vendaje que la paciente tenía en la pierna fue levantado no a instancia del Doctor recurrente, sino como consecuencia de que otra médico, la Dra. Elsa , había acudido a la habitación percatándose que la paciente tenía, entre otros síntomas, una gran ampolla descubriendo así una patología que debieron haber descubierto los traumatólogos acusados de haber actuado con diligencia media exigible.

Por lo tanto, no estamos aquí en presencia de un supuesto en que la resolución recurrida omita elementos fácticos obrantes o interprete erróneamente las pruebas practicadas, sino de la valoración efectuada por el Juzgador de lo Penal de pruebas documentales obrantes en las actuaciones que, no lo olvidemos, fueron introducidas correctamente en el proceso de acuerdo con los principios de inmediación, contradicción e igualdad ( SSTS 18/11/1999 ) y que hacen prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documentan ( sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 28/7/2009 ), nos estamos refiriendo a la "Hoja de Evolución" de la paciente donde nada se dice sobre su exploración o que se examinara la pierna lesionada, y a la declaración de la testigo Manuela al manifestar en el plenario que el acusado solo miró el ojo a su madre y ello unido al hecho de que, de haber palpado la pierna el médico y la hubiera explorado adecuadamente, hubiera apreciado los síntomas de isquemia que presentaba y porque, finalmente, el vendaje de la pierna de la paciente no fue levantado a instancia del recurrente sino de otra médico amiga de la familia que, inmediatamente, se dio cuenta de la grave situación que presentaba y dio órdenes de avisar al médico ahora recurrente. En cuanto a la valoración de la prueba personal practicada en el plenario, debemos tener en cuenta que "la valoración de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración" ( SSTS 15 de febrero de 2005 ), constituyendo doctrina jurisprudencial reiterada que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de instancia en uso de las facultades que le confieren el artículo 741 de la L.E .Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución), pudiendo el Juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultado, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran, en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de lo Penal de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SS. TC. 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 y 2 de julio de 1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando no cuente con el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Pues bien, en el caso de autos, el juez de lo Penal ha valorado la prueba personal practicada en conciencia y las demás pruebas obrantes y, de acuerdo con su libertad de apreciación, ha llegado al lógico convencimiento de que el acusado quebrantó la lex artis medica al no haber examinado la pierna lesionada de la paciente, incluso destapar el vendaje, constituyendo tal actuación una clara y evidente desatención o descuido que eran exigibles atendidas las circunstancias de lugar, persona y naturaleza de la enfermedad o lesión que esta presentaba.

Plantea también la parte recurrente distintos interrogantes que, en modo alguno, pueden hacer desmerecer los acertados razonamientos de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal. Es cierto, se dice en el recurso de apelación que el Dr. Alberto no visitó a la paciente solo dos veces sino, al menos, en siete ocasiones y que llama poderosamente la atención el hecho de que se le condene únicamente en base al testimonio de Manuela , hija de la finada Filomena , que no estaba presente en el hospital a las 13:00 horas del día 9 de julio de 2006. En este sentido, ya se dice en la resolución recurrida que si bien la acusación niega que el Dr. Alberto hiciese la referida visita a la paciente, la hija de esta que declaró en el plenario manifestó que esa mañana se había quedado su hermano en el hospital con su madre y que, por la acusación particular, bien se pudo haber solicitado su declaración testifical, pero que al no haberlo hecho, se parte del hecho de que por el recurrente se hizo constar en la Hoja de Evolución de la paciente a las 13:00 horas que, a requerimiento de la familia, se había requerido su presencia y que les había explicado que su estado era normal por la analgesia, que habló con la paciente y que había respondido. Esto significa que, por el juez de lo Penal, no se ha tenido en cuenta el testimonio de referencia de la testigo Manuela sobre que su hermano niega la realidad de tal visita, sino que se valoró, por un lado, la Hoja de Evolución de la paciente donde por el doctor recurrente se hizo constar que se había visitado a la paciente sobre las 13:00 horas y, por otro, que en la hoja de observaciones de enfermería no se señala que el médico de guardia hubiera acudido a lo largo de la mañana, sino por la tarde. Por otro lado, en la resolución recurrida no se niega que el Dr. Alberto hubiese visitado a la enferma siete o más veces, sino que se declara probado que el día 9 de julio el recurrente llega a hablar con la paciente sin llegar a reconocerla, que llegada la tarde el referido doctor había reconocido a la enferma sin explorarla la pierna, que en la tarde noche la paciente refiere aumento del dolor y se requiere de nuevo la presencia del médico que no puede acudir por encontrarse operando y que, sobre las 22:00 horas, una médica amiga de la familia retira un poco el vendaje de la pierna y observa una gran ampolla, apreciando frialdad en la pierna y que tenía mal estado, poniéndolo de inmediato en conocimiento del Dr. Alberto quien, por teléfono, ordena retirar el vendaje y, tras observar la pierna descubierta, hace una interconsulta a medicina interna que señala como posible diagnostico a descartar gangrena o síndrome compartimental para, finalmente, informar a primeras horas del día 10 como diagnostico gangrena gaseosa, razón por la que el Dr. Alberto ordena hacer un ecodopler que no permitió la exploración por la presencia de gas. En consecuencia, carece de relevancia jurídica el interrogante planteado por el recurrente de porqué la acusación no solicitó la declaración testifical del hijo de la finada que estuvo en su habitación hospitalaria hasta las 16:00 horas del día 9 de julio de 2006 y también que, de dar credibilidad al testimonio de la hija de la Sra. Filomena , se debería haber condenado a todas las enfermeras de la planta sexta del Hospital Río Carrión de esta ciudad, por cuanto la cuestión sometida a discusión se refiere solo a si existen pruebas de cargo suficientes como para justificar una sentencia penal para los acusados y, por lo tanto, sin vulneración del principio de presunción de inocencia que contempla el art. 24 de la CE .

Otra de las cuestiones que suscita la parte recurrente es su discrepancia con la resolución recurrida, por ser contraria al contenido de las declaraciones testificales de las enfermeras Palmira y María Esther , preguntándose porqué razón en la sentencia del Juzgado de lo Penal no se han incluido los testimonios de las referidas enfermeras. En este sentido, es preciso hacer constar que es relevante, a estos efectos, indicar que la enfermera Sra. María Esther tiene declarado, entre otras cosas, que se había adelantado la analgesia porque la paciente sentía dolor, que la familia pidió hablar con el traumatólogo y que ella le avisó y hablaron; por su parte enfermera la Sra. Palmira tiene declarado, en síntesis, que a las cuatro y media se puso la analgesia de las dieciocho horas porque la paciente tiene dolor y no aguanta cada cuatro horas, que vio a esta y dijo que le dolía la cabeza y la pierna y que había consultado con el médico porque la paciente seguía con dolores. Por lo demás, debemos indicar que el Juez de lo Penal ha valorado en su conjunto, de acuerdo con su libertad de apreciación, toda la prueba personal practicada en el plenario, especialmente las testificales y las declaraciones de los peritos y del Médico Forense, a las que luego haremos referencia, que ratificaron en el juicio sus informes periciales, y las demás pruebas obrantes en las actuaciones y ha llegado a la lógica, coherente y consecuente conclusión de que los acusados condenados actuaron con imprudencia al haber quebrantado el deber de cuidado en relación con la atención médica prestada a la finada Filomena , al no haber examinado ni reconocido su pierna lesionada por cuanto, como señala el Médico Forense en su aclaración al informe emitido, de haber examinado físicamente la pierna se hubiera revelado un dolor al apretar el compartimiento, así como un compromiso neurológico y un cambio de coloración periférica, síntomas evidentes de que se estaba produciendo un síndrome compartimental, pero, al no haberlo hecho así, no adoptaron medida médica alguna en tal sentido, contribuyendo causalmente a la producción del desgraciado suceso consistente en el fallecimiento de la paciente por gangrena gaseosa. En realidad pensamos que lo que pretende el recurrente es la inclusión en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de dichas declaraciones testificales de las enfermeras citadas, pero no estamos aquí en presencia de un relato fáctico de hechos que resulten incompletos o que sean oscuros y que no comprendan los que quiso expresar el Juez de lo Penal, recordemos que el Tribunal de Instancia no está obligado a recoger en sus declaraciones de hechos probados, todos aquellos que hayan introducido las partes en el proceso sino tan solo los que estimen debidamente acreditados y que, además, constituyen el subtractum fáctico de cuantas cuestiones integren el thema decidendi o dubio del proceso de que se trate ( SSTS 26/2/2001 ). Por lo demás, en la resolución recurrida se explican adecuadamente los razonamientos que constituyen, lógica y jurídicamente, suficiente explicación para conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión por lo que no puede decirse con acierto que carezca de motivación ( SSTS 29/1/2002 ). La Sala no puede compartir la alegación formulada por el recurrente al sostener la vulneración del art. 24 de la CE , por cuanto la presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, resultando en autos acreditado que en el juicio oral ha mediado una actividad probatoria de cargo y suficiente como para demostrar la actuación imprudente de los acusados condenados que, recordemos, ha sido practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Juez de lo Penal (SSTC 23/2/1995 ), al basarse dicha resolución en las declaraciones de los acusados, declaraciones de los testigos, pruebas periciales y prueba documental practicadas en el acto del juicio, y toda esta prueba se ha producido con todas las garantías de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de partes, por lo que constituye prueba de cargo válida y eficaz para desvirtuar el derecho constitucional de la presunción de inocencia que se dice vulnerado.

Asimismo, suscita el apelante la cuestión relativa a la valoración que en la resolución recurrida se hace de los informes médicos periciales obrantes en las actuaciones y ratificados en el plenario. Así es, se sostiene por el recurrente que todos los peritos reconocieron que el proceso de gangrena gaseosa es muy poco común y que en cuestión de horas puede provocar el fallecimiento de una persona, que se desconoce cuando comenzó a fraguarse la enfermedad, que la paciente no tuvo fiebre ni infección, siendo estos síntomas de un síndrome compartimental y preguntándose porque el Juez de lo Penal nada dice sobre los informes periciales presentados por los acusados. En este sentido conviene recordar que la Ley no concede ninguna preferencia a una prueba sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas a la crítica y a la valoración razonada y en conciencia que realice el Tribunal, todo ello de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes periciales de la misma naturaleza, para no ser tenidos en cuenta, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna ( SSTS begin_of_the_skype_highlighend_of_the_skype_highlighting8/2/2011 ). En cuanto a la valoración de los informes periciales oficiales sólo indicar que es doctrina jurisprudencial reiterada que los dictámenes y pericias emitidas por organismos o entidades oficiales, dada la imparcialidad, objetividad y competencia técnica de los miembros integrantes, ofrecen toda clase de garantías técnicas y de imparcialidad para atribuirles prima facie validez plena ( SSTS de 27/9/2006 ). Concretamente, en relación a los informes emitidos por el Médico Forense, su valoración es generalmente aceptada por los Tribunales por la independencia, exclusividad y dedicación profesional, imparcialidad y ecuanimidad que rodea la actuación del facultativo judicial, cuyos dictámenes integran referencias no vinculantes, pero importantes, de la trascendencia de los supuestos sometidos al enjuiciamiento de los tribunales, frente a los que poca eficacia pueden producir aquellos informes emitidos a instancia de parte interesada, susceptibles de estar imbuidos por la defensa de los intereses del cliente a cuya instancia se emiten.

Pues bien, en este sentido, el juez de lo Penal expone con toda claridad y minuciosamente las razones que por las que considera más acertado el informe del Médico Forense que, dicho sea de paso, coincide parcialmente con el informe pericial presentado por la acusación particular, que los informes periciales elaborados a instancia de los acusados y, valorando en conciencia dichas pruebas periciales practicadas, llega a dos conclusiones relevantes que desvirtúan las alegaciones del recurrente, la primera que la causa de la muerte de la Sra. Filomena fue la gangrena gaseosa, según se deduce de los informes médicos elaborados por el Médico Forense y por los peritos médicos Don. Juan Pedro , Dr. Constancio y Dr. Jon y, la segunda, que los acusados condenados por la resolución recurrida no actuaron de forma prudente en su actuación médica al no explorar directamente la pierna de la paciente pese al dolor que manifestaba y a las quejas de sus familiares, por cuanto el proceso isquémico previo a la gangrena tenía que estarse produciendo al tiempo del dolor que no cesaba y, de haber examinado la pierna y retirado el vendaje, hubieran constatado signos del síndrome compartimental o proceso isquémico en sus primeros momentos. Por lo tanto, y al margen de los informes periciales médicos presentados por los acusados, el juez de lo Penal alcanza la lógica conclusión de que estos no actuaron conforme a la praxis médica al no examinar la pierna de la paciente a pesar de los síntomas de dolor y de las manifestaciones de sus familiares, lo que posibilitó la mala evolución de su enfermedad y el posterior desenlace de su fallecimiento. En efecto, el Médico Forense en su informe pericial, ratificado en el acto de la vista, pone de manifestó que la enferma durante la estancia en planta desarrolló un síndrome compartimental que permitió el desarrollo de una gangrena gaseosa, que con toda probabilidad el referido síndrome se desarrolló durante el día 8 de julio y fue la causa de los dolores de la paciente y que una exploración, en ese momento, hubiera permitido el diagnóstico del síndrome y su adecuado tratamiento lo que, a su vez, hubiera impedido la evolución posterior hacia la gangrena. Por su parte, el perito Don. Juan Pedro , también en su informe ratificado en el acto del juicio oral, hace constar que, ante situaciones como la que es objeto de este proceso, se deben desinfectar todas las lesiones producidas en accidentes de tráfico y, ante la presencia de dolor, se debe vigilar la lesión y ante la mínima sospecha recoger exudado, realizar una tinción Gram y cultivos anaeróbicos, poner tratamiento farmocológico antibiótico, según resultados, y desbridar si fuera necesario y, si aún así el proceso se extiende, se debe realizar desbridamiento quirúrgico más amplio y descompresión por fasciotomía y si es necesario plantear la amputación y todo ello con elevada urgencia, siendo la actuación correcta, ante la necesidad de adelantar los tratamientos analgésicos, modificar los mismos y las quejas de la familia por los dolores de la paciente haber realizado la exploración directa de la lesión con mucha precocidad, lo que hubiera posibilitado el correcto tratamiento precoz (tratamiento antibiótico, desbridar, fasciotemía, amputación e incluso cámara hiperbárica) y evitado el posterior fallecimiento de la paciente. Pues bien, nada de esto se realizó por los acusados condenados en la sentencia recurrida por lo que su actuación médica negligente salta a la vista.

Por todo ello, el motivo invocado por la parte apelante no puede prosperar por cuanto, de las pruebas practicadas, resultan los siguientes hechos objetivos que acreditan la falta de diligencia de los acusados en su actuación médica en relación con el tratamiento de la paciente:

a) que a la Sra. Filomena , en su pierna derecha, se le colocó una férula de escayola y vendaje elástico;

b) que quedó ingresada en el hospital para observación;

c) que desde el momento del ingreso hospitalario, se quejó de dolor en su pierna derecha;

d) que sus familiares, reiteradamente, pusieron en conocimiento del personal sanitario tal circunstancia;

e) que debido al referido dolor, el personal de enfermería adelantó y aumentó la analgesia de la enferma en la mañana y tarde del día 8 de julio; y,

f) que los acusados condenados, a pesar de conocer tal circunstancia por indicación de las enfermeras y de los familiares, no examinaron directamente la pierna lesionada de la paciente, como se deduce de los siguientes hechos:

1.- en la Historia de Evolución Médica de la Sra. Filomena nada se hizo constar por los médicos acusados sobre la situación de su pierna ni sobre su examen y evolución;

2.- en las Observaciones de Enfermería tampoco consta que por los médicos acusados se ordenase el control y evolución de la pierna lesionada de la paciente;

3.- la testigo Sra. Manuela , hija de la enferma, dijo en el juicio que el Dr. Alberto , en la visita efectuada el día 9 de julio, sólo había mirado el ojo a su madre; y,

4.- que fue precisamente la Dra. Elsa , amiga de la familia, quien al levantar el vendaje de la pierna de la enferma, vio que había una gran ampolla y lo puso en conocimiento del Dr. Alberto .

Por todo ello, en definitiva, la Sala considera que nos encontramos ante un intento, legítimo pero improsperable, de sustituir la objetiva valoración judicial por la personal del acusado recurrente, pues las dudas que éste trata de introducir no son suficientes para contradecir la clara y rotunda prueba practicada en el juicio oral. Tales argumentos que se esgrimen en el recurso no aciertan a introducir alguna duda en la conclusión condenatoria porque no son más que argumentaciones periféricas, producto de una visión parcial de los hechos y de las pruebas practicadas.

QUINTO.- Nos corresponde ahora entrar a conocer sobre el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular ejercitada por Manuela , donde se solicita la condena de los tres acusados como autores de un delito de homicidio por imprudencia profesional tipificado en el art. 142. 1 y 3 del CP , a la que se ha adherido el Ministerio Fiscal, si bien solicitando la absolución del acusado Sr. Gaspar .

Conviene precisar, en este sentido, que los acusados Sres. Daniel y Alberto vienen condenados por el Juzgado de lo Penal como autores de una falta de imprudencia leve del art. 621.2 del CP , mientras que el otro acusado, Sr. Gaspar ha sido absuelto. Desde luego, es de sobra por todos conocido que el Tribunal Constitucional ha señalado con reiteración ( SSTC 115/2008 , 49/2009 , 120/2009 y 132/2009 , entre otras), que sólo el órgano judicial ante el que se practiquen las pruebas personales, con plena contradicción y publicidad, puede valorar esas pruebas personales por cuanto así se deriva de la exigencia del derecho a un proceso con todas las garantías en la forma que indica el art. 24.2 de la CE . De esta forma, el Tribunal Constitucional ha llegado a declarar vulnerado aquél derecho cuando una sentencia absolutoria dictada en la primera instancia es revocada en grado de apelación y sustituida por condenatoria o, en su caso, por una que agrava la situación del recurrente, en el supuesto de que hubiera sido ya condenado, y dicha sentencia revocatoria se base en una apreciación diferente de las declaraciones personales. Es decir, como literalmente dice la STC de 7 de septiembre de 2009 "se veda la eventualidad de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que empeore su situación si fue condenado, si para ello fija un nuevo relato de hechos probados que tiene su origen en la valoración de pruebas cuya práctica exige la inmediación del órgano judicial resolvente, esto es, el examen directo y por sí mismo de las partes, de los testigos de los peritos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción".

En el caso que nos ocupa, la cuestión invocada por la parte recurrente y sometida a este tribunal nada tiene que ver con la valoración de la prueba personal practicada ante el Juzgado de lo Penal, sino que hace referencia a su discrepancia con la calificación jurídica de los hechos declarados probados en la sentencia apelada, por cuanto mientras que el Juez de lo Penal los ha calificado como constitutivos de un falta de imprudencia leve con resultado de muerte que tipifica el art. 621.2 del CP , en lo que se refiere a los coacusados Sres. Daniel y Alberto , la acusación particular recurrente considera que los tres acusados han cometido un delito de homicidio con imprudencia profesional del art. 142.1 y 3 de la misma norma jurídica, mientras que el Ministerio Fiscal se adhiere a dicha petición si bien solicita la absolución para el acusado Sr. Gaspar . En consecuencia, es claro que, en este supuesto, no cabe aplicar la doctrina constitucional antes indicada sobre la valoración de la prueba personal realizada en la primera instancia, por cuanto la discrepancia entre la resolución recurrida y la parte apelante y lo sometido a este tribunal de apelación, se refiere exclusivamente a la calificación jurídica de los hechos que por el Juzgado de lo Penal se declararon acreditados y que quedan inalterados en esta segunda instancia. Como reiteradamente ha indicado la jurisprudencia, modificar la calificación jurídica de los hechos no precisa de la inmediación judicial, por cuanto este órgano de apelación puede perfectamente decidir sobre ello en base a lo actuado, así como controlar y rectificar las inferencias realizadas por el órgano de instancia a partir de los hechos que este consideró acreditados. Véanse en este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 124/2008 , 34/2009 y 120/2009 .

SEXTO .- Dicho lo anterior, no está tampoco de más dejar ya constancia de que siendo el objeto de esta resolución unos hechos supuestamente constitutivos de una presunta imprudencia profesional médica con resultado de muerte, la imprudencia profesional se refiere a una omisión del deber de cuidado por parte de alguno de los médicos que atendió a la paciente desde su ingreso en el Hospital Río Carrión de esta ciudad que, necesariamente, exige deber de cuidado que, en el ámbito profesional, precisará:

a) que la acción u omisión se produzca en el marco de una actuación que normalmente realiza dentro de una profesión;

b) que el resultado sea consecuencia de una negligencia inexcusable o de una impericia manifiesta; y

c) que la relación causal entre la omisión del deber de cuidado y el resultado sea en términos de imputación objetiva, lo que significa que el concreto resultado examinado se corresponde con esa determinada acción u omisión sin que pueda achacarse a otra causa diferente, imprevisible o ajena al comportamiento del acusado ( SSTS 15/10/2002 ). O, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2010 , "en los delitos de resultado, para solucionar los problemas de la llamada relación de causalidad, la doctrina actual acude el concepto de imputación objetiva, entendiendo que hay tal relación de causalidad siempre que la conducta activa u omisiva del acusado se pueda considerar como condición sin la cual el resultado no se habría producido conforme a la tradicional doctrina de la equivalencia de condiciones o condictio sine qua non, relación que se establece conforme a criterios naturales que proporcionan las reglas de la ciencia o de la experiencia".

En conclusión, en cuanto a la calificación jurídica de los hechos, podemos decir con el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de abril de 2002 que, con relación al delito de homicidio imprudente, previsto en el art. 142 del CP , la imprudencia exige: una acción u omisión voluntaria no maliciosa; una infracción del deber de cuidado; un resultado dañoso derivado, en adecuada relación de causalidad, de aquella descuidada conducta; y, en último lugar la creación de un riesgo previsible y evitable.

En cuanto a la calificación de un acto imprudente como grave o como leve, sólo recordar aquí que según reiterada jurisprudencia en nuestro derecho positivo no hay módulos legales que sirvan para medir la intensidad de la imprudencia a los efectos de calificarla como grave o leve ( SSTS 9/2/1984 , 23/4/1985 , 19/2/1990 , 22/5/1993 y 31/1/2008 , entre otras). El criterio fundamental para distinguir entre ambas clases de imprudencia ( SSTS 4/7/2003 ) ha de estar en la mayor o menor intensidad o importancia del deber de cuidado infringido, ya que la infracción de tal deber constituye el núcleo central acerca del cual gira todo el concepto de imprudencia punible, siendo la previsibilidad del resultado un elemento inherente al mismo concepto de deber de cuidado: sólo lo que es resultado previsible puede servir para afirmar que alguien ha omitido el deber de cuidado ( SSTS 4/7/2003 ).

SÉPTIMO .- Sentado lo anterior, es preciso ahora analizar la actuación llevada a cabo por cada uno de los tres médicos acusados.

1.- Sobre el acusado Gaspar . El recurso no puede prosperar. La Sala comparte en su totalidad los argumentos contenidos en la resolución recurrida, por cuanto examinado la prueba practicada y obrante en las actuaciones constatamos que el Dr. Gaspar se encontraba como médico traumatólogo en el servicio de guardia del hospital donde ingresó la paciente en la tarde del día 7 de julio de 2006. La Sra. Filomena ingresó, como consecuencia de ser atropellada por un ciclomotor, con un golpe en la cabeza y en la pierna derecha en el Hospital Río Carrión de esta ciudad. Con anterioridad, la referida víctima había sido ya atendida en el Centro de Salud de Guardo (Palencia), por el Dr. Serafin quien tiene declarado que había lavado las heridas con Betadine y colocado un vendaje y una férula metálica para su inmovilización. En las pruebas radiológicas realizadas a la paciente en el hospital, se diagnosticó una fractura de meseta tibial por la Dra. Felisa y, por ello, fue derivada al acusado Dr. Gaspar que prestaba servicios de guardia como traumatólogo. Éste, vista la objetivación de la fractura de meseta tibial, colocó a la paciente una férula de escayola y un vendaje elástico en la pierna derecha y quedó ingresada para observación con analgesia moderada, sin que durante esa noche se produjeran circunstancias dignas de mención a los efectos que ahora nos ocupan. Así pues, no parece que en la forma de actuar del médico acusado concurran los requisitos necesarios para poder calificar su conducta ni como imprudencia grave ni leve por cuanto, en el momento en que la Sra. Filomena fue atendida médicamente por el acusado no había signos de complicación o de agravación de la lesión que en pierna derecha presentaba la enferma y, según ha informado el Médico Forense, la colocación de una férula inguinopédica para inmovilizar la pierna y su ingreso en planta hospitalaria para observación y posible intervención quirúrgica, fueron actos médicos adecuados a las circunstancias de la paciente. Recordemos que las erosiones que en principio presentaba la enferma eran superfluas y no sangraban, razón por la que fueron correctamente desinfectadas en el Centro de Salud y, al tratarse de una fractura cerrada y no profunda, en esos momentos no era previsible que se produjera una infección que es el mecanismo causal de la gangrena gaseosa. Por todo ello, si la Sra. Filomena fue curada en el Centro de Salud, donde sus heridas fueron desinfectadas y la pierna inmovilizada con una férula metálica, si una vez en el hospital se quitó el vendaje, se comprobó que las heridas estaban curadas y que el apósito que las cubría estaba limpio, y se colocó una férula en la pierna lesionada por ser mejor que la escayola para evitar problemas como una trombosis y si durante la noche en la que el acusado estuvo en el servicio de guardia no se produjo ningún tipo de incidencia significativa en el estado físico de la enferma, es evidente que la conclusión a alcanzar no es otra que el Dr. Gaspar actuó conforme a la lex artis y, en consecuencia, su absolución penal es ajustada a derecho al no existir en su proceder ni dolo ni imprudencia en los términos que indica el art. 5 del CP .

2.- Sobre el acusado Daniel . El recurso ha de prosperar. En efecto, el acusado prestó servicios como médico traumatólogo en el servicio de urgencias del Hospital Río Carrión de esta ciudad, desde las 10:00 horas del día 8 de julio de 2006 y hasta las 10:00 horas del día 9 del mismo mes y año. De las pruebas personales practicadas, de las Observaciones de Enfermería y de la Hoja de Evolución Médica, y de las declaraciones de las enfermeras Sra. Palmira y María Esther , constan los siguientes hechos:

a) que en la madrugada del día 8 de julio de 2006 como la paciente Sra. Filomena no orinaba, por personal de enfermería se le colocó una sonda y comenzó a producirse un aumento de dolor;

b) que por familiares de la paciente Sra. Filomena , ese misma día por la mañana, se comunicó al personal de enfermería que la enferma tenía dolores, por lo que se le adelantó la analgesia;

c) que a las 16:30 horas de ese mismo día, nuevamente se adelanta la analgesia de las 18:00 horas por el dolor que presenta la paciente y por no aguantar la medicación cada cuatro horas;

d) que sobre las 17:00 horas de esa misma fecha, familiares de la enferma comunican al personal de enfermería que a la paciente le dolía la cabeza y la pierna;

e) que por las enfermeras se comunica al traumatólogo de guardia, Dr. Daniel , las observaciones de los familiares de la enferma y, hasta las 17:20 horas, no habla con estos;

f) que el acusado en ningún momento llegó ni a ver ni a examinar a la paciente;

g) que por el personal de enfermería se suministró a la paciente un medicamento llamado Perfalgan y, al no hacer efecto, comunicó al doctor acusado que la enferma seguía con dolores;

h) que en vista al dolor que presentaba la paciente, el Dr. Daniel , sin reconocer en ningún momento a la enferma, cambió el tratamiento del dolor y acordó el suministro de una bomba analgésica porque los dolores no cesaban; y,

i) el acusado no dio instrucción alguna al personal de enfermería para que controlara y vigilara el estado de la pierna lesionada de la paciente.

3.- Sobre el acusado Alberto . El recurso también ha de prosperar. Ciertamente, el acusado prestó servicios como médico traumatólogo en el servicio de urgencias del Hospital Río Carrión de esta ciudad, desde las 10:00 horas del día 9 de julio de 2006 y hasta las 10:00 horas del día 10 del mismo mes y año las pruebas obrantes y practicadas demuestran los siguientes hechos:

a) que en la mañana de la fecha indicada, el doctor acusado acudió a requerimiento de la familia a la habitación donde se encontraba la enferma y solo habló con ella;

b) que en la Hoja de Evolución Médica nada se dice sobre que explorara o examinara la pierna lesionada de la enferma;

c) que sobre las 17:00 horas del mismo día, la familia de la paciente vio su aspecto muy deteriorado y requirió nuevamente la presencia del médico acusado, quien acudió a la habitación pero otra vez no examinó la pierna de la enferma, limitándose a mirarla el ojo;

d) que en la tarde noche de la misma fecha antes indicada, la paciente refiere a sus familiares un aumento del dolor en la pierna y nuevamente se requiere la presencia del traumatólogo de guardia, quien no puede acudir por encontrarse operando, razón por la que la familia llama a una médico amiga, la Dra. Elsa , que se persona en la habitación de la paciente y retirando un poco el vendaje de la pierna observa una gran ampolla y frialdad en la pierna y mal estado y, de inmediato, lo pone en conocimiento del Dr. Alberto quien, por teléfono, ordena retirar el vendaje de la pierna;

e) una vez acabada la operación quirúrgica, el acusado acudió a la habitación de la paciente y hace constar en la Hoja de Evolución Médica "mal aspecto de la pierna, inflamada, fría y amoratada";

f) que en la noche del día 9 de julio por el equipo de medicina interna del centro hospitalario ya se hace constar que la pierna estaba sanguinolienta, con crepitaciones, palidez de dedos y dedos fríos, señalando como diagnóstico a descartar gangrena o síndrome compartimental y, en la madrugada del día 10 de julio de 2006, el mismo equipo médico señala que presenta EID con aspecto de gangrena gaseosa y que, con carácter urgente, interesa una fasciotomía; y,

g) que, ante tal diagnóstico y la gravedad de la paciente, el acusado propuso a la familia realizar la amputación de la pierna, pero no se pudo practicar la operación debido al mal estado de la enferma puesto que la afectación desbordaba el anillo en la zona proximal, habiéndose practicado una fasciotomía que no impidió un cuadro de shock séptico y el posterior fallecimiento de la Sra. Filomena .

Por lo demás, dos son los hechos objetivos acaecidos que no admiten duda alguna:

1.- que la paciente Sra. Filomena falleció a las 16:00 horas del día 10 de julio de 2006; y,

2.- que la causa su causa fundamental fue la gangrena gaseosa y la causa remota un traumatismo en hemicuerpo derecho con fractura de meseta tibial derecha.

Si bien en la resolución recurrida ya se analiza y se valora adecuadamente el resultado de la copiosa prueba pericial obrante en las actuaciones, indicándose los motivos por los que se acogen y aceptan los argumentos contenidos en el informe emitido por el Médico Forense y por el perito de la acusación particular y se rechazan las conclusiones de los peritos propuestos por las acusaciones y del Dr. Eusebio en el acto de la vista, nosotros consideramos conveniente, para valorar la actuación de los acusados, hacer constar determinadas consideraciones realizadas por el Médico Forense y por el perito de la acusación por ser esclarecedoras de las circunstancias concurrentes y por la participación de los acusados en causa que motivó el fallecimiento de la Sra. Filomena , por cuanto la labor de enjuiciamiento de las infracciones penales asociadas a la labor médica requiere el indispensable auxilio de expertos en dicha ciencia y necesariamente también, la obligación de decantarse entre posiciones a veces frontalmente opuestas.

Por el Médico Forense se informó, después de concluir en su informe de autopsia, que la causa fundamental de la muerte de la Sra. Filomena fue debida gangrena gaseosa, entre otras cosas, que "desde el ingreso de la paciente en el hospital no se realizó exploración alguna en la pierna fracturada, hasta el día 9 de julio sobre las 22:45 horas, momento en el que se aprecia la existencia de un cuadro compatible con gangrena en estado avanzado, con repercusión hemodinámica que hizo preciso la imputación de la pierna... Que la causa de la muerte de la paciente se debió a una infección en extremidad inferior derecha originada por germen anaerobio que afectó a toda la extremidad y a parte de pelvis y abdomen, surgida la infección en la evolución de una fractura en dicha extremidad... Teniendo en cuenta todo ello, la evolución posterior que sufrió la enferma a la vista de las lesiones que presentaba pasa por el establecimiento de un síndrome compartimental, puesto que la celda antero externa d la pierna es uno de los lugares donde puede producirse. En dicho síndrome se produce una aumento de presión de dicha celda que compromete la vascularización de los tejidos contenidos en ese espacio cerrado; al aumentar la anoxia se produce extravasación de líquido al espacio extracelular lo que agrava el compromiso circulatorio estableciendo un círculo cerrado de agravación progresiva. Una vez establecido este ya se dan, en la zona isquémica, las condiciones necesarias para que se pueda desarrollar una infección por gérmenes anaerobios, gérmenes que pueden proceder de la hipotética lesión superficial de la piel, pero no necesariamente de ella, pues los Clostridium se encuentran ampliamente difundidos en la naturaleza pudiendo encontrarse en la tierra, en el tubo digestivo y genitales femeninos de animales y ser humano... El tratamiento del síndrome compartimental consiste, en primer lugar, en eliminar aquello que facilita la comprensión (vendajes, yesos, etc.) y, en caso de ser necesario, la liberación quirúrgica de la zona comprimida mediante fasciotomías. El tratamiento de la gangrena requiere terapéutica antimicrobiana a grandes dosis y extirpación quirúrgica de los tejidos infectados a lo que puede añadirse administración de antitoxina y oxigenoterapia hiperbárica. La extirpación de tejidos afectados será amplia hasta llegar a tejido sano y posteriormente se dejará abierta la herida; si la gangrena es extensa se realizará la amputación... Resulta pues adecuado considerar que la gangrena se desarrolló durante el ingreso y pasó inadvertida al personal sanitario hasta una fase avanzada. Se desconoce el momento de comienzo de síndrome compartimental de la gangrena y se desconoce el momento exacto en el que una exploración de la extremidad hubiera permitido realizar el diagnóstico; en todo caso, podría haberse diagnosticado antes de lo que se hizo de haber procedido a una exploración de la pierna en momento anterior... El diagnóstico del síndrome compartimental es difícil pero importante puesto que requiere la adopción de medidas urgentes y se basa en la presencia de dolor fuerte, más grande de lo que debería corresponder a la lesión, con carácter pulsátil, con sensación de presión inaliviable y de alteraciones neurológicas precoces, todas ellas en la cámara afectada y no en la presencia de alteraciones a nivel distal y se confirma con la realización de pruebas para conocer la presión intracompartimental en caso de dudas. Teniendo esto en cuenta, se llega a la consideración de que sólo una exploración con retirada del vendaje hubiera permitido el diagnóstico y que tal medida, que no se debe realizar a la ligera puesto que supone retirar la inmovilización con la posibilidad de un desplazamiento de los fragmentos fructuarios, estaría justificada ante la presencia de un signo de sospecha. Consta en la historia clínica la intervención de personal sanitario a requerimiento de la familia por dolores, la hoja de enfermería del día 8 de julio indica que por la mañana se adelanta la analgesia, que por la tarde se vuelve a adelantar porque la enferma se queja, entre otras cosas de dolor en la pierna, pese a la analgesia, lo que hace que se modifique la analgesia. Ello hace considerar, por un lado, que probablemente en ese momento se estuviera desarrollando el síndrome compartimental y que por otro se hubiera debido proceder a una exploración de la enferma, cosa que no consta que se hiciera; de hecho el traumatólogo de guardia manifiesta no haber visto a la paciente. Siguiendo con esta argumentación, una exploración en ese momento, una simple retirada de la inmovilización y colocación de otra, hubiera aliviado la presión en el compartimiento afectado y hubiera evitado la gangrena y toda la evolución posterior o alternativamente, hubiera permitido diagnosticar y tratar el síndrome compartimental... La evolución posterior al 8 de julio es más compleja. Según la hoja de enfermería, una vez que se aumenta la analgesia, la enferma mejora e, incluso, se reduce la analgesia por la mañana. Por la tarde la única queja de los familiares es sobre el estado general, apreciándose a la enferma con hipotensión (104/58) y taquicardia (106 ppm.). Sabiendo cual fue la evolución posterior, cabe pensar que esto fuese un signo de empeoramiento, de que la infección comenzaba a extenderse y a hacerse general, pero en ese momento podía pensarse que la enferma evolucionaba bien. El traumatólogo la reconoce esa tarde a petición de la familia y lo hace para valorar el estado general y no el estado de la extremidad afectada considerando que la situación se debe a la analgesia. En ese momento no hay quejas sobre la pierna. Al repetirse las quejas, más tarde, se realiza la retirada del vendaje, momento en el que se aprecia la verdadera situación de la pierna. Las actuaciones realizadas a partir de ese momento, interconsulta con medicina interna, radiología para descartar o confirmar existencia de trombosis en extremidad inferior, diagnóstico de gangrena y decisión de amputación (demora de unas seis horas) teniendo en cuenta lo urgente del caso, demora que se inicia por el retraso en el trámite del consentimiento de los familiares (no se firma el consentimiento informado hasta eso de las seis de la mañana), y se continúa por la necesidad de realizar preparativos especiales en el quirófano por lo que no es imputable, únicamente, a personal sanitario, pero que permitió un empeoramiento del estado general que hizo imposible realizarla decidiéndose hacer una intervención más limitada. No obstante eso, parece evidente que, para ese momento, la infección ya se había generalizado y es razonable aceptar que la práctica de la amputación durante la madrugada del día 10 de julio no hubiera modificado el resultado final".

Por su parte, el perito Don. Juan Pedro , Profesor del Área de Medicina Legal y Forense de la Universidad Europea Miguel Cervantes de Valladolid y Médico Especialista en Medicina Legal y Forense vía MIR, ha emitido informe, también ratificado en el acto del juicio, según el cual, en síntesis "la causa intermedia de la muerte de Filomena fue la gangrena gaseosa y la causa inmediata un shock séptico con fracaso multiorgánico... En cuanto a la etiopatogenia de la gangrena gaseosa y sus métodos diagnósticos y de tratamiento... tras un periodo de incubación que oscila entre 1 y 4 días, pero que puede ser de pocas horas, aparecen de forma brusca manifestaciones locales, a las que sigue una grave afectación del estado general. Las manifestaciones locales se expresan por dolor en la herida, de comienzo súbito, y que impide conciliar el sueño. Al principio, la piel parece tensa, edematosa y brillante, sin el enrojecimiento y el calor local propios de las infecciones por piógenos. Rápidamente adquiere un color cobrizo con manchas violáceos azuladas y se recubre de ampollas de contenido sanioso. Al mismo tiempo, se advierte la salida por los bordes de la herida de un exudado oscuro, dotado de un olor dulzón característico y diferente a las supuraciones ordinarias... En cualquier caso debe practicarse la exploración quirúrgica directa del músculo, pues el diagnóstico y todas las medidas terapéuticas siguientes están basadas en su aspecto, que es característico. Al cortado, no sangra, y al pincharlo no se contrae. Más adelante adquiere un color negruzco y se hace muy friable... El diagnóstico es clínico. Después de observar el aspecto de la herida, con posible crepitación y olor característico, hay que tomar radiografías locales, que pueden mostrar burbujas gaseosas entre las fibras musculares, y explorar el músculo para advertir si existen los signos descritos... El tratamiento consiste en un desbridamiento quirúrgico inmediato y amplio, con extirpación de los músculos desvitalizados y descompresión de los compartimientos intrafasciales. A menudo hay que practicar la amputación del miembro afecto. En todos los casos, debe administrarse penicilina G sódica, en dosis de 20 millones de unidades al día, por vía intravenosa... En resumen, lógicamente, se deben desinfectar todas las lesiones producidas en accidentes de tráfico, ante la presencia de dolor se debe vigilar la lesión y ante la mínima sospecha recoger exudado, realizar una tinción Gram y cultivos anaeróbicos, poner tratamiento farmocológico antibiótico según resultados y desbridar si fuera necesario, si aún así el proceso se extiende se debe realizar desbridamiento quirúrgico más amplio y descompresión por fasciotomía y si es necesario plantear la amputación. Todo ello con elevada urgencia... La actuación correcta hubiera sido, ante la necesidad de adelantar los tratamientos analgésicos, modificar los mismos y las quejas de la familia por los dolores de la paciente haber realizado la exploración directa de la lesión con mucha precocidad, lo que hubiera posibilitado el correcto tratamiento precoz (tratamiento antibiótico, desbridar, fasciotemía, amputación e incluso cámara hiperbárica) y evitado el posterior fallecimiento de la paciente... Existieron numerosos déficits asistenciales o errores de praxis médica que posibilitaron la mala evolución del cuadro y posterior fallecimiento de Filomena ".

En consecuencia con todo ello, la Sala muestra su conformidad tanto con los argumentos esgrimidos por la acusación particular como por el Ministerio Fiscal en su escrito de adhesión al recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, discrepa con la decisión del Juzgado de lo Penal a la hora de calificar la intervención de los acusados Dres. Daniel y Alberto como constitutivos de un delito de homicidio imprudente causado por imprudencia grave y no de una simple falta de imprudencia, por cuanto su actuación refleja una evidente dejación, abandono, negligencia y descuido en la atención que requería la paciente Sra. Filomena que, desgraciadamente, falleció con posterioridad. Veamos las circunstancias concurrentes: consta que la paciente era una persona de 82 años de edad, con hipoacusia y demencia tipo Alzheimer, que estaba tomando un medicamento llamado Adiro-100 para prevenir la formación de trombos y reducir el riesgo de obstrucción de arterias, que fue ingresada por sufrir una fractura de meseta tibial, que se le colocó en el Hospital una férula de escayola y vendaje elástico en su pierna derecha, que, de forma continua, su familia había indicado al personal de enfermería y a los médicos acusados sobre sus dolores en la cabeza y en la pierna lesionada, que debido a tales dolores se precisó adelantar la analgesia en la mañana y tarde del día 8 de julio e, incluso, aumentarla y cambiar el suministro mediante una bomba, que por las enfermeras se comunicó a los médicos acusados sobre los dolores de la paciente, que estos no examinaron la pierna lesionada ni dieron órdenes al personal sanitario para su control y cuidado y que, como resultado final grave, se produjo después la muerte de la enferma debido a gangrena gaseosa desarrollada a partir de la isquemia provocada por el síndrome compartimental en la pierna derecha donde se le había colocado la férula con escayola.

Así las cosas, la Sala considera que los acusados actuaron infringiendo la lex artis y con omisión de las precauciones y cautelas más elementales, imperdonables e indiscutibles a personas que, como ellos, son profesionales de la medicina, por cuanto dejaron evolucionar el cuadro durante muchas horas y ello a pesar de las muestras del elevado dolor que presentaba la paciente, hasta el extremo de que se vio en la necesidad de adelantar y modificar los tratamientos analgésicos, no realizaron una apertura de la férula colocada en la pierna derecha de la enferma ni visualizaron directamente la lesión, lo que hubiera posibilitado el diagnóstico precoz del síndrome y su adecuado tratamiento y quizás, evitado su fallecimiento.

s cierto, no obstante, que no siempre la falta de consecución de los resultados perseguidos o la derivación de resultados indeseables son, de por sí solas, indicativas de una deficiente o inadecuada prestación sanitaria por cuanto, en todo caso, ha de enjuiciarse atendiendo a la actividad desplegada y su adecuación a la lex artis ( SSTS 19/10/2004 ) pero, en el supuesto que nos ocupa, resulta acreditado que los acusados no procuraron todos los cuidados requeridos por las circunstancias que presentaba la paciente, y ello a pesar de su obligación y responsabilidad como médicos de procurar a la enferma, sin omisiones ni fisuras ni justificaciones y sin causa, todos los medios disponible y vigilancias y cuidados necesarios ( SSTS 23/9/1996 ). Los hechos acaecidos, por si solos, evidencian una grave imprudencia en la actuación profesional de los acusados, por cuanto ante los claros síntomas de dolores en la pierna derecha de la Sra. Filomena , en la que tenía colocada una férula de escayola, estos ni tan siquiera se tomaron la molestia de examinar directa y personalmente a la paciente, hasta el extremo de que tuvo que ser otra médico, amiga de la familia, la que después de levantar un poco el vendaje de la pierna observase una gran ampolla, frialdad y mal estado en la pierna, dando cuenta inmediata al acusado Dr. Alberto quien, solo entonces, ordenó retirar el vendaje. Consideramos que, de haber prestado los acusados la adecuada asistencia, con la continuidad y vigilancia necesarias, habrían realizado la exploración directa de la pierna lesionada y así observado la mala evolución de la lesión y, de esta forma, se hubiera posibilitado el precoz y correcto tratamiento antibiótico, desbridar, fasciotomía, amputación e incluso cámara hiperbárica y, quizás, de esta forma se habría evitado el posterior fallecimiento de la paciente. Sin embargo, su conducta no solamente fue dañina para la salud de la enferma, sino que resultó incompatible con las consecuencias de una práctica médica normal, al no haber actuado con un comportamiento profesional diligente, lo que permite sentar que hubo imprudencia grave en los citados acusados, no olvidemos que la importancia de la salud humana exige que la aportación profesional médica deba de prestarse sin regateo alguno de medios ni de esfuerzos ( SSTS 16/2/1995 ).

Ante una actuación médica tan claramente omisiva como la que ahora nos ocupa, no puede decirse que se dé ausencia de nexo causal entre la actuación de los acusados y el fatal resultado acaecido, sobre todo por la importancia que tenía la rápida y directa exploración de la pierna lesionada por parte de los médicos acusados, independientemente de las posibilidades de curación de la enferma, por cuanto de esta forma podrían haberse cerciorado de la mala evolución de la lesión, liberando la presión a la que estaban sometidos los compartimentos y pautado el correspondiente tratamiento antibiótico o amputación de la pierna lesionada para, de esta forma, quizás haberse evitado el desgraciado y grave suceso después acaecido, por lo menos, mitigado. Así pues, la relación causal existió desde el mismo momento en que los acusados, a pesar de los avisos y de las circunstancias concurrentes y de los síntomas de dolor en la pierna escayolada con férula no examinaron la pierna lesionada, lo que hubiera aportado el diagnóstico correcto de la enfermedad. Pero, al no haber actuado así, contribuyeron a que la salud de la Sra. Filomena empeorara de un modo tan progresivo que le ocasionó la muerte. Esta clara y grave negligencia profesional no facilitó ni el necesario tratamiento antibiótico ni la inmediata operación quirúrgica lo que, tal vez, hubiera evitado las consecuencias del resultado fatal producido o mitigado sus efectos. Este cúmulo de circunstancias acreditan la responsabilidad médica y penal en la que incurrieron los acusados y el nexo causal que resulta bien evidenciado, al haber repercutido de forma tan negativa en la salud de la enferma. Los acusados debieron extremar su diligencia lo que hubiese comportado el control rápido y examen directo de la pierna de la paciente para que así su actuación profesional hubiese sido completa y sin fisuras ni dejaciones, que tan desgraciado resultado ocasionó. La actuación gravemente imprudente de los acusados, a pesar de la existencia de datos suficientes sobre los síntomas que la enferma presentaba en su pierna lesionada, provocó una demora injustificada de diagnóstico del estado su físico y que se pudieran tomar las decisiones adecuadas para evitar el grave resultado final producido. Recordemos, por otro lado que, en contra de lo que sostienen los acusados, la asistencia prestada a la Sra. Filomena no fue la adecuada, ya que la corrección de la asistencia médica obliga no sólo a que la asistencia sea técnicamente correcta y a que la atención que se dispense al paciente sea la que indica y aconseja su estado en cada momento, sino que lo que la lex artis impone es que la asistencia se preste en el momento y con la rapidez y urgencia que pueda exigir el estado del paciente.

Si toda imprudencia consiste en la omisión de elementales normas de cuidado que cualquier persona debe observar en los actos de la vida ordinaria, la conducta de los acusados necesariamente debe ser calificada de grave y no leve por cuanto, como profesionales de la medicina, generaron un peligro para un bien tan importante como es la vida de las personas, art. 15 de la CE , en condiciones en las que la posibilidad de producción del resultado eran considerables ( SSTS 25/1/2010 ), habiendo dejado de prestar la atención médica indispensable o elemental a la paciente a pesar de las circunstancias concurrentes, concretamente de los síntomas de dolor en la pierna derecha escayolada, y actuando con culpa grave al no reconocer ni examinar directamente a la enferma, ya fuera de forma consciente o inconsciente, puesto que no es precisa una representación mental de la infracción por parte del sujeto ( SSTS 181/2009 ). Así pues, la imprudencia grave se configura por la ausencia de las más elementales medidas de cuidado y de atención por parte de los médicos acusados, causante de un efecto fácilmente previsible de haber actuado con diligencia y el incumplimiento de un deber exigido a toda persona en el desarrollo de la actividad que ejercita, en este caso médica, cual es la prestación de asistencia a los pacientes, su continuidad y su vigilancia ( SSTS 13/10/2004 ).

OCTAVO .- Con la finalidad de resolver todas las cuestiones suscitadas por el acusado recurrente y, de esta forma, no causarle ningún tipo de indefensión y de respetar al máximo su derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva en los términos que indica el art. 24 de la CE, procede ahora analizar los dos últimos motivos invocados por la defensa del Sr. Alberto , relativos a la supuesta vulneración del art. 789.1 de la LECriminal y a la prescripción de la falta impuesta prevista en el art. 621.2 del CP , que castiga a los que por imprudencia leve causaran la muerte de otra persona.

El citado precepto procesal penal, art. 789.1 de la ley procesal penal, indica que la sentencia penal se habrá de dictar dentro de los cinco días siguientes a la finalización del juicio oral. La parte recurrente alega que habiéndose finalizado el juicio oral el día 11 de abril de 2011, la sentencia recurrida se dictó el día 11 de mayo del mismo año razón por la que considera vulnerado tal precepto.

Como señala la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de 31 de mayo de 2007 , el referido plazo para dictar sentencia no es preclusivo ya que cuando el art. 136 de la LEC , norma de aplicación subsidiaria a la ley procesal penal, establece que transcurrido el plazo o pasado el término señalado se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto de que se trate, se está refiriendo a los actos procesales de parte, entre los que obvio resulta decir, no se encuentra el plazo para dictar sentencia. Al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2005 indica que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable.

En el caso que nos ocupa, es cierto que por el Juez de lo Penal se dictó sentencia el día 11 de mayo de 2011, habiendo finalizado el juicio oral el día 11 de abril de ese mismo año, pero debemos tener en cuenta la complejidad jurídica del asunto planteado, con unas actuaciones de más de 1.400 folios, con tres acusados y con varias partes personadas. En todo caso, cuando no se dicta la sentencia penal ni en el plazo legal de cinco días ni en un tiempo razonable, la respuesta jurídica no es la nulidad aunque pudiera ser, según su entidad en relación con la complejidad de la causa, la apreciación de una atenuante de dilaciones indebidas, circunstancia esta que ni ha sido planteada por la parte recurrente ni puede darse, visto el escaso tiempo transcurrido hasta que se dictó la resolución recurrida. De cualquier forma, es lo cierto que la infracción alegada ni ha ocasionado indefensión alguna a la parte recurrente, ni le ha privado o limitado su capacidad de defensa, habiendo dispuesto el apelante del plazo marcado por la ley para efectuar las alegaciones y trámites que ha tenido por convenientes en defensa de su derecho a efectos de recurrir la sentencia dictada. El motivo, en consecuencia, se desestima.

Sobre la prescripción de la falta de imprudencia impuesta al recurrente. Desde luego, visto que por esta Sala se han calificado los hechos como constitutivos de un delito de imprudencia y no de una simple falta carece ya de virtualidad, de sentido y de eficacia práctica y jurídica alguna su resolución. No obstante, consideramos que al recurrente no le falta razón al invocar dicho motivo de impugnación de la resolución apelada para el supuesto, como hemos dicho no compartido por esta Sala, de que los hechos enjuiciados fueran constitutivos de una falta de imprudencia leve.

Como reiteradamente ha indicado el Tribunal Supremo, véanse por ejemplo las sentencias de 16 de diciembre de 1997 y de 25 de enero de 1999 , la prescripción de toda sanción penal tiene un doble fundamento, material y procesal: Por un lado, se reconoce a la prescripción una naturaleza jurídica material, en tanto se afirma que el transcurso del tiempo excluye la necesidad de aplicación de la pena, tanto desde la perspectiva de la retribución como de la prevención general o especial. Por otro lado, desde la perspectiva procesal, se destacan las dificultades probatorias suscitadas en el enjuiciamiento de hechos muy distanciados en el tiempo respecto del momento del juicio.

Pues bien, un análisis de las actuaciones practicadas nos conducen a las tres siguientes conclusiones: la primera que el día 26 de abril de 2010 se dictó diligencia de ordenación por el Juzgado de Instrucción acordándose la remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal, al estar conclusa la fase intermedia del proceso y por ser el órgano competente para su enjuiciamiento; la segunda que el día 7 de junio de 2010 por el Juzgado de lo Penal se dicta providencia acordándose el registro de las actuaciones y que quedaban pendientes de examen las pruebas propuestas y el señalamiento para el comienzo del juicio oral; y la tercera que por el mismo órgano judicial no se volvió a dictar resolución alguna hasta el día 22 de diciembre de 2010, fecha en que se acordó la pertinencia de las pruebas propuestas y se fijó el comienzo del juicio oral para el día 19 de enero de 2011.

En este sentido, necesario resulta referirnos al Acuerdo adoptado por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su reunión de 26 de octubre de 2010, sobre el criterio que debe adoptarse para el cómputo de la prescripción de un delito que contiene en su descripción normativa un tipo básico y otro subtipo agravado y, según el cual "para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado".

En consecuencia con todo ello, es evidente que de ser condenados los acusados como autores de una falta de imprudencia leve del art. 621.2 del CP , los hechos habrían prescrito al amparo del art. 131.2 de la misma norma penal donde se dice que las faltas prescriben a los seis meses, por cuanto el proceso estuvo paralizado desde el día 26 de abril de 2010 en que se dictó diligencia de ordenación por el Juzgado de Instrucción acordándose la remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal al estar conclusa la fase intermedia del proceso y por ser el órgano competente para su enjuiciamiento, hasta el día 22 de diciembre de 2010, fecha en la que se acordó la pertinencia de las pruebas propuestas y se fijó el comienzo del juicio oral para el día 19 de enero de 2011, ya que la providencia de fecha 7 de junio de 2010 por la que Juzgado de lo Penal acordó el registro de las actuaciones que quedaban pendientes de examen las pruebas propuestas y el señalamiento para el comienzo del juicio oral, es claramente una resolución intrascendente a tales efectos al no constituir una efectiva prosecución del procedimiento frente a los acusados y, por ello, no produjo efecto interruptor alguno de acuerdo con el art. 132 del CP ( SSTS 30/5/1997 ).

NOVENO.- Autoría y participación.

Los acusados Daniel y Alberto , han de responder como autores, por su participación directa en los hechos, art. 28.1 del CP , del delito de homicidio imprudente que tipifica el art. 142.1 y 3 del CP , sin que concurra en ninguno de ellos circunstancias modificativas de su responsabilidad penal.

DÉCIMO.- Individualización de la pena.

Sentado lo anterior, se hace ahora preciso determinar la penalidad conforme a la normativa vigente, en aras a la necesaria fundamentación de las resoluciones judiciales exigida en los arts. 24.1 y 120.3 de la CE , y teniendo en cuenta que el art. 142. 1 y 3 del CP establece una pena de uno a cuatro años de prisión y que, cuando el homicidio fuere cometido por imprudencia profesional, se debe imponer además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un periodo de tres a seis años, consideramos que las circunstancias concurrentes aconsejan la imposición, para ambos acusados, de las penas mínimas previstas por la norma, es decir, de un año de prisión y de tres años de inhabilitación especial para el ejercicio de la medicina.

UNDÉCIMO.- Por lo que se refiere a la responsabilidad civil derivada del delito cometido, arts. 109 y siguientes del CP , en la resolución recurrida se concede a los herederos de la fallecida una indemnización de 20.000 euros, declarándose la responsabilidad civil directa de la entidad de seguros Zurich y la subsidiaria del SACYL, y como quiera que sobre esta materia ninguno de los apelantes ha formulado cuestión alguna en esta fase de apelación, necesariamente hemos de confirmar, en esto, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal.

DUODÉCIMO.- En atención a lo expuesto, y de acuerdo con el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

A tenor de los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre de S. M. el Rey.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Alberto , contra la sentencia dictada el día 11 de mayo de 2011 por el Juzgado de lo Penal de Palencia en el Procedimiento Abreviado nº 290/2010 .

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Manuela , al que se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el día 11 de mayo de 2011 por el Juzgado de lo Penal de Palencia en el Procedimiento Abreviado nº 290/2010 , revocamos dicha resolución y debemos condenar y condenamos a Daniel y a Alberto como autores de un delito de homicidio imprudente, ya definido, a la pena de, para cada uno de ellos, UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión de médicos durante TRES AÑOS , y con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de prisión.

En todo lo demás se confirma la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme pues contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de todo lo cual yo el Secretario, doy fe.-

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA 00074/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de PALENCIA

34120 37 2 2011 0108823

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000046 /2011

JDO. DE LO PENAL N. 1 de PALENCIA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000290 /2010