Sentencia Penal Nº 74/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 106/2011 de 29 de Febrero de 2012

Encabezamiento

PA: 106/11

DP: 694/99

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N.º 2 DE FUENLABRADA

SENTENCIA N.º 74/12

MAGISTRADOS/AS:

CARLOS FRAILE COLOMA (ponente)

ANA REVUELTA IGLESIAS

JUAN PABLO GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Madrid, a 29 de febrero de 2012.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público el Procedimiento Abreviado n.º 106/11, dimanante de las diligencias previas n.º 694/99 del Juzgado de Instrucción n.º 4 de Fuenlabrada, seguido por delitos de falsedad en documentos oficiales y mercantiles y de estafa, contra el acusado, Indalecio , de 69 años de edad, hijo de Salvador y de Carmen, natural de Madrid, con domicilio en la misma población, CALLE000 , NUM000 NUM001 , NUM002 .º- NUM003 , con antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por esta causa, habiendo sido privado de ella durante los días 4 a 7 de enero de 1999, 13 de septiembre de 2000 y 28 de diciembre de 2010, representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Ana Isabel Rodríguez Bartolomé y asistido del Letrado D. Óscar Jesús de Diego Gómez; siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes actuaciones se iniciaron por un atestado policial, que dio lugar a la incoación de diligencias previas en el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Fuenlabrada, posteriormente transformadas en procedimiento abreviado, en el que resultó imputado Indalecio . Concluida la fase de instrucción, la causa fue remitida a este Tribunal, competente para el enjuiciamiento, donde, tras los trámites preceptivos, se señaló la vista del juicio oral, llevándose a cabo su celebración el día 29 de febrero de 2012. En dicha vista se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado; declaración testifical de Graciela ; pericial del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía NUM004 ; y documental.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de falsedad en documentos oficiales y mercantiles, previsto y penado en los arts. 390.1, apartados 1 .º y 2 .º, y 392 del Código Penal , en concurso medial del art. 77 del mismo cuerpo legal , con un delito de estafa de los arts. 248.1 y 249 del referido texto, considerando autor al acusado, con la concurrencia en todos ellos de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal , por lo que interesó la imposición a este último de las penas de cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y tres meses de multa, a razón de tres euros de cuota diaria, por el delito de falsedad, y de cinco meses de prisión, con igual accesoria, por el delito de estafa, así como el pago de las costas procesales y la condena a indemnizar a Caja Madrid en la cantidad de 841'42 €, con aplicación del interés legal establecido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- La defensa, en igual trámite, estimando que el acusado no había cometido ningún hecho constitutivo de infracción penal, interesó la libre absolución y, subsidiariamente, adhiriéndose a la calificación jurídica de los hechos, autoría de estos y concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, plasmadas por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, interesó la condena del acusado por los delitos de estafa y falsedad documental, sin imposición de pena alguna, al compensar las que correspondería imponerle con las ya impuestas en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º de , en fecha, de conformidad con la doctrina establecida en las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2004 y 10 de mayo de 2006 .

Hechos

Sobre las 12 horas del día 30 de diciembre de 1998, el acusado Indalecio , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 4 de julio de 1996, firme el 12 de octubre del mismo año, por delito de estafa, a la pena de dos meses de arresto mayor, suspendida por dos años a partir del 25 de septiembre de 1997, con ánimo de obtener un beneficio económico, se presentó en la sucursal de Caja Madrid, sita en el número 11 de la Avenida de las Naciones de la localidad de Fuenlabrada, y, mostrando el documento nacional de identidad de Jose Pablo , en el que había sustituido -o había encargado sustituir a un tercero no identificado- la fotografía de dicho titular por una propia, consiguió que la cajera de la entidad le entregase la cantidad de 140.000 pesetas, contra la firma por el acusado de un cheque de caja a nombre del titular de la cuenta, el ya mencionado Jose Pablo . El importe del efecto, cargado en principio en la cuenta de Jose Pablo , fue reintegrado a este por la entidad bancaria.

El acusado fue condenado por el Juzgado de lo Penal n.º 10 de Madrid, en sentencia de fecha 26 de abril de 2001 , como autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial, a la pena de un año, nueve meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de nueve meses, a razón de quinientas pesetas de cuota diaria, y como autor de un delito continuado de estafa, a la pena de seis meses de prisión, con igual accesoria. En dicha resolución se declaraba probado que, sobre las 16'10 horas del día 20 de noviembre de 1998, Indalecio se había personado en la oficina central de Caja Madrid, sita en la plaza Celenque de esta ciudad, y mostrando un D. N. I. a nombre de Pedro Enrique , en el que había arrancado la foto original y pegado la suya, había conseguido firmando un talón de ventanilla, que el cajero le entregase la suma de 50.000 pts. que existían en la cuenta a nombre de Pedro Enrique . También se incluía en los hechos probados que el día 4 de enero de 1999, Indalecio , se había personado en el mismo lugar y, portando un D. N. I. a nombre de Jose Pablo , en el que igualmente había arrancado la foto original y adherido la suya, lo había entregado al cajero, para que comenzara a hacer los trámites mercantiles oportunos y conseguir de la cuenta corriente de Jose Pablo una cantidad de dinero que no determinó, pues el cajero se había dado cuenta de su nueva presencia y había avisado a la policía.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se estiman probados son legalmente constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el art. 392, en relación con el art. 390.1, apartados 1 º y 3º, del Código Penal , en concurso medial del art. 77 del mismo cuerpo legal , con un delito de estafa de los arts. 248.1 y 249 del referido texto.

La calificación se efectúa conforme a la redacción actual de dichos preceptos, por estimarse más beneficiosa que la existente en el momento de los hechos, lo que resulta procedente con arreglo al principio de retroactividad de la ley penal más favorable, recogido en el art. 2.2 del Código Penal .

La prueba evacuada en el plenario, puesta en relación con el conjunto de elementos obrantes en las actuaciones, acredita que el acusado, identificándose como Jose Pablo , mediante un D. N. I. en el que había sustituido -o había encargado a un tercero hacerlo- la fotografía original de dicho titular por una propia, obtuvo la cantidad de 140.000 pesetas en la sucursal de Caja Madrid, sita en el número 11 de la Avenida de las Naciones de la localidad de Fuenlabrada, firmando un cheque de caja a nombre del mencionado Jose Pablo . El propio acusado reconoció los hechos en la fase de instrucción, aunque no ha ratificado en el juicio oral tal reconocimiento, al acogerse a su derecho a no declarar. No obstante, tanto la declaración de la cajera de la entidad bancaria, como la pericial realizada por la Policía Nacional sobre los documentos señalados, no dejan lugar a dudas acerca de la realidad de lo acontecido, en los términos que se consignan en el relato fáctico.

Según la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2011 , como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2.º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5.º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En otras palabras, continúa la misma sentencia, la estafa exige ciertamente: una acción engañosa precedente o concurrente, que viene a ser su "ratio essendi", realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (animo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud del error este sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero ; y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra.

Todos esos elementos concurren en el presente caso, pues el acto de disposición patrimonial, de naturaleza finalmente perjudicial para la entidad bancaria, se llevó a cabo en virtud del engaño, inducido a la empleada por el acusado mediante el D. N. I. manipulado, maniobra engañosa que resulta evidente que el acusado desarrolló con el propósito de lucrarse mediante dicho acto de disposición fraudulentamente provocado. Dicho engaño fue además idóneo para provocar la confusión del sujeto pasivo, ya que, como se desprende de la prueba pericial, el D. N. I. era auténtico y solamente se había sustituido la fotografía del titular por la del acusado.

Por otra parte, también concurren todos los requisitos del delito de falsedad, que, según las SSTS de 31 de octubre de 2007 y 16 de noviembre de 2006 , son:

1) El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad de mutación u ocultación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 del Código Penal .

2) Que la mutatio veritatis recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga entidad suficiente para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas con lo que se excluyen de la consideración de delito los mudamientos de verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento.

3) El elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia del agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad.

Pero además, es preciso, por una parte, que esa alteración de la verdad que recae sobre los extremos esenciales del documento vaya en detrimento de alguna de las funciones (probatoria, perpetuadora o garantizadora) que necesariamente debe cumplir aquel para que tenga relevancia penal y, por otra, que se produzca una afectación del tráfico jurídico al que ha de ir destinado el documento. A lo anterior, debe añadirse que la falsedad ha de ser idónea para provocar error sobre la autenticidad del documento a todos aquellos que puedan entrar en contacto con él, lo que excluye la punición de conductas falsarias toscas o burdas, fácilmente perceptibles por quienes normalmente, dada la naturaleza y circunstancias del documento mendaz, van a encontrarse con este. Así, la STS de 22 de octubre de 2004 , señala que los delitos de falsedad exigen, además de la mutación de la verdad, que sea de tal modo que goce de aptitud para inducir a error, es decir, que crea la apariencia de que lo inveraz es auténtico, lo que lleva a esta sentencia a excluir el engaño inidóneo o burdo. En el mismo sentido se expresa la STS de 12 de febrero del 2009 , que contrapone las operaciones burdas o torpes, carentes de aptitud para engañar a las personas que hubieran de recibir los documentos, a los verdaderos atentados contra la seguridad del tráfico, señalando que en las falsedades, para que haya delito, es necesaria esa capacitad de engaño para los destinatarios del objeto falso.

En el presente caso, es evidente que todos los mencionados requisitos del señalado delito se cumplieron tanto en el documento de identidad manipulado, documento de naturaleza oficial, como en el cheque bancario, documento de carácter inequívocamente mercantil, ya que la manipulación en un caso y la imitación de firma en el otro, fueron conductas completamente aptas para lesionar el tráfico jurídico en el que tales documentos fueron utilizados.

Ahora bien, como ya ha quedado reflejado en el relato fáctico, el acusado fue condenado por el Juzgado de lo Penal n.º 10 de Madrid, en sentencia de fecha 26 de abril de 2001 , como autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial, a la pena de un año, nueve meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de nueve meses, a razón de quinientas pesetas de cuota diaria, y como autor de un delito continuado de estafa, a la pena de seis meses de prisión, con igual accesoria.

En dicha resolución se declaraba probado que, sobre las 16'10 horas del día 20 de noviembre de 1998, Indalecio se había personado en la oficina central de Caja Madrid, sita en la plaza Celenque de esta ciudad, y mostrando un D. N. I. a nombre de Pedro Enrique , en el que había arrancado la foto original y pegado la suya, había conseguido firmando un talón de ventanilla, que el cajero le entregase la suma de 50.000 pts. que existían en la cuenta a nombre de Pedro Enrique . También se incluía en los hechos probados que el día 4 de enero de 1999, Indalecio , se había personado en el mismo lugar y, portando un D. N. I. a nombre de Jose Pablo , en el que igualmente había arrancado la foto original y adherido la suya, lo había entregado al cajero, para que comenzara a hacer los trámites mercantiles oportunos y conseguir de la cuenta corriente de Jose Pablo una cantidad de dinero que no determinó, pues el cajero se había dado cuenta de su nueva presencia y había avisado a la policía.

Es decir, la falsedad relativa al D. N. I. ha sido ya juzgada y ello impediría en principio la condena por el delito del art. 392 del Código Penal , relativa a dicho documento. No obstante, como también se acusa de la falsificación del resguardo bancario mediante el cual se obtuvo el dinero, la cosa juzgada no alcanza a este hecho y tampoco al delito de falsedad correspondiente, por el que, en consecuencia, ha de ser condenado el acusado.

Ahora bien, podría haber sido incluida también la falsedad del documento mercantil en la sentencia anteriormente citada para dar lugar a la continuidad delictiva del art. 74 del Código Penal . Lo mismo cabe decir del delito de estafa: lo enjuiciado entonces fueron hechos de la misma naturaleza, producidos en un lapso temporal de pocos días, que obedecen sin duda a un plan preconcebido del acusado, inciden en los mismos tipos penales e incluso tienen a la misma entidad bancaria como perjudicada.

Sin embargo, la continuidad delictiva exige necesariamente que los hechos sean enjuiciados en un mismo proceso, tal y como viene exigiendo la jurisprudencia. En supuestos como el presente, el Tribunal Supremo - SSTS de 20 de abril de 2004 y 10 de mayo de 2006 - estima que lo procedente es descontar de la pena que proceda imponer, la ya cumplida en virtud de la sentencia anterior, en la que se condene por delitos continuados en los que hubiera podido incluirse el enjuiciado posteriormente por separado. Esto es así, como expresa la primera de las sentencias citadas, por razones de justicia material: se trata de no hacer recaer sobre el imputado, las consecuencias adversas de un doble enjuiciamiento y una doble pena por hechos que podrían haberse beneficiado de un único enjuiciamiento y una única pena. Según dicha sentencia, la función de la pena es compensar la culpabilidad, extrayéndose de esta construcción la idea o principio de proporcionalidad, definidor siempre de cualquier decisión judicial.

SEGUNDO .- De los mencionados delitos es responsable en concepto de autor, por su participación directa y material, en virtud de lo establecido en los arts. 27 y 28 del Código Penal , el acusado Indalecio .

TERCERO .- Concurren en el acusado las circunstancias agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal , respecto al delito de estafa, y, respecto a ambos delitos, la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.7 del mismo cuerpo legal .

La primera de dichas circunstancias es procedente por los antecedentes penales que quedan acreditados mediante la certificación unida a las actuaciones. La segunda, por la el transcurso de más de trece años desde la incoación del procedimiento hasta la celebración del juicio oral, demora que, aunque en parte es debida a la no localización del acusado, en otra buena parte no tiene relación alguna con el comportamiento procesal de este, debiendo considerarse más allá de lo razonable, e incluso excepcional, si se tiene en cuenta la escasa complejidad de los hechos.

CUARTO .- En cuanto a la penalidad a imponer, sin perjuicio de la compensación a la que antes hemos hecho referencia, de las dos posibilidades que otorga en estos casos el art. 77 del Código Penal , debe optarse por la punición separada de ambas infracciones, al resultar más beneficiosa para el acusado que la punición de la infracción más grave en su mitad superior.

De conformidad con el art. 66 del Código Penal , aplicando una rebaja de dos grados, como consecuencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, procede imponer tres meses de prisión y tres meses de multa por el delito de falsedad, y rebajando un único grado en el caso de la estafa, en virtud de la agravante de reincidencia concurrente con la atenuante antedicha, la de cinco meses de prisión.

Se estima adecuada la fijación en tres euros de la cuota diaria de la pena de multa, al no haberse acreditado la capacidad económica del acusado.

QUINTO .- En virtud de lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta, lo es también civilmente, estando obligada al resarcimiento en los términos señalados en los artículos 109 y siguientes del mismo cuerpo legal .

SEXTO .- A tenor de lo establecido en los artículos 123 del Código Penal y 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Indalecio , como autor responsable de un delitos de falsedad en documento mercantil y de un delito de estafa, ambos precedentemente definidos, con la concurrencia en el último de la circunstancia agravante de reincidencia y en los dos de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y tres meses de multa, a razón de tres euros de cuota diaria, por el primer delito, y cinco meses de prisión, con igual accesoria, por el segundo, penas que se tienen por cumplidas conforme a lo argumentado en el fundamento jurídico primero, así como al pago de las costas procesales y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Caja Madrid en la cantidad de 841'42 €, que devengará el interés legal, incrementado en dos puntos, desde la fecha de esta sentencia.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.