Sentencia Penal Nº 74/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 100/2013 de 24 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Srs.

Dª. Pilar Parejo Pablos

Presidente

Dª. Yolanda Alcázar Montero

D. Nicolás Acosta González

Magistrados

En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de octubre de 2.014.

Visto ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, de Las Palmas de Gran Canaria, el presente Rollo nº 100/2013 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado 5254/2012 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, seguido por delito de ESTAFA contra Hilario (nacido en Vizcaya el NUM000 de 1954 con DNI nº NUM001 ), representado por el Procurador Sr. Neyra Cruz y asistido del Letrado Sr. Casado Reboiro, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, y actuando como acusación particular D. Justiniano , representado por el Procurador Sr Pérez Almeida y asistido del Letrado Sra Gallego Santana, siendo ponente la Magistrada Ilma Sra Dª Yolanda Alcázar Montero.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 15 de octubre de 2014 se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal y la acusación particular elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales y calificaron los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en el artículo 248 y 249 del Código Penal en relación con el art 250.1.6ª del mismo Cuerpo Legal e interesó la condena del acusado como autor de dicho delito, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño del art 21,5º CP , solicitando se le impusiera la pena de 3 años de prisión, y multa de nueve meses a razón de una cuota diaria de quince euros y arresto subsidiario del art 53 CP , accesorias legales y costas. Solicitando en concepto de responsabilidad civil que el acusado indemnizara a D. Justiniano en la cantidad de 97.032,18 euros y a Dª Salome en la suma de 12.648,28 euros, con el interés legal previsto en el art 576.1 LEC .

SEGUNDO.- La Defensa del acusado, en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

RESULTA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que el acusado Hilario , mayor de edad, y sin antecedentes computables a efectos de reincidencia, era, en el año 2010, administrador de las sociedades Giovairi, SL y Eusko Canarias de Restauración, S.L., destinadas a la explotación de un negocio familiar de hostelería en Las Palmas de Gran Canaria. De tales entidades eran socios su esposa, Dª Begoña y su cuñado D. Luis Miguel .

Dª Salome , suegra del acusado, era la Abogada de D. Justiniano en Argentina, y dentro de su cometido profesional estaba la gestión del patrimonio de este último en dicho país.

En el año 2010, encontrándose de vacaciones Dª Salome en España, y en atención a la confianza que Hilario le inspiraba, no sólo por su relación familiar sino, asimismo, por haberse dedicado éste a la banca durante veinticuatro años y explotar un negocio de hostelería, solicitó del acusado su parecer sobre la forma de conseguir la mayor rentabilidad posible del dinero que, tanto Dª Salome como D. Justiniano , poseían en Argentina.

El acusado Hilario , aprovechando esta relación de confianza con Dª Salome , hizo creer a ésta, con intención de conseguir un beneficio patrimonial propio, que tanto ella como D. Justiniano obtendrían rentabilidad de ese dinero si se lo entregaban a él y lo ingresaba en las cuentas corrientes que administraba, a pesar de conocer el endeudamiento de las sociedades Giovairi, SL y Eusko Canarias de Restauración, S.L., ya que era su administrador, y tener decidido por ello destinar esas cantidades a pagar deudas de las referidas entidades, cuya mala situación económica no les manifestó. El acusado ocultó asimismo, para favorecer esa entrega de dinero, que estaba imputado en una causa penal por un delito económico.

En consecuencia, durante el año 2010 se efectuaron desde Argentina, y a favor del acusado, varias transferencias de dinero perteneciente a D. Justiniano , alcanzando la suma total de 25.999, 99 euros. Ese mismo año Dª Salome entregó a Hilario la suma de 16.000 euros.

El acusado ingresó las referidas cantidades de dinero en las cuentas bancarias titularidad de las citadas sociedades, destinándolas a los pocos días al pago de las deudas de tales entidades, sin consentimiento de Dª Salome ni de D. Justiniano , los cuales no habrían efectuado la entrega de dinero al acusado de conocer que tales sumas no iban a proporcionar rentabilidad.

En Febrero de 2011, el acusado Hilario , informado por Dª Salome de que D. Justiniano tenía cierta cantidad de dinero en Argentina y que no podía ir a recogerla, se ofreció, con la misma intención de obtener un beneficio patrimonial propio, y conociendo que ya había dispuesto de las sumas de dinero entregadas en el año 2010, a ir él mismo a retirarla a dicho país y traerla a España. Así, D. Justiniano , a instancia de Dª Salome , autorizó al acusado para que éste acudiera a Argentina y cobrara en su nombre 81.032,18 euros.

El acusado ingresó de nuevo la referida suma de dinero en las cuentas de las citadas sociedades de las que era administrador, destinándolas igualmente a los pocos días al pago de las deudas de tales entidades, sin consentimiento de D. Justiniano , el cual no habría efectuado tampoco esta entrega de dinero al acusado de conocer que tales sumas no iban a proporcionar rentabilidad.

El acusado ha reintegrado una mínima parte de dichas cantidades, adeudando a Dª Salome la suma de 12.648,28 euros y a D. Justiniano la cantidad de 97.032,18 euros.

A consecuencia de estos hechos D. Justiniano ha quedado prácticamente en la indigencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal , en relación con el art 250.1.6ª (actual nº 5) del mismo Cuerpo Legal , al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo.

El delito de estafa del artículo 248 del Código Penal requiere según Jurisprudencia consolidada, la concurrencia de los siguientes elementos:

1º Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio. 2º El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial. 3º La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente. 4º Un acto de disposición patrimonial. 5º El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido. Y, 6º El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

En el caso objeto de enjuiciamiento concurren los referidos elementos del tipo de estafa, los cuales resultan acreditados a través de la declaración del propio acusado, de los perjudicados y de la documental obrante en la causa.

El acusado admitió en el juicio oral tanto la entrega de las sumas de dinero que se concretan en los escritos de acusación, su ingreso en las cuentas corrientes de las sociedades que administraba, su aplicación al pago de deudas, así como su falta de reintegro a Dª Salome y a D. Justiniano , si bien niega haber 'urdido un plan' para obtener tales sumas de dinero. Se centra, por tanto, la cuestión litigiosa en determinar si existe un engaño del acusado determinante de la entrega del dinero.

Y, efectivamente, concurre ese engaño previo del acusado que, aprovechando la relación familiar con Dª Salome , su suegra, y que ésta lo tenía en consideración por haber trabajado durante más de veinte años en el sector bancario, como manifestaron en el juicio oral Dª Salome y el propio acusado, ocultó a aquélla la situación económica de las sociedades Giovairi, S. L y Eusko Canarias, S.L, de las que era administrador, haciendo creer a Dª Salome que, tanto ella como D. Justiniano , obtendrían rentabilidad del dinero ( como señaló la testigo en el acto del juicio oral), cuando lo cierto es que el acusado ya tenía decidido aplicarlo a pagar deudas de las sociedades, dada la situación de las cuentas corrientes en las que se ingresó, que no le podía pasar inadvertida pues él era su administrador. Y esta intención engañosa se reafirma cuando en febrero de 2011 se ofrece de forma 'solícita', como señaló Dª Salome , para viajar a Argentina a retirar la suma de 103.000 dólares que D. Justiniano tenía en esa país. En esa fecha, según expondremos tras analizar los extractos bancarios que obran en la causa, las cuentas corrientes de las entidades tenían un saldo mínimo cuando no deudor, habiendo ya gastado el dinero inicialmente entregado por los perjudicados en el año 2010. A pesar de ello, el acusado aprovecha la situación y la confianza en él depositada para ofrecerse a ir a Argentina y obtener, así, una nueva entrega de dinero con la que abonar sus deudas. Esta actuación del acusado, en su conjunto, implica una maquinación que configura el elemento típico del engaño del delito de estafa.

Así, Dª Salome manifestó en la vista, de forma convincente y veraz, que entregó el dinero al acusado a fin de que éste lo depositara en una cuenta corriente y obtener rentabilidad ('para que siguiera trabajando'). La testigo señaló, en primer lugar, que creía que la cuenta era titularidad de su hija Begoña , -las sociedades están participadas por ésta- luego señaló que no sabía si a nombre del acusado, para finalmente precisar, a preguntas de la defensa, que Hilario le dijo que el ingreso lo hizo en la cuenta de Giovairi. Añadió Dª Salome que confió en él porque era su yerno y porque tenía reputación por haber trabajado durante muchos años, más de veinte, en el sector bancario. Precisó la testigo que el acusado no le pidió directamente el dinero, pero que, a raíz de su situación y la de D. Justiniano (con dinero en Argentina que no podían traer a España), habló con Hilario y convinieron que lo más favorable era ingresar el dinero en la citada cuenta corriente para obtener beneficio, pero aclarando que en ningún momento la entrega del dinero fue en concepto de préstamo a Hilario . De haber sabido que se iba a destinar al pago de deudas no se lo habrían entregado, al igual que si hubiera conocido que el acusado tenía una causa penal pendiente, añadió la testigo.

El propio acusado admitió en el juicio oral que no informó a los perjudicados de que tenía una causa penal abierta, precisando en instrucción (folio 63) que era por 'malversación de fondos', es decir, por delito económico. Y, en especial, de lo que no informó el acusado a Dª Salome era que la situación financiera de las entidades que administraba era pésima, según reflejan los extractos bancarios obrantes a los folios 98 y siguientes de la causa, y Hilario admitió en la vista, si bien precisó que esa crisis surgió con posterioridad. Con su actuación el acusado convenció a Dª Salome de que ese depósito era lo más rentable, ya que, como manifestó la testigo, 'él tenía conocimientos para hacer lo que considerara oportuno' a fin de obtener tales beneficios.

D. Justiniano no trató directamente con el acusado, aunque, como el propio Hilario reconoció, sí hablaron en alguna ocasión. D. Justiniano manifestó en la vista oral que Dª Salome era la encargada de administrar su patrimonio y que fue a través de ella como consintió en entregar las sumas de dinero a Hilario . Señaló el testigo que esas entregas tenían como finalidad obtener rentabilidad, lo que corrobora lo manifestado por Dª Salome a este respecto: nunca se hizo tal entrega en concepto de préstamo, sino para obtener rentabilidad del dinero.

A este respecto la declaración del acusado fue poco clara y convincente. Respondió con vaguedades sobre el destino del dinero de Dª Salome : 'me lo dio para que se lo guardara', y requerido a fin de que explicara la contradicción con lo manifestado en fase de instrucción (folio 94), sobre que la finalidad de la entrega era para invertir, precisó el acusado que 'el concepto de inversión era muy amplio', y que el 'el fin no era gastarlo en deudas sino sacarle provecho sin más', admitiendo, por tanto, tácitamente, que esa fue la finalidad de la entrega (obtener beneficios). Y añadió el acusado que Dª Salome le dio el dinero porque él tenía conocimientos en materia de inversiones.

Es decir, la finalidad de Dª Salome y D. Justiniano fue siempre, insistimos, obtener rentabilidad del dinero y, bajo esa creencia, accedieron a entregar el dinero al acusado. Ni siquiera sabían a ciencia cierta, como manifestaron en el juicio oral, cómo se iba a obtener en concreto dicha rentabilidad ('para hacer lo que considerara oportuno.'), pues la confianza en el acusado llegaba a ese extremo, no firmando tampoco un documento que recogiera las condiciones de esa entrega. En cambio, Hilario , aprovecho la situación de ambos y su buena fe para omitir toda información sobre el verdadero destino del dinero y la situación de las cuentas corrientes en las que iba a ingresar ese dinero.

Tanto con esta omisión de información sobre la situación real de las sociedades, como con la confianza ciega que Dª Salome tenía en el acusado, por ser su yerno y haber estado trabajando en el sector bancario, y con la falta igualmente de información sobre la existencia de una causa penal en su contra, el acusado creó la apariencia de que iba a cumplir su parte en el acuerdo (error), y motivó (relación de causalidad) que los perjudicados le entregaran las respectivas sumas de dinero, sin que el acusado la invirtiera en modo alguno, sino que las destinó a abonar las deudas de tales sociedades, sin posibilidad alguna de cumplir lo pactado con aquéllos. De ello se deduce, lógicamente, el ánimo de lucro del acusado, pues era conocedor, como administrador, del estado de las cuentas corrientes en las que efectuó el depósito, la cual ocultó a los perjudicados para conseguir que éstos le entregaran la referida suma de dinero.

Por consiguiente, el acusado siempre tuvo el dominio del hecho: aprovechó las circunstancias y su credibilidad ante Dª Salome , e hizo pensar a ésta, si no de forma expresa, sí, al menos, implícita, que iba a obtener beneficios, cuando era conocedor de que ese dinero se iba a destinar a pagar deudas de las sociedades, pues el ingreso en las cuentas corrientes titularidad de tales entidades no podía tener otro fin, a la vista del endeudamiento existente. Este dominio del hecho resulta más patente en el supuesto de la segunda entrega de dinero por D. Justiniano , ya que el acusado ya había aplicado las sumas recibidas en el año 2010 a pagar deudas de las sociedades.

En concreto, sobre la situación económica de las sociedades Giovairi, S.L y Eusko Canarias de Restauración, SL, el acusado admitió que se vieron afectadas por la crisis, si bien, señaló, fue con posterioridad a la entrega de las sumas de dinero de Dª Salome y D. Justiniano . Sin embargo, tras el examen de los extractos de cuenta obrantes a los folios 98 y siguientes de la causa, se evidencia que esa mala situación económica ya existía en los años 2010 y 2011, fecha en la que se produjeron tales entregas. Los saldos de las respectivas cuentas corrientes desde el año 2010 son muy bajos, estando en varias ocasiones en deuda con la entidad bancaria. Por ejemplo a partir de abril de 2010 (folio 104) en Eusko Canarias empiezan a ser frecuentes los saldos negativos, registrándose embargos de la Administración Tributaria en fecha 18 de octubre de 2010 (folio 117), lo que revela una situación de crisis ya en el año 2010.

Los envíos de dinero a través de Western Union, reconocidos por el acusado constan a los folios 37 y siguientes de la causa (más de 31.000 dólares). Estas sumas, según el acusado, se van ingresando en la cuenta corriente de Giovairi, S.L. Examinada esta cuenta, al folio 150, consta un ingreso de moneda extranjera el 17 de mayo de 2010 por importe de 4338,32 euros, y el día 19 de mayo se transfieren a Eusko Canarias 2757,98 euros, quedando un saldo en Giovairi, S.L de 986,34 en fecha 19 de mayo. Esa cifra es coincidente con el debe que se registraba en Eusko Canarias S.L en esa fecha, de forma que el saldo de la cuenta de esta última sociedad quedó a cero, a fecha 19 de mayo (folio 107), lo que pone de manifiesto, contrariamente a lo alegado por la defensa, que esas transferencias de Giovairi a Eusko Canarias tenían como única finalidad evitar saldos deudores en la cuenta de esta última sociedad y no mantener la inversión llevada a cabo por los perjudicados. El 25 de mayo de 2010 se ingresan en Goivairi 2000 euros en efectivo (folio 150), el 1 de junio otros 8000 euros y ese mismo día se transfieren de nuevo a Eusko Canarias esas cantidades, manteniéndose el saldo de 986,34 euros. En la cuenta de Eusko Canarias el saldo deudor a fecha 31 de mayo de 2010 (folio 108) es de 3705,17 euros; el día 1 de junio figuran tres apuntes deudores por importe, respectivamente, de 1181 euros, 3600 euros y 498,85 euros, antes de la transferencia de los citados 10.000 euros; continúan los apuntes negativos de forma tal que ese mismo día 1 de junio de 2010 el saldo final negativo de Eusko Canarias es de 2466,92 euros.

Y el análisis de las cuentas corrientes de las citadas sociedades en el año 2011 revela asimismo esa situación de endeudamiento. Así, el día 8 de marzo de 2011 el saldo deudor de Giovairi era de 67,56 euros (folio 151). El día 9 de marzo de 2011 (folio 151) consta una transferencia en la cuenta de Giovairi S.L de 55.971 euros y ese mismo día figura un ingreso en moneda extranjera de 1756,30 euros y se dispone en efectivo de 1500 euros. El 11 de marzo el acusado transfiere a Eusko Canarias 10.000 euros; el 17 de marzo, transfiere 26.000 euros. El 18 de marzo dispone de nuevo en efectivo de 10.000 euros (folio 151). El mismo 18 de marzo (folio 152) se ingresan 10.709,57 euros. Y, tras pagar diversas deudas, el saldo a 24 de marzo de 2011 (folio 152) de la cuenta de Giovairi es de 1146,94 euros. El 29 de marzo (folio 152) hay un nuevo ingreso en moneda extranjera de 13.764,81 euros, cuando en la cuenta hay 146,94 euros. El día 20 de abril de 2011 el saldo es tan sólo de 848,64 euros.

En la cuenta corriente de Eusko Canarias consta (folio 127) que en el momento de efectuar la referida transferencia del 11 de marzo, el saldo de la cuenta es negativo y, los días 16 y 17 de marzo (folios 127 y 128) se efectúan distintos cargos en cuenta, de forma que el mismo 17 de marzo es preciso transferir nuevamente de Giovairi los citados 26.000 euros. Asimismo el día 17 de marzo de 2011 figura el pago de un cheque por importe de 4000 euros, que sitúa el saldo de la cuenta de Eusko Canarias en 2380,21 euros, a pesar de los importantes ingresos efectuados en la cuenta (36.000 euros). El día 11 de abril de 2011 (folio 130) consta la transferencia de Giovairi por importe de 900 euros para evitar el saldo deudor. El día 20 de abril se efectúan unas nuevas transferencias desde Giovairi por importe de 3000 euros y 600 euros (folio 131), respectivamente, y el saldo, después de estos ingresos, queda en 33 céntimos.

De lo expuesto se concluye, contrariamente a lo manifestado por la defensa, que la disposición de las sumas de dinero ingresadas fue prácticamente inmediata. De hecho, si bien el acusado manifestó en un primer momento en el juicio oral que esa disposición para pagar deudas no fue así de inmediata, posteriormente, de nuevo a preguntas de la defensa, señaló que tardó días en disponer del dinero, lo que a la vista de los extractos bancarios resulta patente. El 20 de abril de 2011 la cuenta corriente de Giovairi arroja un saldo de 848,64 euros (folio 152) y la de Eusko Canarias 33 céntimos (folio 131). A partir de esa fecha el saldo en ambas cuentas es mínimo cuando no negativo.

Pues bien, a pesar de ser el acusado perfecto conocedor, como administrador de las sociedades, de que el ingreso en las citadas cuentas corrientes iba a suponer que las sumas de dinero ingresadas se destinarían a abonar las deudas de las sociedades, dado el endeudamiento que reflejan las referidas cuentas corrientes, oculta este dato esencial a Dª Salome haciéndole creer que ella y D. Justiniano iban a obtener rentabilidad de su dinero, debido a su sólida experiencia en el sector bancario, con la finalidad de conseguir, como así fue, un beneficio patrimonial. Y es que, como señala la STS de 1 de junio de 2011 , ( STS nº 495/2011, de 1 de junio , JUR 2011/223187) el principio de confianza o de la buena fe negocial no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa.

La defensa opuso que el acusado no llevó a cabo ninguna acción para reclamar el dinero. A este respecto, la STS de 23 de septiembre de 2014 ( ROJ: STS 3833/2014 ), Sentencia: 621/2014 , señala que la Jurisprudencia tiene declarado que supuestos de estafa que se dicen cometidas por omisión no son tales sino que en esas conductas puede existir una acción anterior determinante del error, lo que se viene llamando acción 'concluyente', entendiendo por tal la que, no de un modo expreso, pero sí implícito, lleva consigo la afirmación falsa de un hecho, sin perjuicio de que vayan acompañadas de silencios que pueden ser reconducidos a una conducta concluyente y que, por lo tanto, no están en el ámbito de la omisión sino en el de la acción. Igualmente ha declarado el Tribunal Supremo la equivalencia entre la omisión de información y el engaño activo en el caso de ocultación de gravámenes. En tales casos la omisión de información resulta equivalente a la producción activa del error.

A estas acciones concluyentes se refiere la STS 1058/2010, de 13 de diciembre , en la que se declara la existencia de conductas engañosas determinantes o causantes del error en las que, si bien no existía una ' omisión ', en el sentido propio del término, sí existía una acción anterior determinante del error que era la causa del desplazamiento patrimonial, entendiendo, en definitiva, por tal acción concluyente aquella que no de un modo expreso, pero sí implícito, llevaba consigo la falsa afirmación de un hecho. Y se añade en esa Sentencia que en no pocas ocasiones, la conducta omisiva aparece 'insertada' en una actividad más compleja. Así sucede, por ejemplo cuando el sujeto, presentando una relación de bienes aparenta una solvencia suficiente para afrontar una compra y realizar su pago diferido (conducta activa) ocultando asimismo la realidad de las importantes deudas que gravan su patrimonio (conducta omisiva). En tales supuestos toda la actividad constituye en realidad, una maquinación que en su conjunto, debe reputarse como un comportamiento activo.

En la Sentencia 631/2008, de 15 octubre , se expresa que no solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado.

Y en la STS 1216/98, de 21 de octubre , se declara que el engaño se caracteriza por la afirmación de hechos falsos como verdaderos o por la ocultación de hechos verdaderos. Asimismo la Jurisprudencia ha dejado claro que el engaño puede ser manifiesto o concluyente. En este sentido se consideran engaños activos aquellos en los que el autor realiza una acción que por su significación social (acción concluyente) implica la afirmación de circunstancias que son relevantes para la decisión de la disposición patrimonial de la otra parte.

Y esto es lo que lleva a cabo el acusado, una actuación que, en su conjunto, da a entender a Dª Salome y a D. Justiniano que el dinero entregado va obtener rentabilidad, de la forma que Hilario considerara más oportuna, pues Dª Salome confiaba ciegamente en él dado que había trabajado en el sector bancario durante muchos años y era su yerno. Y este dolo defraudatorio del acusado se corrobora, según lo ya expuesto, cuando el mismo se ofrece en febrero de 2011, de forma 'solícita', como señaló Dª Salome , para viajar a Argentina a retirar la suma de 103.000 dólares que D. Justiniano tenía en esa país tras la venta de varias de sus propiedades, según la autorización que consta al folio 16 de la causa. En esa fecha, según resulta de referido análisis de los extractos bancarios, las cuentas corrientes de las entidades tenían un saldo mínimo cuando no deudor, habiendo ya gastado el dinero inicialmente entregado por los perjudicados en el año 2010. A pesar de ello, el acusado aprovecha la situación y la confianza en él depositada para ofrecerse a ir a Argentina y obtener, así, una nueva entrega de dinero con la que abonar sus deudas. Esta actuación del acusado no es meramente pasiva, sino que constituye, según lo expuesto, un engaño activo.

En definitiva, el perjuicio patrimonial de D. Justiniano y Dª Salome es objetivamente imputable a la acción engañosa del acusado, la cual creó un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, pues de forma maliciosa y prescindiendo de la buena fe, ocultó un dato relevante a la otra parte y creó una apariencia de solvencia, de seriedad, evitando que los perjudicados pudieran conocer todas las circunstancias concurrentes y decidir, con conocimiento pleno, el inicio o no de la relación y la consiguiente entrega del dinero al acusado. Señaló la defensa que Dª Salome , al trabajar en el restaurante familiar, debía de ser conocedora de la situación económica en la que se encontraba. Sin embargo, Dª Salome no manejaba las cuentas de las sociedades y, en cualquier caso, las primeras entregas de dinero se producen cuando Dª Salome viene a España de vacaciones, por lo que desconocía por completo la situación real del negocio. Y es en el año 2012 cuando, como señaló la testigo, la familia comienza a darse cuenta de la situación. Por ello, manifestó Dª Salome en el juicio oral, llegó a ofrecer al acusado su dinero para pagar el alquiler, manifestándole Hilario que no era necesario. Lo que desconocía Dª Salome era que su dinero ya había sido empleado por el acusado en abonar las deudas de las sociedades y ni siquiera en ese momento se lo comunicó a aquélla, manteniendo el engaño.

Alegó asimismo la defensa en el acto del juicio oral que el beneficio patrimonial no fue propio, sino de las sociedades Giovairi y Eusko Canarias, de las que él sólo era administrador. Sin embargo, al margen de que esas sociedades estaban participadas en su mayoría por su entonces esposa Begoña , hija de Dª Salome , y tenían por finalidad explotar el negocio familiar de restauración, lo que desde luego redundaba en beneficio del acusado, como señala la STS de 21 de febrero de 2011 ( ROJ: STS 1872/2011 ), el enriquecimiento no es elemento del tipo penal del delito de estafa ( art. 248.1º CP ). Lo decisivo, por el contrario, es la participación en el engaño que produjo el perjuicio patrimonial de los perjudicados y este aspecto del hecho no se ve en modo alguno afectado por la titularidad de la cuenta a la que se realizó la transferencia. El dominio del hecho se refiere a la realización de la acción típica y no a hechos posteriores a la consumación del delito y ajenos al tipo penal. En este sentido es posible haber tenido el dominio del hecho, aunque no se haya obtenido con la comisión de la estafa ningún beneficio.

Por otro lado, cierto es que el acusado devolvió parte (un importe mínimo) del dinero a Dª Salome y D. Justiniano cuando éstos le solicitaron alguna entrega. Ello no era sino la forma de mantener el engaño, de conferir una apariencia de que realmente se iba a cumplir con lo pactado y evitar con ello que le solicitaran el reintegro de la totalidad del dinero que ya no tenía a su disposición por haberlo aplicado a las deudas de las sociedades.

Y esto ha de ponerse en relación con las alegaciones de la defensa sobre la concurrencia en el presente caso de un mero incumplimiento contractual.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30-9-2005 (EDJ 2005/157529 ), recoge la doctrina jurisprudencial sentada a este respecto y señala que el engaño ha sido identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', 'cualquiera que sea su modalidad', apariencia de verdad, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS 27.1.2000 ). Hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS 4.2.2001 ). Y en cuanto a la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal indica que la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles. En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Según el relato de hechos probados, el acusado Hilario en todo momento fue consciente, por un lado, de la verdadera situación financiera de las sociedades de las que era administrador, la cual ocultó intencionadamente, así como, por otro, de que no iba a cumplir su parte en el acuerdo, a saber, la obtención de rentabilidad, creando una apariencia de negocio jurídico que llevó a Dª Salome y a D. Justiniano a efectuar un desplazamiento patrimonial a su favor, lo cual integra, según lo expuesto, los elementos del tipo de estafa. Es irrelevante, a estos efectos, que los perjudicados no solicitaron el reintegro de la totalidad del dinero. No lo hicieron porque, precisamente, confiaban en que ese dinero estaba 'rentando'.

Por último, se ha de señalar que concurre la circunstancia sexta del art 250.1 del Código Penal , en la redacción vigente en el año 2010, actual apartado quinto del citado precepto.

A este respecto, la doctrina jurisprudencial desarrollada al interpretar la anterior redacción del art 250.1 CP (v.gr. S TS Sala 2ª, S 12-5-2005, EDJ 2005/96626) venía sosteniendo reiteradamente que basta la producción de uno solo de los resultados que contemplaba la norma en el citado apartado sexto para que surgiera el subtipo penal agravado (en la actualidad la cantidad defraudada se contempla en un solo apartado, el quinto, fijando expresamente la suma a partir de la cual ha de aplicarse). A este respecto, conviene insistir en que esta circunstancia agravatoria del tipo básico recogía varias de las que contemplaba el art. 529 del C.P . anterior, en concreto la quinta y la séptima, que se referían a 'cuando se coloque a la víctima en grave situación económica.....' o 'cuando revistiere especial gravedad atendido el valor de la defraudación'.

El Código Penal de 1995 añadió la cualificación por la entidad del perjuicio. Sin embargo, considera la referida Sentencia del Tribunal Supremo, no se trataba de una fusión entre las dos ya previstas en el Código derogado y la nueva que se incorporó, como pudiera deducirse, en una lectura precipitada, del uso de la partícula 'y'; por el contrario, el tipo agravado recogía situaciones bien distintas que permitían una aplicación alternativa, cuando concurría alguno de los tres supuestos previstos.

La suficiencia de una de estas situaciones para apreciar la agravante específica que comentamos es la interpretación que se presentaba más acorde por razones teleológicas, sistemáticas e históricas, en cuanto respondía a fundamentos bien distintos que pretendía dar respuesta a esa diversidad de situaciones, como se recoge en la circunstancia correlativa del artículo 235 del Código Penal , con relación al delito de hurto, de modo que de seguirse otra interpretación se dejaría casi sin contenido esta importante agravación, se desconocerían las razones que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido desarrollando para conformar estas circunstancias agravantes, y sería una interpretación totalmente contradictoria con la que lógicamente exige, por la diversidad de situaciones, la prevista en la mencionada regla del artículo 235 (véanse SS.T.S. de 9 de julio de 1999 EDJ 1999/18443y 14 de diciembre de 2001 EDJ 2001/57545y 17 de abril de 2002 EDJ 2002/13146, entre otras).

Por tanto, dado que la importancia de la cantidad defraudada ya era tomada en consideración a fin de aplicar el citado subtipo agravado, y que la misma supera tanto el límite entonces establecido por el Tribunal Supremo (36.060,73 euros -seis millones de pesetas-, STS 9-2-2004 , EDJ 2004/8279, y las que en ella se mencionan), como el fijado en la redacción actual del apartado quinto del art 250.1 CP (50.000 euros), más favorable al acusado, procede la aplicación del citado subtipo agravado.

TERCERO.- De tal delito de estafa gravada resulta responsable, en concepto de autor, el acusado Hilario ( Arts 27 y 28 Código Penal ), por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, tal y cómo quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, según lo expuesto en el apartado anterior.

CUARTO.- En la ejecución del delito concurren como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la atenuante de reparación del daño prevista en el art 21,5ª CP , al haberlo así solicitado ambas acusaciones, y estar obligado el Tribunal a apreciarla en virtud del principio acusatorio.

QUINTO.- La pena tipo prevista en el art 250 del Código Penal (tanto en la redacción actual como la vigente en el año 2010) es de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses.

Al concurrir una atenuante, procede individualizar la pena con arreglo a los criterios establecidos en la regla 1ª del art 66 del Código Penal , a cuyo efecto, valorando, por un lado, la situación en la que quedó D. Justiniano a consecuencia de los hechos enjuiciados, prácticamente en la indigencia, como el mismo manifestó en el juicio oral, y, por otro, que el engaño se llevara a cabo sobre personas ajenas completamente al mundo financiero y empresarial, se acuerda imponer la pena de un año y ocho meses de prisión, con la accesoria legal ( art 56 CP ) de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y en cuanto a la pena de multa, se ha de señalar que, de acuerdo con la actual doctrina jurisprudencial, contenida, entre otras, en Sentencias de Tribunal Supremo de 7-7-1999 , 20-11-2000 ( EDJ 2000/39251 ), 12-2-2001 ( EDJ 2001/3000 ) y 11-7-2001 ( EDJ 2001/15483), no resulta necesario para fijar una cuota superior a los 1,20 euros tener un conocimiento exhaustivo de todos los factores directos o indirectos que puedan afectar a las disponibilidades económicas del acusado, o por sus circunstancias personales, se constate que no se encuentra en la situación de indigencia, que es la que debe determinar la imposición del nivel mínimo absoluto de 1'20 euros de cuota diaria, para fijar una cuantía superior, aunque eso sí dentro del tramo más bajo de la extensión de la cuota de la multa, resultando, por el contrario, absolutamente necesario para cuotas elevadas que se contrasten datos más completos sobre la situación económica del acusado, habiéndose inclinado la mas reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo por considerar que la cuota de 6-10 euros /día, por aproximarse al mínimo del mínimo, no necesita especial justificación, resultando de aplicación cuando nos hallemos ante la ausencia total de datos.

Por tanto, teniendo en cuenta los mismos criterios expuestos con anterioridad, se acuerda imponer la de siete meses multa a razón de una cuota diaria de ocho euros, al no constar la exacta situación económica del acusado, con el arresto subsidiario previsto en el art 53 CP .

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 109 y siguientes del Código Penal , el acusado Hilario deberá indemnizar a D. Justiniano en la suma de noventa y siete mil treinta y dos euros con dieciocho céntimos (97.032,18 euros), y a Dª Salome la cantidad de doce mil seiscientos cuarenta y ocho euros con veintiocho euros (12.648,28 euros), más el interés legal previsto en el art 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en ambos casos.

SÉPTIMO.- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta, debiendo incluirse las de la acusación particular por aplicación de la doctrina jurisprudencial conforme a la cual la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil, superflua o gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables (reitera entre muchas la SS 175/2001, de 12 de febrero EDJ 2001/3000 y la de 3 de octubre de 2002 EDJ 2002/44551), situación que no concurre en el presente caso pues no puede apreciarse en la actuación procesal de la acusación particular ni inutilidad ni absoluta heterogeneidad con las conclusiones aceptadas en la sentencia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos, a Hilario como responsable penal, en concepto de autor, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, de un delito de estafa previsto y penado en el art 248 en relación con el art 250.1 5ª (anterior circunstancia 6ª) del Código Penal , a las penas de UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISIÓN, multa de siete meses a razón de una cuota diaria de ocho euros, con el arresto subsidiario previsto en el art 53 CP , e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , condenándole asimismo al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil el acusado Hilario deberá indemnizar a D. Justiniano en la suma de noventa y siete mil treinta y dos euros con dieciocho céntimos (97.032,18 euros), y a Dª Salome la cantidad de doce mil seiscientos cuarenta y ocho euros con veintiocho euros (12.648,28 euros), más el interés legal previsto en el art 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en ambos casos.

Para el cumplimiento de las penas impuestas le será de abono al penado el tiempo que hubiere estado preventivamente privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.