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21/09/2016
Sentencia Penal Nº 74/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 141/2015 de 10 de Abril de 2016
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Orden: Penal
Fecha: 10 de Abril de 2016
Tribunal: AP - Toledo
Ponente: OCÁRIZ AZAUSTRE, GEMA ADORACIÓN
Nº de sentencia: 74/2016
Núm. Cendoj: 45168370012016100210
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TOLEDO00074/2016
Rollo Núm. ................... 141/2015.-
Juzg. Instruc. Núm.. 4 de Talavera.-
D. Previas Núm. ............. 54/2011.-
SENTENCIA NÚM. 74
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a once de abril de dos mil dieciséis.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 141 de 2015, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Toledo con sede en Talavera de la Reina, en el Procedimiento Abreviado núm. 340/12, por impago de pensiones,en las Diligencias Previas núm. 54/11 del Juzgado de Instrucción Núm. 4 de Talavera de la Reina, en el que han actuado, como apelante Aureliano , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Costa Pérez y defendido por el Letrado Sr. Alonso Carvajal, y como apelados, el Ministerio Fiscal y Inmaculada , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Corrochano Vallejo y defendida por el Letrado Sr. López López.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,
Antecedentes
PRIMERO:Por el Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Toledo con sede en Talavera de la Reina, con fecha 19 de junio de 2015, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que debo condenar y CONDENO a Aureliano con DNI con DNI NUM000 , ya circunstanciado, como autor responsable de UN DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA EN SU MODALIDAD DE IMPAGO DE PENSIONES, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a que indemnice a Inmaculada , como legal representante del hijo menor, en el importe de 9.229,12E, de principal con los intereses legales del artículo 576 de la LEC , así como al abono de las costas de este procedimiento incluidas las de la acusación particular'.-
SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Aureliano , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que respectivamente constan en su escrito, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que se le absuelva, y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, que en sus respectivos escritos manifestaron que se confirme la resolución recurrida; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-
SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son
Se declara probado que' Aureliano con DNI con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, pese a tener conocimiento de la obligación impuesta en virtud de sentencia de 30 de junio de 2004 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 3 de Talavera de la Reina en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo 222/2004 conforme a la cual se aprobó el convenio regulador y se estableció a cargo del acusado y a favor de su hijo menor de edad una pensión de alimentos de 200,00 euros mensuales, .dejó de pagar la mencionada pensión desde el mes de julio de 2004 hasta el mes de febrero de 2008 (ambos meses inclusive), y todo ello pese a tener capacidad económica para haber hecho frente al pago de la misma.
De igual modo ha quedado acreditado que el acusado no ha instado ningún procedimiento de modificación de medidas para solicitar una reducción de la pensión de alimentos'.-
Fundamentos
PRIMERO:. Se alza el apelante contra la sentencia del Juzgado de lo Penal que le condeno por un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, alegando el recurso los siguientes motivos de orden procesal o formal de impugnacion de la sentencia: a) la falta de tutela judicial efectiva e incongruencia omisiva por no responder la sentencia a todas las cuestiones planteadas en sus conclusiones definitivas de defensa y b) la falta de inmediacion porque el juicio para terminarse preciso que el acusado diera su ultima palabra por telefono y asi tambien se formularon sus alegaciones sin existir unidad de acto, lo que pide que se valore como atenuante.
En cuanto al fondo el recurso plantea por este orden que la sentencia incurre en error en la valoracion de la prueba por lo que debia ser absuelto, y en otro caso, solicita la atenuacion de su responsabilidad por aplicación de las atenuantes de estado de necesidad, dilaciones indebidas, arrebato u obcecacion y la mixta de parentesco; que se le condene por la falta del art 618,2 C. Penal ; que se declaren prescritas la responsabilidad civil y penal; que se aplique el perdon del ofendido; que se le imponga una pena de multa y que se le sustituya por trabajos en beneficio de la comunidad-
SEGUNDO:Entrando en los dos primeros motivos de recurso debe señalarse que la sentencia no es que en algunos casos, según pretende el recurso no resuelva sobre todo lo por el alegado, al contrario, si que lo resuelve desestimando la pretension (como ocurre con las atenuantes alegadas), otra cuestion es que no contenga motivacion de ello, la cual no supone incongruencia omisiva sino un defecto procesal distinto. Solo en el ecaso de la prescripcion de la responsabilidad civil que fue alegada, la sentencia no resuelve mas que fijar como cuantia la de las pensiones impagadas, sin determinar si en parte o totalmente esta afectada o no de prescripcion esta cuantia debida.
Pues bien, en cuanto a la falta de motivacion, debe señalarse que el recurso no solicito la nulidad de la sentencia apelada precisamente por incurrir en tal defecto sino que solo pide la revocacion de la condena que contiene, que no estara motivada, pero ello no justifica que entonces haya de absolverse al acusado, sino solamente que se declararia su nulidad para que se dicte una nueva sentencia que subsane dicho defecto, porque este solo causa merma del derecho de defensa de la parte a quien perjudica, que podra instar que dicho derecho se le respete, no pedir una absolucion a la que, solo por tal razon, no ostenta derecho alguno. La cuestion es que por el art 240.3 de la LOPJ en ningun caso cabe con ocasión de un recurso decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que se apreciare falta de jurisdiccion o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidacion que afectase al tribunal. Por todo ello la sentencia no puede declararse nula, ni tampoco puede convertirse en absolutoria, sin perjuicio de que la Sala subsane el defecto de la motivacion que hubo de consignar la sentencia apelada
En relacion a la incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento sobre un pedimento oportunamente deducido en el Juicio, como es el de la prescripcion de la accion civil, debe estarse a la Jurisprudencia sentada por las STS 23.7.14 , 4.4.14 o 21.3.14 entre otras que señalan que 'Es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161. 5º L.E.Crim , introducido en 2009 en armonía con el art. 267 .5 LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Lo recuerda la parte recurrida en su impugnación al recurso. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan feliz previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones , para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el itinerario impugnativo (lo que plásticamente se ha llamado 'efecto ascensor'). Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre , que cita otras anteriores). Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva. Este nuevo remedio para subsanar omisiones de la sentencia ha superado ya su inicial período de rodaje, que aconsejaba una cierta indulgencia en la tesitura de erigir su omisión en causa de inadmisión. Pero se contabiliza ya una jurisprudencia que sobrepasa lo esporádico ( SSTS 1300/2011 de 23 de noviembre , 1073/2010 de 25 de noviembre , la ya citada 686/2012, de 18 de septiembre , 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, de 24 de enero ) y que viene proclamando esa catalogación como requisito previo para un recurso amparado en el art. 851.3º LECrim .
La STS 694/2013 de 10 de julio , entre muchas otras, puede añadirse al listado de las citadas en el pasaje que se ha transcrito.
Esta doctrina estaba ya relativamente asentada cuando se dicta la sentencia que es objeto de recurso (febrero de 2013). La parte debería haber intentado ese remedio solicitando de la Audiencia completar su pronunciamiento a través de las facultades concedidas por el párrafo 5º del art. 161 Ley de Enjuiciamiento Criminal . En consecuencia, un motivo por incongruencia omisiva necesita venir precedido del expediente de integración de sentencias del nuevo art. 161.5º Ley de Enjuiciamiento Criminal . Esta Sala ha venido a configurar ese incidente con presupuesto imprescindible de tal modalidad casacional.
En todo caso y en el ámbito de la legalidad ordinaria la primeramente citada añadía que: en cuanto al fondo, hemos de recordar los requisitos del defecto que debe considerarse concurrente para que la incongruencia denunciada pueda dar lugar a la nulidad de procedimiento.
a)La omisión denunciada debe hacer referencia a pretensiones que sean de naturaleza jurídica;
b)que hayan sido objeto de debate precisamente porque oportunamente han sido suscitado por las partes, generalmente en sus escritos de conclusiones definitivas;
c)que noalcanza a la falta de respuesta a meras alegaciones o argumentos . No incluye la omisión relevante la que se refiere a un dato de hecho que se erige en alegato para fundar la pretensión que sí ha sido resuelta. Basta a este respecto una respuesta global.
d)la grave consecuencia de la anulación ha de ajustarse a exigencias de proporcionalidad , no procediendo: 1º.-Si cabe considerar que concurre efectiva decisión, siquiera de manera implícita pero inequívoca en la resolución impugnada, sin quebranto del derecho de tutela judicial sin indefensión; lo que ocurrirá si cabe colegir expresas justificaciones en dicha resolución incompatibles con la pretensión de la parte y 2º.-Cuando la omisión pueda ser subsanada en esta misma casación al examinar los argumentos de fondo sobre la pretensión en cuestión que en los demás motivos del recurso se hayan formulado.
No constando esa previa reclamación en el caso que ahora juzgamos el motivo debe ser rechazado'
Asi pues en cuanto a este particular, como en este caso no se pidio complementacion de la sentencia, no puede ahora alegarse validamente la incongruencia omisiva de la misma, y aun menos para pedir como se pide en el recurso la absolucion del acusado por tal causa
El otro motivo formal que se alega son las deficiencias en la celebracion del juicio, que se dice han de tenerse en cuenta como perjudiciales para el acusado y por ello atenuar su responsabilidad. La celebracion del juicio fue absolutamente disparatada, con el acusado y su letrado no presentes en la Sala , sino actuando y declarando por videoconferencia, que es Jurisprudencia reiterada que es medio previsto para circunstancias totalmente excepcionales, pero no solo ello sino que, ante tal sistema de celebracion, la defensa del ahora apelante, que era quien habia solicitado su actuacion mediante videoconferencia, pretendio en el inicio del acto aportar prueba documental, que es de debida entrega material en la Sala en la que no estaba presente, sino en Cantabria, pese a lo cual ni se suspendio el juicio para celebrarlo en la forma conveniente, ante esta circunstancia, ni se le inadmitio tal prueba, todo lo cual supuso darle tramite ajeno y posterior al juicio para su presentacion, con lo cual ahora viene alegando la misma defensa que no existio unidad de acto, lo que es cierto, pero porque el lo pidio y el Juzgado cometio la torpeza de admitirse. Lo mismo ocurrio con sus conclusiones provisionales, que modifico en las definitivas con un escrito posterior por lo que se dio traslado de este tramite sobre conclusiones a las partes por escrito despues del juicio, y tambien a la defensa que las presento y luego informo igualmente ya por escrito. Para colmo de despropositos el sistema de videoconferencia fallo y la ultima palabra del acusado, o de quien decia ser el acusado porque no se le veia, se oyo en la Sala a traves del altavoz de un telefono.
Desde el momento en que quien pidio en su interes la celebracion del juicio con el acusado y su letrado solo presentes por medio de videoconferencia, desnaturalizando la situacion al pedir la aportacion al inicio de la vista asi planteada de prueba documental lo que suponia romper la unidad de acto y crear tramites de traslado nuevos para las partes y posteriores al juicio debio suspenderse el mismo para su celebracion en forma, y desde el momento en que el informe de la defensa no se pudo hacer, sino por escrito, y la ultima palabra del acusado se hizo mediante un movil debio igualmente suspenderse el juicio para su continuacion con dichos tramites pendientes en la forma legalmente prevista. En un alarde del Juzgado de interes en su celebracion el juicio continuo, y de aquella decision vienen estas consecuencias, que son que la defensa pide anora no una nulidad sino una atenuacion de la responsabilidad del reo solo por tal causa, lo que en el futuro habra de tenerse en cuenta para atender a las formalidades procesales, que para algo estan contempladas en la Ley, evitando tales situaciones buscadas por el JUZgado de buena fe, pero que, por excesivas, no son deseables. En cualquier caso, no se declara una nulidad de la vista y de la sentencia por tal causa no solo porque, como se ha expuesto, no se ha solictado en el recurso tal declaracion, sino porque ademas esta situacion no solo no fue objeto de protesta por la defensa en la vista, sino que fue propiciada por ella, que solicito esta formula de celebracion por videoconferencia y que nunca pidio suspension cuando este sistema fallo, todo lo contrario. En fin, el acusado asistido de letrado pidio, consintio y no formulo objeccion, como deficiencia, a estas situaciones que ahora pretende se tengan en cuenta en su beneficio, no alego merma alguna de su derecho de defensa, ni insto actuacion en otro sentido, no aduce ahora que linea de defensa que pensara seguir o que razonamientos que pensara alegar quedaron coartados con ello, ni en que forma otra actuacion le hubiera permitido mas amplia defensa y en que modo eficaz, es mas a raiz de aquella situacion se le ha beneficiado porque ha podido presentar prueba (documental) en un tramite no previsto y posterior al juicio y tambien formular sus conclusiones con la tranquilidad y mesurada meditacion que permite la presentacion por escrito tras la vista cuando estimo oportuno (una semana mas tarde), algo que no se le permite a ningun otro acusado
Estos motivos de recurso no pueden prosperar
TERCEROAntes de entrar en el fondo del asunto ha de valorarse con carácter previo la alegacion de prescripcion de la accion penal porque su estimacion supondria la absolucion del acusado sin necesidad de mas razonamientos ni de consideracion de otras alegaciones del recurso, si bien sentando desde el principio que, como ya se ha expuesto en el anterior fundamento de derecho, dicha prescripcion en cuanto a la accion por responsabilidad civil no ha sido validamente alegada, por lo que no podra ser acogida
De principio, la denuncia fue formulada el 20.9.10 y la condena se impone por haber impagado las pensiones de alimentos para el hijo del apelante desde Julio de 2004 a Febrero de 2008. El art 131 del C. Penal , en su redaccion vigente a la fecha de estos hechos, es decir, de los impagos, dada por la LO 15/03, establecia para delitos como este la prescripcion de la accion penal en el plazo de tres años. No es aplicable el plazo de cinco años que aplica la sentencia por no ser la norma vigente a la fecha de los hechos y no poder aplicarse retroactivamente por ser menos beneficiosa para el reo ( art 2 C. Penal ) Pero tampoco es aplicable lo que pretende el recurso sobre la base del nuevo C.Penal en su redaccion dada por la LO 1/15 de 30 de marzo, porque en ella el plazo de prescripcion de un año se establece solo para los delitos leves y no para los menos graves, que es el aquí enjuiciado, según resulta de los arts 13 y 33 del C. Penal , y que tendrian fijado el plazo de cinco años que ya se ha señalado como menos beneficioso para el reo.
En cualquier caso, si es acertada la sentencia cuando determina que por el art 132, en su redaccion ya vigente en la fecha de los hechos, el plazo de prescripcion en los delitos continuados, permanentes o en infracciones que requieran habitualidad se computa desde el dia en que se realizo la ultima infraccion. Este delito de impago de pensiones es delito permanente que se cometio a lo largo de un plazo dilatado de tiempo, según considera la sentencia y hasta febrero de 2008, por lo que en esa fecha empezo a contar el plazo de tres años que a la fecha de la denuncia (21.9.10 ) no habia transcurrido, ni tampoco a fecha 30.9.10 en que se dicto auto de incoacion de diligencias previas que ya dirigia el procedimiento contra el apelante, al que citaba como imputado, y que interrumpio el computo del plazo de prescripcion que volvio a empezar a contar de nuevo. Antes de transcurrir nuevamente tres años, lo que seria ya septiembre de 2012, se habia concluido la instrucción con las actuaciones de impulso propio de la misma y se habian acordado actos tan esenciales para llegar al enjuiciamiento, y con ello interruptivos del plazo de prescripcion, como el dictado del auto de incoacion de procedimiento abreviado y la formulacion de acusacion por el Ministerio Fiscal y la acusacion particular. Iniciado nuevamente el plazo debe señalarse que el juicio se celebro en junio de 2015, por lo que nunca ha transcurrido un periodo de tres años continuados de paralizacion de las actuaciones del procedimiento esenciales para que alcanzase su fin.
No concurre en definitiva prescripcion del delito
CUARTOSeñalaba esta
misma Audiencia en las sentencias de 18.7.13 y
28.10.08 , que 'la figura delictiva aplicada, que se introdujo por primera vez en el Código Penal con motivo de la reforma que se llevó a cabo por
- Resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de los hijos.
- Conducta omisiva del obligado al pago consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por ser de mera actividad, sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial distinto del que ya produce la falta de percepción de la prestación establecida.
- Comportamiento doloso del sujeto activo evidenciado en el conocimiento de la obligación de pagar y la voluntariedad de incumplir la misma, precisando que resulta inexistente el dolo en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. Imposibilidad cuya prueba, obviamente, corresponderá a quien la alega.'
Y en torno al dolo del sujeto decíamos en la de de 12 julio 2007, citando la STS de 13.2.01 que 'la necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del art.3 del C. Penal resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida, solución a la que se llega tanto por la prohibición de la prisión por deudas (Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos de 19.12.66, art.10,2 y 96,1 de la CE ) como por la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta pudiendo hacerla. Si bien dicha misma sentencia determina que 'de la inexistencia del delito en casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación y, siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida',
También decíamos en nuestra sentencia de 12 de mayo de 2010 que el delito de impago de pensiones parte de una deducción lógica de posibilidad de medios desde el momento en que existe una sentencia, que bien por acuerdo de las partes o bien tras un proceso de valoración de la prueba, ha fijado la obligación y cuantía de pago de la pensión de modo que esa deducción se mantiene en tanto en cuanto no venga contradicha con datos que pongan de manifiesto que se ha producido una modificación en las condiciones que en su momento se tuvieron en cuenta y, obviamente en virtud del principio de distribución de la carga de la prueba, es la parte que alega que se ha producido ese hecho impeditivo para el cumplimiento de la obligación quien ha de probarlo. Además no puede confundirse posibilidades de pago con el hecho de tener numerario puesto que la posesión de bienes que pueden ser fácilmente realizables, o que pueden intervenir en un acuerdo de pago, supone el tener medios con que cumplir con la obligación.
Por último, en nuestra sentencia de 27 de agosto de 2007 decíamos que el artículo 227 requiere la intención de no pagar la prestación económica por parte del agente, la renuencia del obligado al pago. Una vez probada la falta de pago y la imputación del hecho a una persona, recae sobre el acusado la prueba sobre las causas de exclusión de la antijuridicidad o de la culpabilidad. Es decir, deberá probar que la falta de pago es absolutamente involuntaria. La prueba de la imposibilidad de pagar las pensiones mensuales puede realizarse: a) bien de manera inmediata, recurriendo la resolución judicial en la que se ha fijado el importe de las pensiones mensuales a través de los recursos ordinarios (recurso de apelación); b) o bien mediatamente, tratando de modificar a posteriori (mediante el oportuno incidente de modificacion de medidaas) el montante de las expresadas pensiones periódicas por la aparición de nuevos hechos o circunstancias que no fueron tomadas en consideración al fijar su importe; c) o bien muy posteriormente, durante la sustanciación del proceso penal por un delito de abandono de familia por impago de pensiones , en cuyo seno cabe acreditar la concurrencia de nuevos hechos o circunstancias justificativas del impago de las pensiones, que suelen ser de aparición posterior al momento en que fue judicialmente decretada.
Sentado lo anterior y en materia de valoración de la prueba practicada ha de considerarse que es jurisprudencia reiterada y consolidada la que establece que solo al juzgador le compete apreciar y valorar las pruebas practicadas en el proceso bajo los principios de oralidad e inmediación, de suerte que cuando se interpone un motivo de impugnación de esta naturaleza al Tribunal de segunda instancia no le compete realizar una nueva valoración de la prueba practicada sino simplemente comprobar si existe un absoluto vacío probatorio o si, por el contrario, hay un mínimo de actividad probatoria racional de cargo, practicada con todas las formalidades legales que haya podido servir de base para formar la convicción del juzgador en ejercicio de la facultad soberana que le asiste para valorar las pruebas en conciencia, solo estando permitida la revisión de dicha valoración cuando del examen de lo actuado se evidencie con total claridad el error del juzgador al fijar el resultado probatorio de la sentencia recurrida o bien cuando se haya prescindido de alguna prueba de trascendencia manifiesta que aparezca reflejada con claridad o cuando se haya declarado probado un hecho importante a través de una interpretación ilógica. En este caso, el Juez a quo llega a la decisión condenatoria del acusado a través de la prueba practicada en el juicio oral y a su presencia, inmediación de la que carece el Tribunal de segunda instancia, y ha fundado el proceso de valoracion de su resultado de forma precisa y plenamente razonable, conforme al soporte probatorio efectivamente concurrente.
La cuestion no es la interpretacion, al subjetivo interes de la parte, de si la testigo perjudicada fue evasiva en su declaracion, si el acusado fue mas contundente o si la testigo madre del apelante (con interes logico en el beneficio de su hijo) fue mas o menos clara, según alega el recurso, la cuestion es que la Juez ha creido lo declarado por la denunciante y no lo declarado por el acusado, no solo ya porque tuvo inmediacion a dicha prueba y pudo valorar las actitudes y respuestas de cada uno, sino porque se corrobora tal declaracion de la denunciante, según determina la sentencia como esencial, en la prueba documental aportada de la que resulta que, alegue lo que quiera alegar el recurso, el acusado no fue despedido en el mismo momento del divorcio ( sentencia de 28.10.05 ) sino que trabajo en la misma empresa en que trabajaba ya desde octubre de 2003 hasta 2007 (periodo ya considerado como de impago en la sentencia apelada) y ademas trabajo para otra empresa desde el dia siguiente al cese en aquella y hasta diciembre de 2007 y percibio prestacion por desempleo hasta mayo de 2008 (ya despues del periodo considerado de impago en la sentencia que termina en febrero de 2008). La prueba citada emana de organismos publicos en el ejercicio de su competencia y no es ilogico ni arbitrario atender a ella y a la capacidad economica que de ella resulta, diga lo que diga la madre del acusado. Si a pesar de ello sus ingresos por tales trabajos o prestaciones eran insuficientes para atender la pension, asi debio acreditarlo el acusado en el juicio sin que haya instado siquiera modificacion de medidas ni haya aportado a la causa penal prueba de cual fue el monto de aquellos ingresos, prueba de su cargo como se ha expuesto y que corroborara contundentemente tal insuficiencia, mas alla de su sola alegacion a su interes o la declaracion de su propia madre
En relacion al destino de dicha pension, la parte apelante alega prueba documental que se le denego en la vista, lo que no es cierto porque la Sala ha visionado lal grabacion con su admision, y porque obra en autos de hecho dicha prueba, es mas en cualquier caso si no se le admitio toda indebidamente podia interesar su practica en esta alzada, que no lo ha hecho. De lo que consta asi aportado aparece que se declaro en 2004 al hijo en situacion de desamparo y que asumio su tutela (desde 22.12.04) la Comunidad Autonoma, si bien la misma Consejeria de Bienestar Social aporta certificacion de que esta tutelado el menor desde el 22.2.08 ( a partir de esta fecha nada se considera por la sentencia ni por esta Sala sobre impago, pero en 2004 si) Tal divergencia no es realmente tal, la cuestion es que la resolucion de 2004, como ella misma dice, no es firme y contra ella cabia recurso y su ejecucion efectiva aparece que no se dio hasta febrero de 2008, periodo no considerado en la sentencia, por ello no son aplicables las alegaciones sobre impago por indebido que contiene el recurso, que por otra parte tampoco hizo valer nunca en un procedimiento de modificacion de medidas antes de, por si y ante si, decidir dejar dar cumplimiento a la sentencia judicial de divorcio
El juzgador a quo ha apreciado en conciencia las pruebas practicadas, conforme le faculta el art. 741 de la LECRIM , y tras confrontar las versiones ofrecidas ha optado por lo que ha considerado lo mas creíble a la vista del conjunto de la prueba aportada, prueba que ha apreciado, con criterio que esta Sala comparte plenamente, que constituye suficiente y real soporte probatorio de cargo que desvirtúa rotundamente la presunción de inocencia que amparaba al acusado, frente a lo cual no basta simplemente que el acusado ofrezca una versión contradictoria negando el hecho sin desvirtuar, como no lo ha hecho, el resultado arrojado por las pruebas tenidas en cuenta por el juzgador para llegar al convencimiento de su culpabilidad, siendo que la sola discrepancia subjetiva del interesado con la valoración dada por el órgano judicial en modo alguno justifica una revisión de dicha valoración, como se pretende en el recurso interpuesto que, por ello, no puede prosperar
QUINTO:Todo lo anteriormente considerado determina que estamos ante una conducta del acusado que integra todos y cada uno de los elementos del tipo del abandono de familia por impago de pensiones, por lo que al ser este mas especifico, no podia condenarse por la generica falta del art 618 del C. Penal prevista para otros supuestos distintos de los contemplados en el art 227 del mismo texto legal
En relacion a las atenuantes alegadas, debe señalarse de principio que es Jurisprudencia reiterada la que determina que las causas de exencion o atenuacion de la responsabilidad criminal deben ser acreditadas por el que las invoca a su favor, con la misma contundencia que la acusacion debe probar los hechos delictivos y la autoria de los mismos.
Partiendo de lo anterior y en cuanto al estado de necesidad la cuestion no es de prueba (consta que percibio prestacion por desempleo todos los dias del periodo de impago sin que conste prueba de que su cuantia no era bastante para atender a dicho pago) sino que ha de desestimarse desde el inicio por una cuestion juridica de inicio porque lo cierto es que el estado de necesidad como atenuante es incompatible con el delito de impago de pensiones, pues si el que debe pagar no tiene medios para ello por su situacion de necesidad, lo que ocurre es que no hay delito porque no hay dolo, como ya se ha expuesto, y si tiene medios para pagar no existe la penuria economica que presupone el estado de necesidad
En relacion al arrebato, debe señalarse que no se justifica la atenuacion por padecer depresion por muy incapacitante que sea para trabajar ni aun menos por padecer pancreatitis cronica, por lo que no deriva de los padecimientos que se le alegan al apelante, a partir de lo cual debe considerarse que no supone estimulo poderoso como para sufrir arrebato, precisamente dirigido a dejar de pagar durante mas de tres años, el que la madre no cumpla sus obligaciones y no pueda ver al hijo. No consta determinada una sola prueba objetiva, directa o indirecta, de que el acusado apelado sufriera un estado de arrebato, que conforme al art 21.3 C. Penal , acaece por haber actuado por causa o estimulo tan poderoso que haya producido obcecación, arrebato o estado pasional de entidad semejante, siendo claro que no se refiere a un enfado o acaloramiento, y que esta atenuante no cabe que se aplique ante cualquier reacción pasional o colerica, de hecho no esta prevista para privilegiar reacciones de cólera cuando los estimulos no son suficientes, por lo que solo puede apreciarse cuando concurra proporcionalidad entre el estimulo y la reacción ( STS 12.7.04 ) y asi el estimulo ha de ser tan importante que permita explicar la reacción concreta y si esta es notoriamente excesiva no cabe su aplicación ( STS 13.2.02 )y en este caso por lo expuesto no aparece que existiera un estimulo de entidad potencialmente generadora de tal estado atenuatorio, por lo asi alegado en el recurso. No duda asi la Sala de que el apelante pudiera estar nervioso, pero no consta que concurriera un arrebato atenuatorio
En relacion a la atenuante de dilaciones indebidas el art 21,6 del C. Penal considera circunstancia atenuante, antes lo era en aplicación de la genérica analógica, la dilación indebida y extraordinaria en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.
Debe señalarse con la STS 25.4.08 entre otras que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales, sino que únicamente deriva del deber de resolver en un tiempo razonable según las circunstancias del caso, pudiendo el tiempo consumido estar justificado por la complejidad de la causa, por el comportamiento del interesado o cualquier otra causa que no resulte imputable al órgano judicial. Señala la STS 23.7.14 que la Jurisprudencia ha tratado de definir el alcance de los presupuestos tipicos de dilaciones extraordinarias de la tramitacion del procedimiento y del carácter indebido de la misma asi como la ausencia de atribuibilidad al inculpado y relacionando con la complejidad de la causa y señala a) la nota de la extraordinariedad en el retraso se configura empriricamente y como algo que no cabe un concepto meramente normativo que implique atenuante para toda duracion meramente diversa de la duracion legalmente prevista para cada tramite, b) en cuanto a la exigencia de que la dilacion sea indebida debe entenderse en el sentido de injusto o ilicito, es decir, no justificable atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso sin que quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo y c) de manera concreta entre esas circunstancias debera valorarse cual ha sido no solo el comportamiento del organo judicial sino tambien el comportamiento del acusado provocando las dilaciones. Ademas señala dicha STS que 'procedimentalmente es carga del que pretenda la atenuante señalar los periodos de paralizacion, justificar porque se consideran indebidos los retrasos y/o indicar en que periodos se produjo una ralentizacion no justificada'
En este caso formulada la denuncia en septiembre de 2010 se incoo el procedimiento abreviado en 2011 y en mayo de 2012 ya estaba formulada la acusacion y en septiembre de 2012 se abrio el juicio oral, llegando la causa en diciembre de 2012 al Juzgado de lo Penal. El juicio se ha celebrado en junio de 2015 porque se señalo para abril de 2013 pero se suspendio por enfermedad del letrado del apelante y señalado para octubre del mismo año se suspendio por enfermedad en este caso del apelante y por renuncia de su letrado y quedo suspendido el tramite para que designara nuevo letrado, que no nombro por lo que se le designo de oficio. Señalado para seis meses despues de esta designacion, se suspendio por enfermedad del apelante, y señalado para dos meses despues, se suspendio por enfermedad nuevamente, siendo ya marzo de 2015. No cabe apreciar dilaciones indebidas solo por el computo global del tiempo transcurrido, sino por la consideracion de las paralizaciones o retrasos de las actuaciones en cada momento y su causa y aquí, por lo relatado, no han existido retrasos graves que dejaran sin impulso el procedimiento, y los producidos no son por causa imputable a Juzgado sino por las circunstancias del apelante, en fin, las dilaciones han existido pero son justificadas y no indebidas.
Por ultimo, se alega la circunstancia mixta de parentesco como atenuante por el art 23 del C. Penal . Baste señalar que el tipo del art 227 parte como elemento propio del parentesco del que comete el delito con el beneficiario de la prestacion de alimentos, a la vista de lo cual tambien se impone la pena en dicho precepto, por lo que el juego del parentesco ya esta previsto en el tipo del delito y en la pena legalmente prevista sin que pueda volver a considerarse, y jugar asi dos veces en el mismo caso, como circunstancia adicional y modificativa de la responsabilidad criminal
En cuanto al perdon del ofendido baste señalar que la Ley no lo preve como circunstancia extintiva de la responsabilidad penal para este delito ( art 130, 5º C. Penal ) y que ademas el propio recurso admite que no puede probarlo.
SEXTO:No procede pronunciamento alguno que altere la pena porque no concurre por lo expuesto razon para ello y no cabe pronunciamiento sobre la ejecucion de la pena impuesta porque no es firme hasta el dictado de la presente sentencia, y sobre ella el Juzgado de lo Penal no ha podido pronunciarse hasta este momento, sin perjuicio de lo que el apelante, firme su condena por esta sentencia, estime oportuno solicitar ante el Juzgado competente para su ejecución.
SEPTIMO:Las costas procesales se impondrán al recurrente, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-
Fallo
Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Aureliano , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Toledo con sede en Talavera de la Reina, con fecha 19 de junio de 2015 , en el Procedimiento Abreviado núm. 340/12 y en las Diligencias Previas núm. 54/11, del Juzgado de Instrucción Núm. 4 de Talavera de la Reina, del que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia al recurrente.
Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe.-