Sentencia Penal Nº 74/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 6/2016 de 06 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Rollo de Sala Sumario nº 6/16

Sumario nº 1/16

Juzgado de Instrucción núm. 2 de L'Hospitalet de Llobregat

S E N T E N C I A Nº 74/2017

Ilmos. Magistrados

Sr. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO

Sr. JULIO HERNÁNDEZ PASCUAL

Sr. M. DAVID GARCÍA ESTEBAN

Barcelona, a seis de febrero de dos mil diecisiete.

VISTAen juicio oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, la presente causa tramitada por los cauces del procedimiento sumario ordinario por dos presuntos delitos de agresión sexual, seguida contra Narciso , con NIE NUM000 , nacido el NUM001 de 1996 en Argentina, hijo de Luis Antonio y Camila , en situación de prisión provisional por esta causa desde el 16 de enero de 2016, representado por la Procuradora Lina Atset Tormo y defendido por el Letrado Julián Suárez-Inclán Gómez. Ha sido parte el Ministerio Fiscal ejerciendo la acusación pública. Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO, quien expresa la decisión unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se incoó en virtud de atestado dando lugar a las Diligencias Previas nº 1482/15 tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de L'Hospitalet de Llobregat, que posteriormente, mediante auto de 20 de enero de 2016 se transformaron en el sumario nº 1/16 de ese mismo Juzgado, al que se acumularon las Diligencias Previas nº 3508/15 del Juzgado de Instrucción nº 1 de L'Hospitalet de Llobregat, dictándose el auto de procesamiento contra Narciso el 4 de julio de 2016 por un dleito de agresión sexual en grado de tentativa, un delito de agresión sexual con penetración y un delito de robo con violencia e intimidación con uso de armas y, seguidamente, tras recibirle declaración indagatoria, se dictó auto de conclusión del sumario el 15 de julio de 2016, recibiéndose las actuaciones en este Tribunal, donde se designó inicialmente como Magistrada Ponente a la Ilma. Sra. Carmen Sánchez-Albornoz Bernabé, pasando posteriormente la ponencia al Ilmo. Sr. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO al causar aquélla baja por enfermedad. Por este Tribunal se confirmó el auto de conclusión del sumario y se decretó la apertura del juicio oral contra el procesado.

El Fiscal calificó los hechos, por un lado, como constitutivos de un delito de agresión sexual de los artículos 178 , 179 y 180.1.5ª del CP y un delito de robo con intimidación con uso de arma del art. 242.1 y 3 del CP , y por otro lado, de un delito de agresión sexual en grado de tentativa de los artículos 178 y 179 en relación al 16 y 62 del CP y de un delito leve de lesiones del art. 147.2 del CP , de los que consideró autor al acusado, concurriendo en ambos casos la agravante de disfraz, y solicitando se le imponga por el delito de agresión sexual consumado la pena de 15 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pena de prohibición de aproximación a menos de 1000 metros de Silvia , de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre, y de comunicación con la misma por cualquier medio por un tiempo superior en diez años a la pena de prisión que se imponga, así como la pena de 9 años de libertad vigilada. Por el delito de robo con intimidación interesó la pena de 5 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Esa misma pena solicitó para el delito de agresión sexual intentado, como también las penas accesorias de prohibición de aproximación a menos de 1000 metros de Delia , de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre, y de comunicación con la misma por cualquier medio por un tiempo superior en 5 años a la pena de prisión que se imponga, así como la pena de 5 años de libertad vigilada. Por el delito leve de lesiones interesó la condena del acusado a la pena de 2 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas de acuerdo con el art. 53 del CP , así como las penas accesorias de prohibición de aproximación a menos de 1000 metros de Delia , de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre, y de comunicación con la misma por cualquier medio por tiempo de 6 meses. Igualmente interesó la condena del procesado al pago de las costas procesales y a indemnizar a Silvia en 8.000 euros por el daño moral y en 70 euros por el dinero sustraído, y a Delia en 165 euros por las lesiones sufridas y en la cantidad de 4.000 euros por daños morales, más los intereses del art. 576 de la LEC sobre dichas cantidades desde la fecha de la sentencia.

Por su parte, la defensa del procesado manifestó su conformidad parcial con las conclusiones del Fiscal, en el sentido de reconocer que aquél cometió los dos delitos de agresión sexual y el delito leve de lesiones pero no el delito de robo con intimidación, que no procede aplicar la agravante de disfraz y sí en cambio la atenuante analógica de confesión y la eximente incompleta de alteración psíquica del art. 21.1 en relación al 20.1 del CP , interesando la imposición por el delito de agresión sexual consumada la pena de 12 años de prisión, por el delito de agresión sexual en tentativa la pena de 3 años de prisión, y por el delito leve de lesiones la pena de un mes de multa con una cuota diaria de 3 euros con responsabilidad personal subsidiaria, mostrando su conformidad con las penas de alejamiento solicitadas por el Fiscal, pero no así con las peticiones indemnizatorias al haber manifestado Silvia que no reclamaba y la asegurador le había indemnizado por los 70 euros sustraídos.

SEGUNDO.-Admitidas las pruebas propuestas por la acusación y la defensa que se estimaron pertinentes, se señaló como fecha para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral el 25 de enero de 2016.

TERCERO.-Abierta la sesión del acto del juicio, y conocidas por el acusado las peticiones de la acusación y la defensa, se practicó en su mayor parte la prueba propuesta y admitida el día señalado para el juicio, consistente en el interrogatorio del acusado, la pericial médica, forense y toxicológica, y diversa testifical a excepción de la de Silvia , que se llevó a cabo en una segunda sesión celebrada el 3 de febrero de 2016, en la que tuvo también lugar la práctica de la prueba documental, con el resultado que obra en el correspondiente soporte de grabación audiovisual.

CUARTO.-Practicada la prueba, el Ministerio Fiscal, en el trámite de calificación definitiva, modificó sus conclusiones provisionales formuladas en su escrito de acusación en el sentido de apreciar la concurrencia de la atenuante analógica de alteración psíquica del art. 21.7 en relación al 21.1 y 20.1 del CP , interesando la imposición de la pena de 12 años de prisión e inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo por el delito de agresión sexual consumado, la de 3 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de robo con intimidación, la de 3 años de prisión con igual pena accesoria por el delito de agresión sexual intentado y la pena de multa de un mes con una cuota diaria de 3 euros y una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas por el delito leve de lesiones; manteniendo las mismas peticiones contenidas en las conclusiones provisionales respecto de las medidas, prohibiciones de aproximación y comunicación y libertad vigilada solicitadas, y renunciando a la petición de responsabilidad civil respecto de Silvia e interesando que los 500 euros consignados por el procesado se entreguen a Delia . En el mismo trámite, la defensa del acusado modificó las conclusiones formuladas en su escrito de defensa en el sentido de mostrar su conformidad con los hechos que el Fiscal relata como delito de robo con intimidación con uso de arma, y con las peticiones de aquél de que se aprecie la atenuante de alteración psíquica para todos los delitos y la agravante de disfraz respecto de los hechos del 14 de marzo de 2015, interesando la aplicación de las atenuantes de confesión como analógica y de reparación del daño, manifestando igualmente su conformidad con las peticiones de pena del Fiscal, así como con las penas de prohibición de aproximación y comunicación y con la libertad vigilada interesada por aquél, aunque solicitando que la petición de daños morales a Delia se reduzca a 1.000 euros. Finalmente se dio la última palabra al acusado y se declaró el juicio visto para sentencia.

PRIMERO.-Queda probado que sobre las 05:35 horas del 14 de marzo de 2015, Narciso , ciudadano argentino mayor de edad, con autorización para residir en España y sin antecedentes penales en ese momento, abordó, para dar satisfacción a sus deseos libidinosos, a Silvia en la Carretera de Esplugues, en el término municipal de L'Hospitalet de Llobregat, haciéndolo con la cara parcialmente tapada con un tapabocas que no impedía ver la mayoría de sus rasgos faciales, y tras amedrentarla mediante la colocación de la navaja que portaba en el costado, la obligó a practicarle una felación, para seguidamente tocarle el culo y pedirle que le entregase sus bragas, y al mostrarse reticente a hacerlo, le bajó él los pantalones y las bragas e intentó penetrarla analmente, y al no conseguirlo le introdujo los dedos en la vagina mientras se masturbaba, dejando restos de semen sobre el abrigo de aquélla.

SEGUNDO.-Queda probado que, tras lo relatado, Narciso , con ánimo de enriquecerse ilícitamente y esgrimiendo la navaja que portaba contra Silvia , le exigió que le entregase el dinero que llevara, haciéndose de ese modo con 70 euros que aquélla accedió a darle.

TERCERO.-Queda probado que sobre las 01:30 horas del 23 de junio de 2015, Narciso , con igual propósito de satisfacer sus deseos libidinosos, abordó a Delia a la altura del nº 17 de la Avenida Can Serra de L'Hospitalet de Llobregat pidiéndole que le chupara el pene que exhibía, y ante el intento de aquélla por esquivarlo, el procesado la agarró del brazo, y tras forcejear con ella la empujó contra un coche allí estacionado donde continuó resistiéndose e intentó zafarse de aquél, quien finalmente, después de oír el ruido de persianas de las viviendas colindantes se dio a la fuga.

CUARTO.-Queda probado que como consecuencia de los hechos anteriormente descritos Delia sufrió dos equimosis de 3 cm de diámtero en el brazo izquierdo y dolor en el hombro izquierdo que precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, tardando en curar 5 días.

QUINTO.-Queda probado que Narciso fue diagnosticado de un trastorno adaptativo mixto ansioso-depresivo y trastorno de la inclinación sexual con tendencias al fetichismo, la escoptofilia y gerontofílicas, así como de trastorno de la personalidad tipo mixto, lo que unido al consumo de alcohol y marihuana al tiempo de comisión de los hechos en cantidades que no se han determinado, comportó una merma ligera de sus capacidades intelectivas y volitivas.

SEXTO.-Queda probado que el 16 de enero de 2017 Narciso consignó en la cuenta del tribunal la suma de 500 euros que solicitó fuesen entregados a Delia como indemnización.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos relatados por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación son calificados por éste, por un lado, como constitutivos de un delito de un delito de agresión sexual consumado de los artículos 178 , 179 y 180.1.5ª del CP y de un delito de agresión sexual intentado de los artículos 178 , 179, 16 y 62 del CP . Hemos de partir de la doctrina jurisprudencial consolidada que viene manteniendo que el bien jurídico protegido de los arts. 178 y 179 del CP es la libertad sexual de todo ser humano, de modo que este derecho a decidir el propio individuo en el ámbito de actividades de naturaleza sexual quedará violentado cuando mediante la fuerza física o la violencia psíquica se invade esa inalienable y privativa facultad de la persona de consentir o rechazar un contacto sexual cualquiera que sea la naturaleza de éste, de modo que quedará consumado el tipo cuando, con desprecio a ese personalísimo derecho a decidir, se ataca la sexualidad del otro, imponiéndole por las vías de hecho o por coerción psíquica actos o comportamientos de aquella naturaleza, siendo que la fuerza física o la intimidación psíquica se presenta como requisito esencial, ya que el delito de agresión sexual requiere que se realice una conducta violenta o intimidatoria que conlleva la exigencia típica del atentado a la libertad sexual constitutiva de agresión y que representa el elemento diferenciador con respecto al abuso sexual. En definitiva, el bien jurídico protegido por estos delitos es la libertad sexual individual, entendida como la «capacidad de determinación espontánea en el ámbito de la sexualidad», distinguiendo un aspecto positivo y otro negativo. En su aspecto positivo, la libertad sexual significa la libre disposición por la persona de sus propias capacidades y potencialidades sexuales, y esto tanto en su comportamiento particular como en su comportamiento social; o lo que es lo mismo, la facultad de disponer del propio cuerpo o el ejercicio libre de la sexualidad. En su aspecto negativo, la libertad sexual se contempla en un sentido defensivo, y remite al derecho de toda persona a no verse involucrada sin su consentimiento en un contexto sexual indeseado. El elemento subjetivo de la acción viene determinado por la finalidad de involucrar a una persona en un contexto sexual en contra de su voluntad, con independencia de cuál sea el ánimo, la tendencia, o la finalidad específica perseguidas por el autor, de cuáles sean las motivaciones específicas de éste. De ahí que sólo se exija un dolo genérico, resultando antijurídica la conducta por la mera concurrencia de los elementos objetivos requeridos en el tipo legal.

El artículo 178 del Código Penal dispone que 'el que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años'. La Sentencia del Tribunal Supremo: nº 39/2009 de fecha 29/01/2009 , desgrana los requisitos del tipo penal. El artículo 179, por su parte, determina que 'cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a doce años'. A dicho supuesto se refiere la sentencia del Tribunal Supremo 410/2009, de 24 de abril . El art. 178 contiene el tipo básico de agresión sexual y proporciona su concepto genérico expresando el bien jurídico protegido: la libertad sexual. Se tipifica el ataque a la libertad sexual cuando se emplea por el agente alguna clase de violencia o intimidación, como elemento objetivo, y el conocimiento de tales características del elemento objetivo, esto es, el carácter sexual de la acción realizada en el cuerpo de otro y la ausencia o irrelevancia de su consentimiento, como elemento subjetivo. El art. 179 contiene un tipo específico y agravado de la agresión sexual castigando ésta de forma más grave cuando se concrete en 'el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.'

La STS. 373/2008, de 24 de junio , con cita de otras precedentes, señalaba que 'el art. 178 CP define la agresión sexual como el atentado contra la libertad de una persona con violencia e intimidación'. Por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, y así, se ha dicho en la STS núm. 1546/2002, de 23 de septiembre , que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( STS 1145/1998, de 7 de octubre ). Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre ) y debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado ( SSTS. 130/2004 de 9.2 y 1164/2004 de 15.10 ). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas. Doctrina ésta recogida en la STS. 105/2005 de 29.1 , y reiterada en las SSTS. 770/2006 de 13.7 , 804/2006 de 20.7 y 10.7.2007 , que insisten en que lo trascendente es que quede clara la negativa de la víctima a acceder a las pretensiones del autor, la necesidad de emplear la violencia o la intimidación para doblegar su voluntad y la idoneidad de la empleada, precisándose en la STS. 31.3.2004 que la violencia empleada en el delito de violación no ha de ser de tal grado que deba presentar caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto del yacimiento, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, por no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una fuerza clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta, debiendo hacerse aquí constar que -como dice la STS. 1.10.99 - no es exigible ni siquiera que se resista o que manifieste una actitud pasiva de no colaboración, pues incluso puede darse la intimidación con la presencia de una actitud activa, cuando la conducta sexual se impone mediante actos tendentes a vencer la negativa de la víctima'.

En consecuencia, la necesidad de resistencia o de oposición de la víctima al contacto sexual no es ciertamente un elemento del tipo, sino que tiene más bien el significado de un hecho relativo a la prueba de la falta de consentimiento de la víctima o de la idoneidad de la violencia o la intimidación. Para la valoración de la violencia y la intimidación la Sentencia nº 2132/2002 de 23 de diciembre destacaba que, según la Jurisprudencia de esta Sala, para delimitar dicho condicionamiento típico debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubra la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo (S.S.T.S. de 05/04/00, 04 y 22/09/00, 09/11/00 o 25/01/02 y 01/07/02).

En el caso que nos ocupa, ha quedado suficientemente acreditado el acto depredatorio sexual cometido por el procesado respecto de ambas víctimas los días 14 de marzo y 23 de junio de 2015 respectivamente, el primero de ellos con carácter consumado, consistente en tener acceso carnal por vía bucal además de introducción de dedos por vía vaginal con intento de acceso carnal por vía anal, y el segundo en grado de tentativa consistente en intento de acceso carnal por vía bucal, en ambos casos en contra del consentimiento de las víctimas, habiendo empleado en el primero de ellos intimidación suficiente para doblegar la voluntad de la víctima mediante el uso de un arma, en este caso una navaja, y en el segundo empleando violencia física, hasta el punto de causarle, con ocasión de la ejecución del hecho, lesiones constitutivas del delito leve del art. 147.2 del CP que también se atribuye a aquél. Ello resulta no sólo del testimonio de las perjudicadas que reúnen todos los requisitos exigidos jurisprudencialmente para servir, por sí solos, para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste al procesado, sino también por el propio reconocimiento de los hechos por parte de éste, que corrobora la versión de aquéllas, por la testifical de los agentes de policía intervinientes que actuaron como testigos de referencia y participaron en la investigación sobre la identificación del sospechoso y la recogida de muestras, y por las pruebas periciales biológicas y médico forenses que confirman, en la primera de las agresiones sexuales, restos seminales del procesado en una de las prendas que vestía la víctima.

Por otro lado, el Ministerio Fiscal califica los hechos ocurridos el 14 de marzo de 2015 en relación a Silvia como constitutivos de un delito de robo con intimidación con uso de arma. Para la integración del tipo penal del delito de robo con violencia o intimidación se requiere la concurrencia de los siguientes elementos, a saber: a) Un apoderamiento o aprehensión material de una cosa mueble ajena, bastando con la intención de dicho apoderamiento cuando de tentativa se trate. b) Que dicho apoderamiento se verifique en contra de la voluntad del poseedor material del objeto sustraído, sin que se precise que éste sea el titular dominical del mismo. c) Que el apoderamiento se verifique mediante el empleo de intimidación en las personas, considerando como tal la emisión por parte del sujeto activo del ilícito penal de una amenaza contra la integridad personal o los bienes del sujeto pasivo, bastante para constreñir la voluntad de éste contraria al desapoderamiento, o con violencia, esto es, en virtud de una acción ó ímpetu de fuerza que se realiza sobre una persona para vencer la resistencia natural que oponga a la desposesión. d) Que concurra en el sujeto activo del delito un elemento subjetivo del injusto integrado por el 'ánimo de lucro', abarcando no sólo la intención del agente de incorporar la cosa sustraída a su propio patrimonio, sino también la mera tenencia del mismo, aún con fines contemplativos o de transmisión gratuita a tercera persona.

El concepto y naturaleza de la violencia e intimidación y el marco temporal en el que debe ser ejercida para su apreciación ha sido analizado por la jurisprudencia. Así la STS 10 de Octubre de 2006 dispuso que cuando los actos de violencia e intimidación se desarrollan antes de la consumación del delito y tienen por objeto vencer la resistencia personal que impide al culpable la disponibilidad del bien codiciado, estamos ante un delito de robo, 'ya afloren las violencias antes, durante o después de la aprehensión material de las cosas' e igualmente se entiende que concurre el tipo de robo en todos los supuestos en los que se emplee fuerza física sobre otro o cuando se amenaza en forma inminente con su empleo, pues tal amenaza tiene ya el efecto coactivo corporal que excluye el ejercicio del derecho a la libertad del coaccionado y da lugar a la intimidación ( STS de 28-2-1998, núm. 255/1998 ). Finalmente la STS de 29 de Enero de 2002 por remisión a la STS 12-4-1999 dispone que 'la violencia y la intimidación suponen, respectivamente, una conducta que por sí misma suponga una efectiva lesión de un bien jurídico eminentemente personal protegido por la norma penal. Dicha conducta debe ser relevante, jurídicamente típica, y ejercerse de forma inconsentida, pues de mediar consentimiento la conducta carecería de la nota de relevancia penal, es decir, carecería de la entidad suficiente para limitar la voluntad del sujeto pasivo que la recibe y no ha de olvidarse que en el delito de robo la conducta violenta o intimidatoria va dirigida, precisamente, a vencer la voluntad del sujeto pasivo contrario al desapoderamiento de un bien mueble que le pertenece o detenta. La diferencia entre la violencia y la intimidación radica, precisamente, en que la primera consiste en la que se desarrolla para lesionar la capacidad de actuación del sujeto pasivo, en defensa del bien jurídico mueble bajo su ámbito de dominio en tanto que la intimidación es aquélla que se desarrolla para lesionar la capacidad de decisión del sujeto pasivo de actuar en defensa del bien mueble que se pretende sustraer'. Recordándonos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3ª, de fecha 3 de julio de 2006 , que '... Así como el artículo 237 del Código Penal al ofrecer el concepto legal de robo, y con relación al robo con fuerza, especifica la naturaleza instrumental de la fuerza que debe ser para acceder al lugar donde se encuentran las cosas, nada dice de la violencia o intimidación que determina también la consideración como robo del apoderamiento de los cosas muebles ajenas. Sin embargo la jurisprudencia ha señalado que la violencia física o moral tiene igualmente una naturaleza instrumental, ha de aparecer como medio comisivo del apoderamiento material, 'no existe robo con violencia cuando la agresión personal y el apoderamiento son acciones que aunque inmediatas en el tiempo y en el espacio se desconecten entre sí por obedecer a intenciones independientes del sujeto sin una relación instrumental entre aquélla y éste' ( STS 13 de octubre de 1998 ). Es preciso que la violencia o intimidación concurran en cualquier momento previo a la consumación, en una relación de medio a fin durante el iter sustractivo ( TS sentencias 17 de enero de 1997 , 16 de septiembre de 1998 12 de abril de 1999 ), desde la aprehensión hasta la disponibilidad. Cuando la violencia aparece ya consumado el apoderamiento o desistido del mismo, responde a otras causas o a otras finalidades, como el propósito de fuga o el sentimiento de autodefensa, STS 5 de junio de 1997 .

También en este caso, con ocasión de los hechos sucedidos el 14 de marzo de 2015, quedó acreditada la comisión de este delito por parte del procesado en base al testimonio de la víctima y al propio reconocimiento por parte del procesado de haberse apoderado de la suma de 70 euros de la víctima, aunque con una particular visión sobre lo realmente acaecido, aun cuando confirmó que dicha suma la recibió con ocasión del marco intimidatorio en que se llevó a cabo la agresión sexual mediante el uso de una navaja que esgrimía frente a la víctima.

SEGUNDO.-Pasando ya a la valoración de la prueba practicada en el plenario en orden a acreditar los hechos enjuiciados, ha de partirse necesariamente de ciertas premisas. El Derecho Penal trata de asegurar que las personas ejerzan su actividad sexual en libertad, por ello, adquieren relevancia típica los comportamientos que involucran a una persona en un contexto sexual no voluntario, en la medida que menoscaban la libertad sexual -identificada con la capacidad de autodeterminación en la esfera sexual- o la indemnidad sexual - ceñida a la tutela de la potencialidad de desarrollo de una actividad sexual en libertad-. Resulta necesario recordar que los delitos contra la libertad sexual, máxime cuando afecten a menores de edad, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela que dichas personas merecen como víctimas de los mismos. Pero siendo todo ello cierto, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso. Por ello, siendo la Constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales), obliga a los distintos órganos de la jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o puedan afectar a la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con aquella Super Ley, por tanto, atendiendo al derecho constitucional a la presunción de inocencia presente en el art. 24.2 CE , se impone reinterpretar el 'dogma' de la libre valoración de la prueba con las pautas ofrecidas por el Tribunal Constitucional, singularmente en la ya histórica sentencia de 27.8.81 , que tiene su complemento en la de 26.7.82 , lo que en definitiva, impone un modelo constitucional de valoración de la prueba e implica que para que se dé un fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes:

1.ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y

b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar «strictu sensu» la denominación usual de «valoración del resultado o contenido integral de la prueba», ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaría la presunción de inocencia, en la segunda el principio «in dubio pro reo». Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC 31 mayo 1985 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y, por su parte, el principio «in dubio pro reo», presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir, de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECrim ). Sin embargo, respecto de la segunda fase, la calificada como predominantemente subjetiva, es en la que el Juez de instancia valora el resultado de la prueba, ponderando en conciencia los distintos elementos probatorios presentes en las actuaciones y formando ya en base a tales datos objetivos libremente su convicción, con la importante precisión de que también en esta segunda fase sigue operando, respecto del juzgador de instancia, el derecho constitucional analizado, pero ahora ya con la clásica formulación de «in dubio pro reo». En este sentido habrá que señalar que dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del consentimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso ( STC. 44/89 ) de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.

Por tanto debe distinguirse el principio 'in dubio pro reo' de la presunción de inocencia. Ésta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquél es un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación, el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( STS. 20.3.91 ). Es decir, que la significación del principio 'in dubio pro reo' en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación impuesta al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal ( STS. 15.5.93 y 30.10.95 ), por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim , llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS. 27.4.98 , el principio 'in dubio pro reo' no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

Expuestas las anteriores consideraciones, la primera cuestión que se nos presenta es la relativa a qué hemos de entender por prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, debiéndose recordar que el Tribunal Constitucional en sentencias, entre otras muchas, 201/89 , 217/89 y 283/93 , ha declarado que la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, y que la prueba haya sido obtenida y practicada en la forma que regula la ley procesal criminal, que la convicción judicial se obtenga con absoluto respeto a la inmediación procesal y que esta actividad y convencimiento sea suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia. De otro lado, se ha de resaltar, y en este punto se debe coincidir en que el convencimiento del Juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando éste sea la propia víctima (ss. T.S. 19- 1, 27-5 y 6-10-88, 4-5-90, 9-9-92, 13-12-92, 24-2-94, 11-10-95, 29-4- 97, 7-10-98; TC. 28-2-94 ).

En efecto la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (ss. 706/2000 y 313/2002 ) como del Tribunal Constitucional (ss. 201/89 , 173/90 , 229/91 ). Como declara la Sentencia de la Sala II del TS de 21 de septiembre de 2000, nº 1413/2000 , esta Sala viene diciendo de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia ( Sentencias de 5 de marzo , 25 de abril , 5 y 11 de mayo de 1994 , entre otras muchas). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad que son las que después se expondrán. Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador. Así el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuido a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba. Así la sentencia del Tribunal Supremo 30-1-99 destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( ss. 28-1 y 15-12-95 ), bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige -como ha dicho la STS. 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la STS. 29-4-99 que no basta la mera afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, ya que esa afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y ésta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente este defectuoso entendimiento de la doctrina constitucional es lo que ha forzado al Tribunal Supremo, cumpliendo su función nomofiláctica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es el de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia, cuáles son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del o de la denunciante como prueba de cargo ( ss. TS. 28-9-88 , 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 15-4-96 , 30-9-98 , 22-4-99 , 26-4-2000 , 18-7-2002). También ha declarado el Tribunal Supremo , en muchas ocasiones -por ejemplo 29-12-97 - que la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito. El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador. Bastaría con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien le acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario.

En consecuencia dicha Sala II del TS ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas:

1ª) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño) y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

2ª) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; y 29 de diciembre de 1997 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

3ª) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan. Conviene precisar aquí, como se deduce de lo expuesto, que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que esta Sala pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS. 19.3.2003 , que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor u víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquéllas, que aún teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Finalmente, tras esa operación, por tratarse ordinariamente de un testimonio único, tendrá que tener en cuenta el Tribunal de instancia si existen datos que corroboren complementariamente su afirmación, con objeto de dotarla de certeza material, base de la convicción judicial razonada.

Por lo que se refiere a los hechos sucedidos el 14 de marzo de 2015, se contó con el testimonio de la víctima, Silvia , quien, ratificándose lo dicho en sede policial y judicial, manifestó que sobre las 05:30 horas de ese día salió de su casa, situada en la CARRETERA000 nº NUM002 , para ir al trabajo, y al encaminarse hacia su coche un chico le abordó por detrás portando una navaja en una mano y sujetándose el pene erecto con la otra, manifestándole que no quería dinero sino que se la chupara, la cogió y la obligó a agacharse para hacerle una felación empujando su cabeza y mientras le exhibía la navaja que le colocó en el costado, la llevó entre los coches para continuar obligándola a hacerle la felación y después le pidió que le diese las bragas, y al decirle aquélla que no podía, le manifestó que le iba a dar por el culo y le bajó los pantalones y las bragas, girándola violentamente y apoyándola encima de un coche, intentando introducirle el pene en el ano, y al no poder hacerlo le rozó las nalgas con él y comenzó a masturbarse mientras le tocaba y le introducía los dedos en la vagina, para finalmente exigirle que le entregase el dinero que llevase mientras continuaba exhibiéndole la navaja, accediendo la víctima a ello con entrega de 70 euros en efectivo, después de lo cual el individuo le dijo que se marchase y no hiciese nada. No supo decir si el chico eyaculó pero la policía le dijo que había restos biológicos de él en su chaqueta. Lo describió como un hombre de entre 20 y 25 años de edad, tapado con un tapabocas, de complexión delgada, de 1,75 metros de altura aproximadamente, moreno de piel, de rasgos magrebíes, de ojos pequeños, pelo corto y moreno y hablaba español sin acento. Dicho testimonio ha sido persistente a lo largo de toda la tramitación de la causa y en el plenario, sin que se haya demostrado la concurrencia de móviles espurios impulsores de la denuncia, máxime cuando la Sra. Silvia no conocía de nada al procesado y ni siquiera pudo reconocerlo, resultando igualmente verosímil hasta el punto de confirmar las pruebas biológicas restos de semen del procesado en una de las prendas que vestía la víctima aquella madrugada.

Por su parte, el acusado, si bien inicialmente negó los hechos, en su declaración indagatoria los reconoció parcialmente en el sentido de que iba con la cara parcialmente cubierta, que utilizó una navaja y que obligó a la víctima a hacerle una felación pero no le introdujo los dedos en la vagina ni intentó penetrarla analmente, sin embargo, esto último sí fue reconocido por el mismo en el juicio oral manifestando su conformidad con el relato de hechos que efectúa el Fiscal en su escrito de acusación, si bien dijo que llevaba un buff que le tapaba parcialmente la cara, dejando entrever los ojos y la nariz, y que no exigió dinero a la víctima sino que fue ésta quien voluntariamente le dio los 70 euros para que se marchase. Añadió además que aquel día consumió alcohol y hachís y no era consciente de sus actos, y que si bien no ha sido diagnosticado nunca de ninguna patología, ha tenido problemas de control de los impulsos.

Se contó igualmente con el testimonio del agente de los Mossos d'Esquadra nº NUM003 que practicó la inspección ocular del vehículo Ford K que consta al folio 14 de la causa, vehículo en el que la víctima manifestó que el agresor pudo apoyarse mientras le agredía sexualmente, obteniéndose tres fragmentos de huella con posible valor identificativo. Igualmente, el agente NUM004 declaró que fue el encargado de recoger la muestra biológica de referencia de epitelio bucal del procesado a la que éste prestó su consentimiento. Por su parte, los agentes NUM005 y NUM006 , que confeccionaron el informe biológico que figura a los folios 38 y siguientes de la causa, manifestaron que para elaborarlo partieron del abrigo de color verde oscuro que portaba la víctima Silvia , así como de una muestra biológica de ésta que fue obtenida por el agente NUM007 , contando con dos muestras positivas en cuanto a restos de semen, la 14 y la 15, obteniendo perfil genético masculino de las muestras 7LL y 14LL, que finalmente coincidía con el de Narciso obtenido con la muestra de frotis bucal antes referida, así resulta de las conclusiones del dictamen que obra a los folios 74 y siguientes de la causa, en el que se ratificaron en el plenario los agentes NUM005 y NUM008 .

La prueba practicada a este respecto confirma la agresión sexual denunciada y por la que el procesado ha de ser condenado, esto es, un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 en relación al 180.1.5ª del CP , en grado de consumación, por cuanto hubo acceso carnal por vía bucal y también introducción de dedos del procesado en la vagina de la víctima, con independencia de que el acceso carnal por vía anal no llegara a producirse y se ejecutara en grado de tentativa. Y todo ello agravado por el hecho de hacer uso de un arma o instrumento peligroso como lo es una navaja, extremo igualmente reconocido por el acusado.

Por lo que se refiere al delito de agresión sexual intentado contra Delia y el delito leve de lesiones respecto de la misma, se contó con el testimonio de la víctima, que ratificó lo manifestado en su día a la policía y que consistió en que, la madrugada de autos, ella caminaba por la Avenida Can Serra de L'Hospitalet de Llobregat buscando un taxi y se encontró de frente con un individuo, trató de esquivarlo y él siguió poniéndosele delante no dejándola pasar, le dijo que no gritara y que se la chupara, observando que tenía el pene erecto, la empujó contra los coches, se le echó encima, ella gritó y se escucharon persianas abrirse, entonces él la soltó, le abrió la bolsa que portaba y que contenía ropa del trabajo y se la lanzó a la cara, para posteriormente salir huyendo. Contó en su momento a la policía la descripción física del individuo que coincide con la del procesado, chico joven de raza blanca, delgado, de pelo negro, con una coleta, y altura aproximada de 1,75 m, además de llevar barba poco densa. Igualmente deben predicarse del testimonio de la víctima los requisitos exigidos jurisprudencialmente y que ya fueron analizados, habiendo sido su declaración incriminatoria persistente a lo largo de toda la tramitación de la causa y verosímil, no sólo por el propio reconocimiento de los hechos por parte de su agresor sino también por las secuelas físicas que dicha agresión le comportó y que reflejan los informes médico forenses y el respectivo parte facultativo, no existiendo razón espuria alguna que motivase la denuncia contra el procesado.

Junto a la declaración de la denunciante se contó con la de los agentes de policía propuestos, que no fueron testigos presenciales de los hechos sino de mera referencia. Debemos recordar que el testigo es siempre una persona física ajena al proceso que proporciona al órgano jurisdiccional datos sobre acontecimientos relevantes para la investigación en su momento y para formar una convicción definitiva en el acto del juicio oral. Nuestro sistema procesal admite de manera expresa la figura del testigo de referencia, al referirse al mismo el art. 710 LECrim , siendo la persona que no proporciona datos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos, sino la versión de lo sucedido obtenida a través de manifestaciones o confidencias de terceras personas. Es cierto que, en general, toda testifical deber versar, en principio, sobre los hechos que son objeto de enjuiciamiento y no sobre el resultado de un medio de investigación o de prueba testifical pero ello no obsta, para que en el supuesto de que existiera controversia sobre la validez de un determinado medio de investigación o de prueba se practique prueba -incluso testifical- para poder tener elementos de juicio para resolver la cuestión. En otro orden de cosas, cuando la controversia puede versar sobre la credibilidad o fiabilidad de ciertos testigos, evidentemente se puede practicar prueba al respecto, y su alcance será sólo tal controversia. Así, el art. 710 LECrim debería interpretarse como habilitación legal para dar relevancia al testigo de referencia, no para dilucidar el hecho que es objeto de enjuiciamiento, sino sobre la fiabilidad y credibilidad de un determinado testigo, por ejemplo, para valorar como corroboración periférica lo declarado por la víctima en caso en que la prueba de cargo se halle integrada sólo por la declaración de ésta. En definitiva las manifestaciones que realizó en su día la víctima o testigo directo de los hechos objeto de acusación debe ser necesariamente objeto de contradicción por el acusado o por su Letrado en el interrogatorio del juicio oral, y por ello no se puede inferir que el principio de inmediación permita sustituir un testigo directo por otro de referencia, sin embargo, la testifical de referencia sí puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo pueda deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otro testigo -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que sí declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo que sostiene el testigo único-. Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia puede valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente y a hechos relativos a la validez o fiabilidad de otra prueba. En definitiva, los conocimientos que sobre los hechos objeto de enjuiciamiento han tenido los testigos referidos les han sido proporcionados por la denunciante, lo que les configura como testigos de referencia de los mismos, corroborando o desmintiendo lo expuesto por la misma, aun cuando no puede marginarse su condición de testigos directos de la afectación física y psicológica de ésta, de su comportamiento, así como del espacio físico en que supuestamente se desarrollaban los hechos, permitiendo también descartar que existan otros factores exógenos a dicha afectación referida.

A este respecto, se contó con el testimonio del agente de los Mossos d'Esquadra nº NUM009 , quien manifestó que participó en la identificación del agresor acudiendo al lugar de los hechos al día siguiente de producirse éstos, que por las manifestaciones efectuadas por la víctima y por la circunstancia de que se produjese un hecho similar meses antes por un individuo de características parecidas, consideraron que podía tratarse de un vecino de la zona, y tras un seguimiento, pararon a un joven con coleta que iba fumando un porro y que reunía dichas características físicas en la boca del metro de la Rambla Just Oliveras, y en aquel momento la Sra. Delia pasó con su hijo menor y manifestó a la agente femenina de policía que el chico al que estaban interrogando era el joven autor del hecho, lo que sirvió para que le detuviesen. En Comisaría se le tomaron muestras biológicas para el análisis de ADN, a las que el procesado prestó su consentimiento en presencia de su Letrado (folios 335 y 336), tal y como refirió el agente NUM004 en el plenario, lo que sirvió más tarde para confirmar que se trataba del mismo joven que protagonizó otra agresión sexual de similares características en la misma zona, a la vista de los informes periciales antes comentados.

Como se dijo anteriormente, la necesidad de resistencia o de oposición de la víctima al contacto sexual no es ciertamente un elemento del tipo, sino que tiene más bien el significado de un hecho relativo a la prueba de la falta de consentimiento de la víctima o de la idoneidad de la violencia o la intimidación, pero es preciso que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Es decir, se precisa que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como desde un punto de vista subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. En este supuesto, por lo que se refiere a la agresión sexual a Delia , la violencia empleada por el agresor para atentar contra su libertad sexual se puso de manifiesto en las lesiones sufridas por la misma como consecuencia de estos hechos y su resistencia u oposición a las intenciones del procesado, y cuya realidad objetiva se describe en los informes forenses obrantes a los folios 385 y 407 de la causa, consistiendo en dos equimosis de 3 cm de diámetro, no fluctuante, en la cara posterior del brazo izquierdo, además de presentar dolor en la espalda izquierda, y que precisaron para su sanidad tan sólo de una primera asistencia facultativa, tardando en curar 5 días, ninguno de ellos impeditivo para sus ocupaciones habituales.

Por último, contamos con el reconocimiento de los hechos mostrado por el propio acusado en el acto del juicio, aun cuando inicialmente los negó en su declaración como imputado llevada a cabo en sendas causas abiertas por uno y otro hecho que posteriormente se acumularon, declarando ser cierto el relato contado por la víctima y que el Fiscal recoge en su escrito de acusación.

En base a todo ello puede concluirse que el procesado cometió un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del CP en grado de tentativa, pues manifestado su propósito libidinoso, empleó violencia física contra su víctima para vencer su resistencia, no consiguiéndolo por causas independientes a él. Al mismo tiempo, y precisamente en el intento por llevar a cabo su propósito, el procesado causó a la víctima unas lesiones que, por precisar para su sanidad tan sólo de una primera asistencia facultativa, son constitutivas del delito leve del art. 147.2 del CP .

TERCERO.-De los expresados delitos es responsable en concepto de autor el acusado conforme a lo previsto en el art. 28 del Código Penal vigente. Su participación culpable en los delitos que se le imputan no ofrece la más mínima duda razonable al tribunal, a la vista del resultado de la prueba practicada en el juicio oral y a su propia declaración, que ya han sido valoradas.

CUARTO.-En cuanto a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el Ministerio Fiscal interesa la apreciación de la agravante de disfraz del art. 22 del CP en relación a los delitos cometidos contra Silvia , el de agresión sexual consumado y el de robo con intimidación con uso de arma, así como la apreciación como analógica de la atenuante de alteración psíquica del art. 21.7 en relación al 21.1 y 20.1 del CP respecto de todos los delitos. Por su parte, la defensa interesa la apreciación de las atenuantes de confesión como analógica del art. 21.7 en relación al 21.4 del CP , la de alteración psíquica del art. 21.1 en relación al 20.1 del CP y la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del CP .

Respecto a la circunstancia agravante de disfraz, del artículo 22.2 CP , esta circunstancia exige tres requisitos para su apreciación ( STS 1113/2009, de 10-11 ; 1001-2009, de 1-10; 144/2006, de 20-2 ): 1) Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona. 2) Subjetivo: o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades o, en menos ocasiones, para una mayor facilidad. 3) Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utiliza antes o después de tal momento. Establece la STS 13-3-2012 que procederá la apreciación de la agravante «cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer al autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés» ( STS 939/2004, de 12 de julio , y STS 618/2004, de 5 de mayo , citando ambas la de 17 de junio de 1999, número 1025/1999 ). Ciertamente la jurisprudencia del TS pone de relieve que la mencionada aptitud para desfigurar la apariencia exterior del sujeto no ha de entenderse en el sentido de que sea necesaria plena eficacia a tal fin, pues si se exigiera que el autor hubiera tenido éxito en su propósito de evitar el reconocimiento de su identidad, esta circunstancia nunca se aplicaría al no poder ser juzgado y condenado quien así se comportara (SS. 2-10-89 y 10-10-96 ). De ahí que puede apreciarse tal circunstancia agravante aun en aquellos casos en los que los testigos han podido observar determinadas facciones o características del sujeto, a pesar de la seria dificultad que representaba el disfraz utilizado.

A efectos de apreciar la agravante de disfraz, como medio idóneo para impedir la identificación, ha de estarse al tiempo de la comisión del hecho, y en este caso, no parece que la víctima tuviese especial dificultad en apreciar los rasgos o facciones del agresor, que dijo en su momento que parecían típicos de magrebí, manifestando a la policía que si volviera a verlo no sabría si lo reconocería, pero no por el hecho de que llevase su cara parcialmente cubierta con un tapabocas, que podría ser objeto apto para ocultar gran parte del rostro pero que en este caso la víctima no apuntó a que dicho elemento dificultara su reconocimiento, de hecho, la Sra. Silvia no fue preguntada en el juicio oral en qué medida el tapabocas o buff que llevaba el acusado ocultaba su rostro y si ello dificultó su posterior identificación. En ese contexto, no puede afirmarse que el buff que portaba el procesado y que cubría su boca ocultase rasgos definitorios de su rostro impidiendo su identificación, y por ello no procede apreciar la agravante de disfraz.

Por lo que a la atenuante del art. 21.4 CP se refiere, no puede ser apreciada. Y es que el reconocimiento de los hechos, en los términos expuestos por las acusaciones, no se ha producido nunca salvo en el acto del juicio oral y aun así de manera parcial al no reconocer el procesado explícitamente en el juicio el robo con intimidación con uso de arma, aun cuando se haga ver en el escrito de modificación de las conclusiones del escrito de defensa que está conforme con que sí hubo intimidación por su parte; todo ello, sin olvidar, además, que incluso la Jurisprudencia viene siguiendo un criterio muy amplio al respecto, como a la hora de determinar qué ha de entenderse por procedimiento judicial, desde la perspectiva de la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo, teniendo en cuenta también la prácticamente nula utilidad que tiene para el proceso el que confiese lo ocurrido quien ya sabe que es perseguido como responsable del delito por parte de quienes intervienen en el atestado con el que ordinariamente se inician las diligencias penales (v. STS de 25 de enero de 2000 ); y, aunque el Tribunal Supremo ha acogido la analógica de arrepentimiento espontáneo cuando se realizan actos de colaboración con los fines de justicia una vez se ha iniciado la investigación de los hechos en relación con el acusado y éste lo sabe, siempre que la colaboración sea de gran relevancia para las finalidades de aplicación del Derecho ( SSTS de 20 de octubre de 1997 , 13 de julio de 1998 y 22 de abril y 17 de septiembre de 1999 y 20 de diciembre de 2000 ), atenuante ésta 'ex post facto' orientada a impulsar la colaboración con la justicia ( STS de 28 de junio de 1999 ), sin embargo, en este caso el acusado no aportó dato relevante alguno que ya no se hubiese obtenido de la investigación, no habiéndose puesto de manifiesto, ni apreciándose esa 'gran relevancia', por el hecho de presentar una declaración autoinculpatoria.

Como dice la STS de 25 de enero de 2000 , 'esta circunstancia atenuante, según su actual redacción en el art. 21.4 del CP vigente, exige la concurrencia de los siguientes elementos:

1º. Ha de existir un acto de 'confesión de la infracción', esto es, una declaración en la cual una persona reconozca su participación en una actividad delictiva, cualquiera que sea la forma en que esta declaración se realice, oral, escrita, en persona, por correo, por teléfono, etc.

2º. El sujeto activo de esa confesión ha de ser 'el culpable', como dice la propia norma penal, es decir, la misma persona que luego es condenada por el delito confesado. Puede actuar por propia iniciativa o inducido por algún otro.

3º. Ha de ser veraz en el sentido de que ha de contar con sinceridad todo lo ocurrido conforme él lo apreciara, sin ocultar nada importante y sin añadir datos falsos con los que pretendiera exculparse o exculpar a otros. Veracidad en lo sustancial, porque determinados matices o mentiras de orden menor pueden tolerarse.

4º. Ha de mantenerse la confesión a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial, pues contradicciones en extremos accidentales también pueden admitirse.

5º. La confesión ha de hacerse 'a las autoridades'. En beneficio del reo ha de entenderse esta expresión, no en el estricto sentido en que este término aparece definido en el art. 24 CP , sino en uno mucho más amplio comprensivo de los agentes de la autoridad y de los funcionarios públicos que tienen obligación de perseguir y, en confesión llegue a la autoridad judicial. Precisamente lo más frecuente es que estas confesiones se hagan ante la Policía. Incluso que, si hay un expediente administrativo que se instruye por algún funcionario público, que luego pasa a la autoridad judicial tramitándose el correspondiente proceso penal, esta confesión se realice ante ese funcionario.

6º. Por último, se exige un requisito cronológico: que la confesión se hubiera hecho 'antes de conocer (el confesante) que el procedimiento se dirige contra él'.

Respecto de la atenuante de confesión, no existe razón de política criminal -se decía en la STS 527/2008, de 31 de julio - que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal por aplicación de una atenuante analógica del art. 21.6 del CP (ahora del art. 21.7 CP ). Es cierto que el art. 21.4 del mismo texto penal considera circunstancia atenuante la de '...haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades'. A la vista de esa descripción legal, son imaginables supuestos en los que esa confesión, aun no sometida al requisito cronológico impuesto por este precepto, pueda desplegar sus efectos como atenuante analógica. Así lo ha entendido la Sala II del Tribunal Supremo en distintas ocasiones, si bien recordando que, en principio, no cabrá aplicar la atenuante de confesión por vía analógica en los casos en que falta el requisito cronológico, en cuanto que la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, haciendo irrelevante la concurrencia de un requisito exigido por la Ley para su valoración como atenuante. Para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso de que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende (cfr. SSTS 1968/2000, 20 de diciembre y 1047/2001, 30 de mayo ). Es entendible que en todos aquellos casos en los que esa confesión, aun extemporánea, facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él- no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión ( art. 21.4 CP) y la analógica ( 21.7 CP ) puede predicarse el mismo fundamento.

Además, la jurisprudencia es incesante al establecer que tampoco tiene valor de atenuante la confesión de la evidencia ya descubierta o que está a punto de descubrirse. Solamente se ha reconocido valor atenuatorio a la confesión o al reconocimiento de los hechos cuando viene acompañado de una aportación relevante que contribuye de modo decisivo a la restauración del orden jurídico alterado por el delito, entendiendo por tal aquélla que permita un esclarecimiento de lo sucedido mediante la comunicación a la autoridad de aspectos de importancia aún no conocidos y que no resultaran de descubrimiento inevitable y que, además, se ajuste a la realidad de los hechos según resulte de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal. De esta forma quedan excluidas de la atenuación las confesiones sobre aspectos intrascendentes, y las parciales o inexactas, que han sido realizadas de modo interesado por el acusado buscando un mejor tratamiento penal.

El procesado, en su declaración efectuada el 16 de enero de 2016 negó los hechos denunciados por Silvia , aun cuando la conclusión del informe biológico de 29 de diciembre de 2015 ya se conocía, y en su declaración indagatoria de 28 de enero de 2016 se acogió a su derecho a no declarar, por lo que tampoco se produjo actitud colaboradora alguna. Por lo que a los hechos denunciados por Delia se refiere, el procesado, en su declaración de 31 de octubre de 2015 los negó. Y sólo se produjo un reconocimiento expreso de los hechos en su declaración indagatoria llevada a cabo el 13 de julio de 2016 una vez acumulados ambos procedimientos y dictado un auto de procesamiento que englobaba los hechos denunciados en ambos. Como se ve, la única aportación relevante que hizo a los autos el procesado fue someterse voluntariamente a la recogida de muestras biológicas (el 31 de octubre de 2015 según folio 335), a la que pudo ser obligado mediante autorización judicial para el caso de no haber prestado su consentimiento, e indicios suficientes había para autorizar medida tan limitativa de los derechos fundamentales, pero aun haciéndola continuó negando los hechos hasta que la evidencia científica y las declaraciones coincidentes de las víctimas sobre las características físicas de su agresor y su modus operandi le llevaron a su reconocimiento. Es por todo ello por lo que no puede apreciarse la atenuante de confesión ni siquiera como analógica, máxime cuando, incluso en el propio juicio, siguió negando la realidad de la intimidación en el delito de robo que se le achaca, atribuyendo a la bondad o voluntariedad de la víctima la entrega del dinero que ésta llevaba, lo que evidencia un reconocimiento parcial de los hechos que no se subsana con las manifestaciones de su defensa reflejadas en un posterior escrito de modificación de sus conclusiones provisionales, pues el procesado, teniendo ocasión de rectificar lo dicho en el trámite de la última palabra, no lo hizo, no asumió que también hubo acto intimidatorio en el desapoderamiento, limitándose a pedir perdón por lo sucedido.

Por lo que se refiere a la atenuante de alteración psíquica del art. 21.1 en relación al 20.1 del CP , lo que en puridad se reclama por la defensa del procesado es la aplicación de una eximente incompleta, y tiene su base en el informe pericial que obra a los folios 415 y siguientes de la causa emitido por los doctores Juan y Adriano , que concluyen que el procesado sufre un trastorno adaptativo mixto ansioso-depresivo y un trastorno de la inclinación sexual, presentando rasgos nocivos y patológicos de personalidad de base tipo impulsivo en el área sexual con tendencias al fetichismo, escoptofilia (voyeurismo) y tendencias gerontofílicas, a lo que se suma un trastorno mixto de la personalidad (Clúster B y C) caracterizado por una inestabilidad límite impulsiva y dependencia emocional que vienen a agravar su condición patológica incesante y desviada de deseo sexual impulsivo, es decir, se le suma un diagnóstico por trastorno de la personalidad de tipo límite y trastorno de la personalidad dependiente. En base a lo dicho, y derivado de una patológica excitación sexual que le viene a impregnar nocivamente en el área sexual y primigeniamente cognitiva de su psique, ello le ha repercutido negativamente en la volición conductual de las conductas patológicamente inclinadas anteriormente referidas. Y a ello agregan que si además hubiese consumido previamente alcohol y sustancias tóxicas sería compatible, a la vista de la base psicopatológica y psicológica descrita, que tuviera mermadas sus capacidades cognitivas y/o volitivas en el momento de perpetrar los hechos. Ambos doctores precisaron con más detalle sus conclusiones en el plenario que dedujeron de los test que practicaron al procesado y de las propias manifestaciones de éste, sin que les constaran antecedentes psiquiátricos del mismo. El procesado les refirió que pasaba muchas horas mirando pornografía por internet y sentía deseo por la ropa interior femenina, atrayéndole las personas de la misma o mayor edad a la que él tiene, y su impulsividad se traducía en una libido más exacerbada de lo normal, y así les relató que le pidió las bragas a la primera de las víctimas y respecto de la segunda le abrió la bolsa de la ropa, lo que podría relacionarse con la patología que sufre. Finalizaron sus explicaciones manifestando que el trastorno límite de personalidad produce afectación o merma de las capacidades, y si a ello se une el consumo de drogas o alcohol agravaría dicha afectación.

Pues bien, las conclusiones de dicho informe, que según sus emisores basaron en la anamnesis del procesado, la realización de varias pruebas psicométricas a éste en el centro penitenciario en que se encuentra interno (que tuvieron lugar en febrero de 2016) y documentación aportada (que no concreta), contrastan con las del elaborado por las doctoras Bárbara y Belinda y que obra a los folios 207 y siguientes de la causa, quienes examinaron al procesado en marzo de 2016, y por tanto, un mes después que los peritos de parte. Las forenses, que en cuanto a la metodología empleada refieren que tuvieron en cuenta los datos obrantes en autos, informes médicos psiquiátricos y psicológicos solicitados por el Juzgado al centro penitenciario, datos suministrados por el imputado y la exploración física y psíquica practicada sobre el mismo, determinaron que en su reconocimiento no detectaron en Narciso ni signos ni síntomas de enfermedad o trastorno mental que menoscaben sus capacidades intelectivas ni volitivas, como tampoco que en ese momento se apreciasen signos o síntomas que demostrasen la existencia de una posible dependencia a sustancias estupefacientes o síndrome de abstinencia que pudieran incidir en sus facultades psíquicas, y respecto del momento de comisión de los hechos tampoco pudieron concluir que hubiese algún elemento que modificara sus capacidades intelectivas o volitivas.

Ciertamente, la contradicción es palmaria, y no por el hecho de que las conclusiones del dictamen pericial de parte fueran ratificadas en el juicio por sus emisores las convierte en prueba de mejor condición que las del informe forense que se tuvo como prueba pericial documentada, no impugnada además por la parte defensora, y es que el juzgador no está vinculado a lo que los peritos dictaminen. En nuestra jurisprudencia menor cabe señalar la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 27 de Abril de 2.001 al indicar la misma que 'debe tenerse en cuenta que en nuestro sistema procesal penal los informes periciales no vinculan de modo absoluto al juzgador, porque -como dice el Auto del Tribunal Constitucional núm. 868 de 1.986 - no son en sí mismos manifestaciones de una verdad incontrovertida; la prueba pericial ha de ser valorada por el Juzgador, atendiendo a su convicción y a los criterios de la sana crítica. Por su parte, la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo ha venido proclamando que los Tribunales no están vinculados por las conclusiones de los peritos, salvo cuando éstos se basan en leyes o reglas científicas incontrovertibles, por lo que no puede prosperar cualquier alegación que pretenda fundamentar el error del juzgador 'a quo' en las conclusiones dispares y contradictorias de las distintas pericias médicas manejadas ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Enero de 1.990 ). Es decir, que la prueba pericial no es nunca vinculante para el juzgador. Los expertos -utilizada la expresión en sentido general incluyendo los titulados y los no titulados- aprecian, mediante máximas de experiencia especializadas y propias de su preparación, algún hecho o circunstancia que el perito adquirió por el estudio o la práctica o a través de ambos sistemas de obtención de conocimientos y que el Juez puede no tener, en razón a su específica preparación jurídica. Los Jueces no tenemos por qué abarcar en nuestra preparación y conocimientos todas las ramas del saber humano ni, por ello, todas las materias que pueden ser sometidas a nuestra valoración; para aclarar el significado o valoración de ciertos hechos, hemos de acudir a los peritos que, con sus conocimientos, nos informan en el marco de sus especialidades; el Juez lo que ha de hacer es recoger los informes periciales y valorarlos, sacando las consecuencias jurídicas que de ellos se derivan; por ello el perito debe describir la persona o cosa objeto de la pericia, explicar las operaciones o exámenes verificados y fijar sus conclusiones ( artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) que tiene como destinatario el Juzgador. En este sentido el Juez o tribunal estudia el contenido del o los informes periciales y, en su caso, las explicaciones orales, reflexiona sobre lo que se dice y, finalmente, los hace suyos o no, o los hace parcialmente. No se trata, pues, de un juicio de peritos, sino de una fuente de conocimientos científicos, técnicos o prácticos que ayudan al Juez a descubrir la verdad. Sólo cuando se trata de un solo perito o de varios que coinciden en sus apreciaciones, si el juzgador hace suyas las premisas y consideraciones periciales y después, sin razonarlo adecuadamente, se separa de las conclusiones, se puede atacar en casación la valoración judicial ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 1.991 )'.

El diagnóstico emitido por los peritos de parte, aun sin poner en entredicho su profesionalidad, se basa en los test o cuestionarios practicados al procesado quien bien podría responderlos exacerbando sus deseos o instintos sexuales para inducir un determinado resultado patológico favorable a sus intereses, pero como bien dijeron, no les consta ningún antecedente psicológico o psiquiátrico del paciente que pueda apoyar su diagnóstico, siendo discutible ese trastorno límite de la personalidad o incluso esa inteligencia límite a la que aludieron pues el procesado contestó correctamente a las preguntas que se le hicieron, se comportó de manera adecuada e incluso aprovechó para decir que ha leído durante este tiempo en prisión, no literatura médica relacionada con esa supuesta patología, sino con el abuso en el consumo de cannabis del que afirmó que era adicto, y fue, después de dicha lectura formativa, cuando pensó que en el momento de producirse ambos hechos podía no haber sido consciente de lo que hacía, cuando no negó ninguno de los detalles con que las víctimas describieron el episodio atentatorio contra su libertad sexual, y sí en cambio que exigiera dinero a la primera de las víctimas antes de irse, resultando inverosímil que, si efectivamente tenía alteradas considerablemente sus facultades intelectivas y volitivas como consecuencia de las patologías apuntadas y el consumo de tóxicos, pudiera discriminar entre un hecho y otro en orden a distinguir entre lo bien y mal hecho, lo delictivo y lo no delictivo. A ello se añade que las forenses tuvieron en cuenta la documentación médica y psicológica con la que contaba el centro penitenciario respecto del procesado, algo que los peritos de parte no manifestaron haber examinado, y, además, su examen del encartado fue inmediatamente posterior, por lo que resulta chocante que en tan sólo un mes pueda haber unos diagnósticos tan contrapuestos.

Dicha diferencia sustancial entre ambas periciales no debería resolverse por lo más favorable al reo, pues es reiterada la jurisprudencia que establece que la presunción de inocencia se extiende a la existencia del hecho punible y a la participación que tuvo el acusado ( STC de 18 de marzo de 1992 y STS 1352/2000, de 19 de mayo ), pero no se extiende ni a los juicios de valor ni a los animus, ni se proyecta sobre la culpabilidad entendida en el sentido propio del vocablo ( SsTS 24 de octubre de 1989 , 6 y 21 de febrero de 1995 y 188/1996 , de 2 de marzo). Por su parte, el principio in dubio pro reo se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación, para establecer aquellos otros casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejaren duda en el ánimo del Juzgador, por lo que éste debe inclinarse a favor de la tesis que beneficie al procesado ( SsTS 31 de enero de 1983 , 6 de febrero de 1987 , 10 de julio de 1992 , 28 de noviembre y 15 de diciembre de 1994 y 45/1997 , de 16 de enero). Hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien sólo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SsTS 677/2006, de 2 de junio , 548/2005, de 9 de mayo ), 1061/2004, de 28 de septiembre , 836/2004, de 5 de julio , 479/2003, de 31 de marzo , 2295/2001, de 4 de diciembre y 1125/2001, de 12 de julio ). En este sentido debe señalarse que este principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio ( STS 960/2009, de 16 de octubre ). En todo caso, el principio constitucional no sirve de cobertura a las circunstancias eximentes y atenuantes ( Sentencia de 7 de abril de 1994 ), lo cual es también predicable del principio in dubio pro reo en la medida en la que el mismo forma parte del derecho a la presunción de inocencia. Por ello, y como señala la STS 716/2002, de 22 de abril , las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo. De esta forma, corresponde a quien alega su existencia y aplicación el acreditar cumplidamente la concurrencia de los elementos legalmente exigibles para ello, sin que se pueda pretender exonerarse de dicha carga probatoria mediante la errónea apelación al principio in dubio pro reo, el cual, como ya se ha dicho, no es aplicable en esta materia. De esta forma, es reiterado el criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico del que dependen ( SsTS de 15 de septiembre de 1998 , 17 de septiembre de 1998 , 19 de diciembre de 1998 , 29 de noviembre de 1999 , 23 de abril de 2001 ; en igual línea las SsTS de 21 de enero de 2002 , 2 de julio de 2002 , 4 de noviembre de 2002 y 20 de mayo de 2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2014 recuerda: La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 1170/2006, de 24-11 ; 455/2007, de 19-5 ; 258/2007, de 19-7 ; 939/2008, de 26-12 ; 90/2009, de 3-2 ; 983/2009, de 21-9 ; y 914/2009, de 24-9 , entre otras) tiene reiteradamente declarado, en relación a la apreciación de las atenuantes de responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, que ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el sistema del Código Penal vigente exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo). La jurisprudencia anterior al vigente Código ya había declarado que no era suficiente con un diagnóstico clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva, 'ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo' ( STS núm. 51/2003, de 20-1 ; y STS 251/2004, de 26-2 ).

En este caso, el Ministerio Fiscal parece estar conforme, en base a las conclusiones de los peritos de parte, en la apreciación de la atenuante de alteración psíquica, aunque sólo en su vertiente de trastorno adaptativo mixto ansioso depresivo y trastorno mixto de personalidad, pero no en lo relativo a la patológica tendencia o inclinación sexual del procesado, si bien en unión a un consumo previo de alcohol y marihuana que no supone adicción alguna a dichas sustancias, configurándola como analógica. Resulta ciertamente extraña la conclusión del Fiscal desde el momento en que cree la pericia realizada para unas cosas y no para otras. No obstante, de las manifestaciones que el encartado hizo a las víctimas y que éstas corroboraron en el juicio a propósito de quedarse con su ropa interior o examinar su ropa, así como de la diferencia de edad entre el mismo y sus víctimas, cabe concluir que efectivamente, al margen del trastorno adaptativo, referido a la dificultad en el control de los impulsos, y del trastorno de la personalidad tipo límite, reflejado en un discurso desenfocado como el que protagonizó en el plenario, el procesado está quejado de un trastorno de la inclinación sexual con tendencias al fetichismo, el voyeurismo y gerontofílicas. Dicha base patológica es constatable y podría comportar una afectación de las capacidades cognitivas y volitivas del procesado, que se agravarían en caso de consumo de importantes cantidades de alcohol o sustancias tóxicas. Pues bien, en este caso no quedó acreditado suficientemente por la defensa la adicción del procesado al cannabis o al alcohol (que podía haber demostrado proponiendo como testigos al juicio a esos amigos que según él estuvieron en su compañía ambas noches y con los que consumió tan ingentes cantidades de dichas sustancias tóxicas con anterioridad a perpetrar los hechos), por lo que difícilmente puede afirmarse que influyeran en la comisión de los hechos delictivos comportando una merma considerable de sus facultades superiores, de modo que no cabe apreciar la eximente incompleta referida, si bien no es descartable el consumo de tales sustancias con carácter previo a su comisión, basándonos, además de en las propias palabras de Narciso , en las del agente NUM009 que practicó su detención después de hacerle un seguimiento, y que confirmó que solía ir por la calle fumando porros, incautándosele el día de la detención diversas dosis de marihuana que se sospechó pudieran estar destinada a la venta a terceros o a su propio consumo. En ese sentido podría entenderse que también en ambas ocasiones, y con carácter previo a la comisión de ambos hechos, el procesado consumió dichas sustancias y ello, junto a los trastornos psíquicos que padecía, supuso una ligera merma o disminución de sus capacidades intelectivas y volitivas, lo que da pie a la apreciación de la atenuante articulada como analógica del art. 21.7 en relación al 21.1 y 20.1 del CP y con el carácter de simple.

La última de las atenuantes articuladas por la defensa del procesado consiste en la reparación del daño, y ello porque el procesado no sólo hizo un ingreso de 500 euros a favor de una de las víctimas, Delia , por entender que Silvia no reclamaba indemnización alguna de acuerdo con lo manifestado en su momento y obra al folio 108 de la causa, lo que supone un notable esfuerzo económico para el mismo por cuanto carece de otros ingresos que no sean los procedentes de su peculio en el centro penitenciario, sino porque además escribió una carta pidiendo perdón a las víctimas y ha iniciado un proceso de mediación con ellas a través del psicólogo del centro. Como ha recordado la Sala II del Tribunal Supremo en sentencias como núm. 285/2003, de 28 de febrero y la nº 1517/2003, de 18 de noviembre , 'la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el Código Penal anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo. Sin embargo en el Código Penal de 1995 se configura como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal. Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la configuración de la atenuante anterior. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante ex post facto, que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del Legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito. Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del Legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica ( STS de 4 de febrero de 2000 ). El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica ( Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril , entre otras), puede integrar las previsiones de la atenuante.

Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (Sentencia núm. 285/2003, de 28 de febrero , entre otras), lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad. Ciertamente se ha acogido por esta Sala como atenuante analógica la realización de actos de colaboración con los fines de la Justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos en relación con el acusado y éste lo sabe ( Sentencias de 20 de octubre de 1997 ; 16 y 30 de noviembre de 1996 y 22 de abril de 1994 , entre otras).

La aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia, para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma 'ratio' atenuatoria ( STS de 28-6-1999 ). En las atenuantes 'ex post ipso' el fundamento de la atenuación se encuentra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la Justicia en el concreto supuesto del art. 21.4º. La doctrina de esta Sala considera que sólo de modo excepcional puede otorgarse carácter muy cualificado a una atenuante analógica ( Sentencias de 26 de marzo de 1998 y 24 de octubre de 1994 y de 1-10-2003, nº 1234/2003 , entre otras), estimándose dicha excepcionalidad cuando el fundamento atenuatorio concurre con especial intensidad por la especial relevancia de la actuación colaboradora del acusado. Para estimarse, nos debemos encontrar ante un supuesto en el que el fundamento atenuatorio actúe con una especial intensidad, disminuyendo de modo relevante la necesidad de pena tanto como compensación de la decisiva colaboración del acusado con la administración de Justicia, como por su positiva contribución al restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma, que constituye una forma de reparación simbólica que enlaza con el fundamento de la atenuante prevenida en el art. 21.5º del Código Penal 1995 (ver SSTS 1132/1998, de 6 de octubre ; 1258/1999, de 17 septiembre y 1948/2001, de 29 octubre ).

Vemos, por tanto, que la atenuante contempla una conducta personal del culpable y, además, ha de tratarse de una conducta voluntaria, y por esta razón es inapreciable en los supuestos de constitución de fianza exigida por el Juzgado o de una conducta impuesta por la Administración. En este sentido destacar, por ejemplo, el auto nº 1991/2009 del TS, Sala 2ª, de lo Penal, 7 de Septiembre de 2009 : 'Desde dicha perspectiva subjetiva, la atenuante contempla una conducta 'personal del culpable'. Ello hace que se excluyan: 1) Los pagos hechos por compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio. 2) Los supuestos de constitución de fianza exigidos por el Juzgado. 3) Las conductas impuestas por la Administración. 4) La simple comunicación de la existencia de objetos buscados, cuando hubieran sido descubiertos necesariamente....' E igualmente la sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Sección 1ª, de fecha 04/10/2012 se pronuncia en el mismo sentido. Lo que resulta inequívoco es que el legislador requiere para minorar la pena el dato objetivo de que el penado haya procedido a reparar el daño o a disminuir los efectos del delito. El tiempo verbal empleado por el legislador excluye toda promesa o garantía de hacerlo en el futuro. Tanto más cuanto que exige que, en todo caso, ello debe haber ocurrido con anterioridad a la celebración del juicio.

Como señala la STS 222/2010 de 4 de marzo , 'La oferta, para reparar, de los bienes que el penado tenía embargados en la pieza de responsabilidad civil fue considerada como insuficiente en cualquier medida para atenuar la pena en nuestra Sentencia núm. 529/2006 de 3 abril . Ni siquiera la efectiva consignación limitada a efectos de evitar la traba en garantía de responsabilidad civil tiene trascendencia para atenuar. Así lo dijimos en la Sentencia de este Tribunal nº 335/2005 de 15 de marzo : Una cosa es afianzar el cumplimiento de lo ordenado por la Ley procesal para asegurar las responsabilidades de contenido económico que pudieran derivarse de un proceso penal y otra bien distinta entregar dinero a la víctima en concepto de indemnización antes de la celebración del juicio oral'.

Ni siquiera podría apreciarse la atenuante como analógica en base a lo que sigue diciendo la referida sentencia cuando alude a que podemos compartir así las tesis de quien con autoridad científica ha venido afirmando que la reparación tiene como finalidad contribuir al cumplimiento de los fines tradicionales del Derecho penal. Como una tercera vía, junto a penas y medidas, contribuye a restablecer la paz social previa a la comisión del delito, siquiera dentro de ciertos límites. Entre éstos cobra relieve la necesidad de atender a la gravedad del delito. Pero también se ha dicho que la reparación cumple esa finalidad en la medida que es una reparación penal y se lleva necesariamente a cabo, con la carga simbólica que ello representa, en el proceso penal. Es decir, interesa más considerarla desde la perspectiva del autor del delito, su resocialización y la prevención de integración, que desde la perspectiva patrimonial de la indemnización a la víctima. Importa más que el autor refleje una 'renovada aceptación de la vigencia de la norma vulnerada' que el cumplimiento de la obligación civil que deriva del delito y su resultado de restablecimiento del patrimonio del perjudicado. Lo relevante es pues el esfuerzo del autor en reparar en cuanto sea indicativo de efectiva resocialización y aceptación de la norma. Así pues, ni la mayor reparación del daño lleva a mayor atenuación, ni la ausencia de esa plenitud reparadora debe erigirse en obstáculo de la aplicación de la atenuante.

La jurisprudencia señala que 'La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre , 1474/1999 de 18 de octubre , 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 1 de julio ). Ahora bien, no puede exigirse que la reparación del daño sea necesariamente total, despreciando aquellos supuestos en el que el autor hace un esfuerzo de reparación significativo, aunque sea parcial, pues el Legislador ha incluido también en la atenuación la disminución de los efectos del delito, y es indudable que una reparación parcial significativa contribuye a disminuir dichos efectos. ( STS de 7 de diciembre de 2002 )'. La jurisprudencia también ha desarrollado unos criterios a fin de especificar y aclarar cuándo la apreciación de la atenuante de reparación del daño debe contemplarse como muy cualificada y así en la sentencia de 11 de junio de 2015 , el Alto Tribunal considera imprescindibles las siguientes circunstancias: a) La intensidad atenuatoria se ha de revelar con especial consistencia fáctica, derivada de hechos, circunstancias o comportamientos que resalten un esfuerzo del acusado merecedor de una disminución de la pena; b) La degradación de la culpabilidad o antijuricidad tiene que resultar del mismo modo especialmente intensa, es decir, que el esfuerzo realizado por el culpable ha de ser particularmente relevante. El esfuerzo reparador es más cómodo para aquél que goza de una desahogada situación económica, que para quien se halla al borde de la indigencia. No es posible entender de modo sistemático que la reparación total del daño, provoque la cualificación, pues de proceder así se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo de la pena, finalidad que resultaría burlada con una rebaja notoria de la punición legal.

Junto a tales consideraciones hace una matización la resolución mencionada, al considerar de fundamental importancia atender a la naturaleza del delito y del bien jurídico protegido. Cuando nos hallamos ante delitos de naturaleza predominantemente personal el pago del pretium doloris no es suficiente en general para apreciar la atenuación como cualificada, por afectar a bienes y valores íntimos y de carácter moral no evaluables en dinero, lo que no ocurre cuando se trata de delitos estrictamente patrimoniales, en los que una rápida y eficaz reparación puede enjugar y eliminar en su plenitud el daño ocasionado por el delito. Esto es lo que sucedería en este caso en que el sufrimiento generado a las víctimas no encuentra reparación económica alguna. En parecidos términos se manifiesta el Alto Tribunal en la sentencia de 22 de diciembre de 2010 cuando mantiene que el hecho de haber satisfecho a la víctima el total de las indemnizaciones que ésta reclamaba no justifica la apreciación de la atenuante como muy cualificada, pues eso es precisamente lo que se pretende por el precepto, la reparación más amplia posible de los efectos dañosos provocado por la actuación delictiva del acusado. Si el simple pago de las indemnizaciones reclamadas por los daños físicos, materiales y morales sufridos por la víctima permite la aplicación de la atenuante, ello no es suficiente para que se aprecie la misma como muy cualificada, aunque se consigne la totalidad de las responsabilidades civiles. Esta conducta post delictiva encaja perfectamente en la figura de la atenuante ordinaria y, desde luego, no presenta carácter de excepcionalidad que refleje una superior intensidad que avale su apreciación como atenuante muy cualificada, máxime cuando, por un lado, la cantidad dineraria consignada no sea especialmente importante y, por otro, tampoco conste que el acusado haya tenido que realizar un gran esfuerzo o sacrificio para efectuar la consignación. La mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación post delicto para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada. Para ello se necesitaría algo más, mucho más, cuando menos una actuación real y auténtica de desagravio a la víctima que pudiera reparar, aunque sólo fuera parcial y mínimamente los daños morales ocasionados, pero siempre y cuando esa acción reparadora se haya producido -como exige la norma- con anterioridad al juicio oral y no en el propio acto del juicio.

Pues bien, podría apreciarse la mencionada atenuante, como simple, en el caso de los hechos perpetrados contra Delia , en base al escrito de la defensa de que se hiciera entrega a la misma, a cuenta del pago de la responsabilidad civil a la que fuese finalmente condenado el procesado, de la suma de 500 euros, que ciertamente no supone ni una octava parte de la indemnización que a su favor reclamaba el Ministerio Fiscal, sin embargo, atendiendo a la juventud del procesado y a su privación de libertad que le impiden la obtención de suficientes ingresos para abordarla, la cantidad consignada a tal efecto se considera suficiente y efectuada con finalidad reparadora del daño causado. En cambio, no puede apreciarse dicha atenuante en relación a los hechos cometidos contra Silvia , pues pese a hacer renunciado ésta a cualquier indemnización que pudiera corresponderle, lo cierto es que el daño moral originado por la conducta del procesado podría haber sido reparado simbólicamente por éste como gesto resarcitorio o de arrepentimiento, lo que se conjuga mal con que tenga este último propósito su intención de iniciar un proceso de mediación con la víctima y de obtener su perdón, en definitiva, en relación a los hechos que atañen a Silvia , no se observa por parte del procesado ninguna acción encaminada a la disminución efectiva del daño causado a la víctima, y por ello, no ha de apreciarse la mencionada atenuante en ese supuesto.

QUINTO.- Entrando ya en la individualización de las penas a imponer por cada uno de los delitos cometidos, por lo que se refiere al delito de agresión sexual en grado de consumación, atendido el empleo en su ejecución de un arma o instrumento peligroso como lo es una navaja, ha de partirse de la penalidad prevista en el art. 180 del CP en relación al art. 179 del CP al perpetrarse el hecho de manera intimidatoria, que es de 12 a 15 años de prisión, procediendo fijarla en su límite mínimo al concurrir la atenuante analógica de alteración psíquica apreciada, coincidiendo así con la petición de pena del Ministerio Fiscal, lo que llevará como accesoria la pena de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena ex art. 55 del CP , y procede también imponer en este caso, atendida la gravedad del hecho y la circunstancia de que el procesado, al tiempo de su comisión, frecuentaba el lugar en que lo cometió que está próximo a al lugar de residencia de la víctima, y de acuerdo con el art. 57.1 del CP , las penas accesorias de prohibición de aproximación a Silvia , a su domicilio o lugar de trabajo a una distancia inferior a 1.000 metros por tiempo de 17 años, y de comunicación con la misma por cualquier medio durante igual período de tiempo. Igualmente procede imponerle, de acuerdo con el art. 192 del CP , y en aras a evitar que pueda repetirse el mismo hecho en el futuro atendida la patología sufrida por el procesado, la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años.

Por lo que respecta al delito de robo con intimidación que el art. 242.1 y 3 del CP castiga con penas de entre 3 años, 6 meses y un día de prisión a 5 años de prisión, dada la agravación específica por el uso de arma, concurriendo en este caso la atenuante analógica de alteración psíquica como simple, procede fijarla en su límite mínimo de 3 años, 6 meses y un día de prisión, aun cuando exceda de la pena de 3 años de prisión que pide el Ministerio Fiscal, lo que no vulnera el principio acusatorio desde el momento en que se impone el principio de legalidad penal. Dicha pena llevará como accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ex art. 56 del CP , pero no otras penas accesorias que no han sido solicitadas por la parte acusadora.

En lo atinente al delito de agresión sexual intentado, ha de estarse a la pena prevista para el mismo por el art. 179 del CP , al haber hecho uso el agresor de la violencia física, que oscila entre los 6 y los 8 años de prisión, sin embargo, en este caso, además de haberse perpetrado el hecho en grado de tentativa, con un importante peligro en su ejecución como lo demuestran las consecuencias físicas de la agresión, lo que permitirá la rebaja de la pena en un grado, junto a la atenuante de alteración psíquica es de apreciar la atenuante de reparación del daño, por lo que, de acuerdo con el art. 66.1.2ª del CP , procede imponer la pena inferior en un grado, al no estimarse cualificación alguna en las atenuantes apreciadas, y dentro de ese grado inferior, procede imponerla en su límite mínimo de un año y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ex art. 56 del CP . Como accesorias, y teniendo en cuenta las mismas consideraciones antes apuntadas para el otro delito de agresión sexual, siendo aquí de aplicación también para la víctima Delia , procede imponer al procesado las penas accesorias de prohibición de aproximación a ella, a su domicilio o lugar de trabajo a una distancia inferior a 1.000 metros por tiempo de 6 años y 6 meses, y de comunicación con la misma por cualquier medio durante igual período de tiempo. Igualmente procede imponerle, de acuerdo con el art. 192 del CP , y en aras a evitar que pueda repetirse el mismo hecho en el futuro atendida la patología sufrida por el procesado, la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años.

Finalmente, y por lo que respecta al delito leve de lesiones, siendo también de aplicación al mismo las reglas sobre individualización de la pena del art. 66 del CP , y concurriendo en este caso las dos atenuantes antes aludidas para el delito de agresión sexual intentado, procede castigarlo con la pena de 15 días de multa con una cuota diaria de 3 euros, atendidos los ingresos exiguos del procesado en el centro penitenciario en que está recluido, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del CP en caso de impago. Igualmente, y de acuerdo con el art. 57.1 del CP , procede imponer al procesado respecto de este delito las penas accesorias de prohibición de aproximación a Delia , a su domicilio o lugar de trabajo a una distancia inferior a 1.000 metros por tiempo de 3 meses, y de comunicación con la misma por cualquier medio durante igual período de tiempo.

SEXTO.- En materia de responsabilidad civil, ningún pronunciamiento condenatorio cabe hacer respecto de los hechos cometidos contra Silvia , dado que la misma renunció a toda petición indemnizatoria en su momento (folio 108 de la causa), lo que determinó que el Fiscal retirase la formulada en su inicial escrito de acusación.

Por lo que respecta a Delia , el Ministerio Fiscal pide que sea condenado el procesado a indemnizarle en la suma de 165 euros por las lesiones sufridas y en 4.000 euros por los daños morales causados. La defensa muestra su conformidad con la primera de las cantidades pero solicita se modere la segunda dado que los hechos fueron cometidos en grado de tentativa y sería más adecuada la suma de 1.000 euros para su resarcimiento.

En materia de indemnización de daños morales, la Sala del Tribunal Supremo ha declarado, hasta conformar doctrina legal (Sentencias entre otras, de 20-7-96 , 5-2-00 , 7 de julio y 22 de octubre de 2001 y 23 de marzo de 2011 ), que: 'La fijación de la cuantía de la indemnización por los perjuicios morales sufridos, dado su componente subjetivo, queda reservada al prudente arbitrio del Tribunal de Instancia, sin que sea revisable en casación siempre que esté observado los criterios jurisprudenciales y reparabilidad económica del daño moral y de razonabilidad en su compensación.'

La inmersión de Delia en un contexto sexual violento y traumático constituye un inequívoco daño moral cuya apreciación no precisa de la prueba del padecimiento de alteraciones patológicas o psicológicas y es independiente del modo en el que la afectación de la dignidad, objetivamente sufrida, haya sido apreciada por las víctimas (por todas, STS 702/2013, de 1 de octubre ). El resarcimiento del daño moral tiene fundamentalmente una función compensatoria y sus elementos referenciales son el sufrimiento generado por las heridas emocionales causadas (el dolor por lo sucedido) y a la carga que ello supone para el disfrute futuro de los diferentes planos vitales. En este caso no se ha manifestado por la víctima una especial afectación ni en sus relaciones personales ni tampoco sexuales a raíz de la agresión sufrida, lo que, sin restar gravedad a los hechos, debe suponer una minoración del resarcimiento, que viene igualmente justificado por la circunstancia de que aquéllos no llegaron a consumarse ni se prolongaron durante largo tiempo, por lo que se estima más adecuado fijar en 1.000 euros la cantidad a indemnizar a la perjudicada por tales daños morales.

Las referidas sumas, a cuyo pago ha de aplicarse la de 500 euros consignados por el procesado, devengarán el interés del art. 576 de la LEC desde la fecha de esta sentencia.

SÉPTIMO.- De acuerdo con lo establecido en los arts. 123 del CP y 240 de la LECrim , procede la condena en costas del procesado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemosCONDENAR y CONDENAMOSa Narciso como autor responsable criminalmente:

-de un delito consumado de agresión sexual con acceso carnal, previamente definido, concurriendo la atenuante analógica de alteración psíquica, a la pena de 12 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, y a las penas accesorias de prohibición de aproximación a Silvia , a su domicilio o lugar de trabajo a una distancia inferior a 1.000 metros por tiempo de 17 años, y de comunicación con la misma por cualquier medio durante igual período de tiempo. Asimismo se le impone la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años;

-de un delito de robo con intimidación, ya definido, concurriendo la atenuante analógica de alteración psíquica, a la pena de 3 años, 6 meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

-de un delito intentado de agresión sexual, ya definido, concurriendo la atenuante analógica de alteración psíquica y la atenuante de reparación del daño, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y las penas accesorias de prohibición de aproximación a Delia , a su domicilio o lugar de trabajo a una distancia inferior a 1.000 metros por tiempo de 6 años y 6 meses, y de comunicación con la misma por cualquier medio durante igual período de tiempo. Igualmente procede imponerle la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años;

-y de un delito leve de lesiones, concurriendo la atenuante analógica de alteración psíquica y la atenuante de reparación del daño, a la pena de 15 días de multa con una cuota diaria de 3 euros cuyo impago dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, así como a las penas accesorias de prohibición de aproximación a Delia , a su domicilio o lugar de trabajo a una distancia inferior a 1.000 metros por tiempo de 3 meses, y de comunicación con la misma por cualquier medio durante igual período de tiempo.

Asimismo debemos CONDENAR a Narciso a indemnizar a Delia en la suma de 165 euros por las lesiones sufridas y en la de 1.000 euros por los daños morales causados a la misma, cantidades que devengarán el interés del art. 576 de la LEC desde la fecha de esta sentencia.

Abónese al procesado, para el cómputo de las penas de prisión impuestas, el tiempo que haya estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes personadas, con expresión de que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Notifíquese igualmente la presente resolución a los perjudicados o víctimas que no han sido parte en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha sido publicada la anterior sentencia el día de la fecha. DOY FE.