Sentencia Penal Nº 74/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 11/2017 de 18 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00074/2017

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Teléfono: 968.32.62.92.

Equipo/usuario: RAC

Modelo: 213100

N.I.G.: 30016 37 2 2017 0500065

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000011 /2017

Delito/falta: ABANDONO DE FAMILIA

Recurrente: Arsenio

Procurador/a: D/Dª CARLOTA CECILIA JIMENEZ GOMEZ

Abogado/a: D/Dª VICENTE SANMARTIN AISA

Recurrido: Adelaida , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª JOSEFA GARCERAN MARTINEZ,

Abogado/a: D/Dª FERNANDO DE LA TORRE SANCHEZ,

ROLLO Nº 11/2017

SENTENCIA Nº. 74

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Jacinto Aresté Sancho

D. José Francisco López Pujante

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a dieciocho de abril de dos mil diecisiete.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa procedente del Juzgado de lo Penal número Dos de Cartagena, seguida en el mismo como Juicio Oral número 33 de 2016, antes Procedimiento Abreviado número 33/2016 del Juzgado de Instrucción Número Dos de Cartagena -Rollo número 11/2017-, por el delito de impago de pensiones, contra Arsenio , representado por la Procuradora Doña Carlota Cecilia Jiménez Gómez y defendido por el Letrado Don Vicente Sanmartín Aisa, siendo partes en esta alzada como apelante dicho acusado y como apelados Doña Adelaida , acusación particular, representada por la Procuradora Doña María Josefa Garcerán Martínez y asistida por el Letrado Don Fernando de la Torre Sánchez, y el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Presidente Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal Número Dos de Cartagena, con fecha 14 de octubre de 2016, dictó sentencia en los autos de que este Rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: '1- El acusado es Arsenio , mayor de edad, de nacionalidad marroquí con número de identificación de extranjeros NUM000 , con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia

2- por sentencia de la audiencia provincial de Murcia de 17 de octubre de 2013 el acusado estaba obligado a abonar la cantidad de 250 € mensuales en concepto de pensión alimenticia a Adelaida para atender a las necesidades de su hijo menor

3- El acusado no ha cumplido con la citada obligación a pesar de que cuenta con medios económicos suficientes para hacerlo y así solamente abona la cantidad de 100 € en los meses de mayo, junio, septiembre, octubre y noviembre del año 2014 y 50 € los meses de diciembre y enero del año 2015

4- La perjudicada reclama las cantidades que le pudieran corresponder'

SEGUNDO.-En el fallo de dicha resolución expresamente disponía: 'Que debo condenar y condeno a Arsenio , como autor responsable de un delito de abandono de familia sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cinco meses de prisión y a que en concepto de responsabilidad civil abone a Adelaida en concepto de pensiones alimenticias devengadas y no satisfechas la cantidad de 8309,42 €, sujeta a los correspondientes intereses legales, debiendo abonar igualmente todas las costas causadas en las presentes actuaciones'.

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la Procuradora Doña Carlota Cecilia Jiménez Gómez, en nombre y representación de Arsenio , admitido en ambos efectos, y en el que expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con traslado del escrito de Recurso a las demás partes personadas para alegaciones y plazo común de diez días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente Rollo, con el número 11/2017, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras su votación y fallo en el día de la fecha.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

ÚNICO.-Se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente al contenido de la sentencia de instancia que condena al acusado, Arsenio , como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones, previsto y penado en los artículos 227 y 228 del Código Penal , el mismo, disconforme con el mencionado pronunciamiento judicial, interpone recurso de apelación interesando el dictado de una nueva sentencia por la que se le absuelva libremente, alegando error en la apreciación de la prueba, aduciendo, en síntesis, que nunca hubo intención de no pagar, que los impagos de las pensiones se deben a su incapacidad económica, careciendo de medios materiales necesarios para hacer frente al pago de las no abonadas, no concurriendo, por tanto, el elemento culpabilístico, entendido como voluntad libre y consciente de no pagar pudiendo hacerlo.

SEGUNDO.-No siendo discutidos, pues, la existencia de la obligación de abonar una pensión para el sostenimiento del hijo, su fijación por sentencia firme, el conocimiento de dicha obligación por el recurrente, el impago en los términos establecidos por la resolución apelada (con aquel matiz de los dos referidos pagos, sobre los que luego se volverá) y la capacidad económica para pagar, el recurso no puede prosperar en aras a los propios fundamentos de la sentencia impugnada, habida cuenta que el Juzgador de instancia ha hecho una correcta apreciación de la prueba, practicada con la necesaria inmediación y contradicción, valorada en conciencia según el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debidamente razonada y fundamentada, y lo único que pretende el recurrentes, y, por lo dicho, resulta inadmisible, es imponer su propia e interesada versión de lo ocurrido, su criterio parcial y subjetivo al imparcial y objetivo del Juzgador.

Abundando sobre tales fundamentos, se ha de comenzar señalando que la

SEGUNDO.-No siendo discutidos, pues, la existencia de la obligación de abonar una pensión para el sostenimiento del hijo, su fijación por sentencia firme, el conocimiento de dicha obligación por el recurrente y el impago en los términos establecidos por la resolución apelada, la controversia se centra sobre la concurrencia del elemento subjetivo del tipo del susodicho delito. Y, siendo así, el recurso no puede prosperar en aras a los propios razonamientos de la sentencia apelada.

En efecto, tanto el Tribunal Supremo como las distintas Audiencias Provinciales, entre ellas esta Audiencia Provincial de Murcia, desde fecha temprana hasta la actualidad, han reiterado que, entre los requisitos del tipo, se cuenta el dolo de incumplimiento; y, siguiendo los criterios derivados de las reglas de la carga de la prueba, dicho dolo debe ser demostrado por las acusaciones, pudiéndose entender que debe partirse del principio general según el cual la intención del sujeto, por pertenecer al ámbito íntimo de la conciencia, ha de ser deducida de los datos objetivos que demuestren o no la existencia de una voluntad renuente, persistente, de incumplir la obligación establecida. Como señaló la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 1999 (número 1148/1999 ), el artículo 227 del Código Penal obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento («no poder cumplir»), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla; y esta misma Sección, en la apuntada línea, tiene reiteradamente dicho que el tipo penal concurrirá cuando exista un incumplimiento reiterado debido a una actitud rebelde que sobrepase los dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos previstos en el Código Penal, y ello siempre que no concurra un estado de necesidad que excluya la antijuridicidad, lo que tendrá lugar cuando carezca de medios para hacer frente a la obligación impuesta de modo que se acredite la imposibilidad absoluta de hacer frente a los pagos establecidos. Sin embargo, como también viene recordando esta misma Sección en numerosas sentencias (entre otras, en las de fecha 21 de diciembre de 2012 -rec. 571/2012 , núm. 322/2012 - y de 19 de febrero de 2013 -rec. 1/2013 , núm. 51/2013 -, 19 de septiembre de 2013 -rec. 21/2013 - y 13 de mayo de 2014 -rec. 21/2014 -), la presunción de la inocencia o verdad interina de inculpabilidad no puede cubrir hechos impeditivos una vez demostrada la existencia inicial del comportamiento típico o posiblemente típico, de manera que cuando se trate de hechos excluyentes de la antijuridicidad o de la capacidad de culpabilidad, no bastará su mera alegación por la defensa para que la acusación se vea obligada a acreditar que no son ciertos; y si se trata de datos que sólo tiene a su disposición la defensa, es claro que sólo ésta podrá probarlos, es decir, acreditado un comportamiento antijurídico corresponde a la parte que trata de justificar su existencia la prueba correspondiente al hecho impeditivo introducido en el hecho penal como justificante de aquel. Y en este caso, en el que en el recurso se sostiene que Arsenio carece de patrimonio con el que hacer frente a la obligación de pago, resulta que, tratándose de una pensión de alimentos para un hijo por importe de 250 euros mensuales, no yerra el Juzgador de instancia cuando señala en su razonada sentencia que el acusado 'había percibido un sueldo de aproximadamente 800 € mensuales, era titular de dos vehículos, de los que utilizaba uno y además abonada el importe de la prima de seguro para poder utilizar el vehículo convenientemente'. En el recurso se trae a colación el pago de la cantidad de 3.200 euros a la esposa, pero éste es un dato que también valora la sentencia apelada, como indemnización que tuvo que abonar a su mujer por la tramitación del divorcio en Marruecos y fijada de acuerdo con la ley marroquí, y que, con el de que 'ayuda a sus padres' robustece la conclusión a la que se llega en la resolución apelada de que Arsenio 'contaba con recursos económicos suficientes como para hacer frente al pago de la prestación alimenticia'. No olvidemos que los hijos gozan de un derecho primario a prestación de alimentos por parte de sus progenitores, cuya obligación en modo alguno puede estar supeditada a sus posibles deudas, pues los alimentos son objeto de mayor protección en nuestro ordenamiento jurídico, como lo acredita el artículo 608 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que, en cuanto a la ejecución por condena a prestación alimenticia, con la especificidad que el mismo contempla, declara inaplicable el artículo 607 de la misma Ley en cuanto a la inembargabilidad del salario, sueldo, pensión, retribución o su equivalente, que no exceda de la cuantía señalada para el salario mínimo interprofesional.

También se trae en el recurso a colación el hecho de los pagos parciales realizados por el acusado y la doctrina jurisprudencial al respecto, pero olvidando que no pagó nada desde noviembre de 2013 y que los pagos parciales corresponden, en la cantidad de 100 euros, a los meses de mayo, junio, septiembre, octubre y noviembre del año 2014 y, en la de 50 euros, los meses de diciembre y enero del año 2015. Además, aun cuando se prescindiera -que no se puede prescindir- de las mensualidades totalmente impagadas, si el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en sentencia de 13 de febrero de 2001 (nº 185/2001, rec. 4467/1998 ), ya dejó sentado que "En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia", en el supuesto que nos ocupa no cabe admitir que se haya producido la aparición de circunstancias nuevas que impidan materialmente la satisfacción íntegra de la obligación (lo que debería ir acompañado la deducción ante el juzgado civil de la petición de modificación de medidas que autorizan los artículos 91 y 100 del Código Civil ), el impago parcial no se debe a una falta de capacidad económica del sujeto obligado, sino a su intención maliciosa de desatender a su obligación familiar (prioriza sus gastos, como también señala la sentencia apelada) y no podemos sino coincidir con el Juzgador de instancia en que el impago parcial 'supone una falta de cumplimiento de la obligación de tal entidad con relación al total, que puede hablarse de incumplimiento rotundo de la obligación de pago'.

En definitiva, la prueba ha sido correctamente valorada por el Juzgador de instancia, de la misma se deriva la existencia de todos los elementos del tipo penal que nos ocupa y con ella ha quedado debidamente desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, de lo que se deriva la desestimación del recurso de apelación, tal y como se ha anticipado.

TERCERO.-Procede por ello, junto con lo razonado por la Juzgadora 'a quo', la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuestos por la Procuradora Doña Carlota Cecilia Jiménez Gómez, en nombre y representación de Arsenio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Dos de Cartagena en el Juicio Oral número 33 de 2016, antes Procedimiento Abreviado número 33/2016 del Juzgado de Instrucción Número Dos de Cartagena, de que dimana el presente Rollo, la que es de fecha 14 de octubre de 2016, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia , declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.