Sentencia Penal Nº 74/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 2888/2018 de 17 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914934573
Fax: 914934716
TRA B Teléfono 914930406
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0048174
Procedimiento Abreviado 2888/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 663/2018
P.A.B. 2888/2018
S E N T E N C I A Nº 74/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. Arturo Beltrán Núñez
Magistrados
D. Pascual Fabiá Mir
D. Jesús María Hernández Moreno
En Madrid, a 17 de septiembre de 2018
Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, P.A.B.
nº 2888/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid, seguida por un delito contra la salud
pública contra Isaac , nacido el NUM000 de 1987 en Sao Paulo (Brasil), hijo de Arsenio y Cristina , con
pasaporte brasileño nº NUM001 , sin antecedentes penales y privado provisionalmente de libertad por estas
actuaciones desde el 29 de marzo de 2018, y Landelino , nacido el NUM002 de 1991 en Sao Paulo (Brasil),
hijo de Bernabe y de Elisenda , con pasaporte brasileño nº NUM003 , sin antecedentes penales y privado
provisionalmente de libertad por estas actuaciones desde el 29 de marzo de 2018,; en la que han sido partes
el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. María Oliva Cabañas Aranda, y dichos acusados, Isaac
, representado por el Procurador D. Miguel Rodríguez Marcote y defendido por la Letrada Dª. Isidora Iglesias

Albalat, y Landelino , representado por la Procuradora Dª. Ana María López Reyes y defendido por el Letrado
D. José Manuel Hernández Valverde; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daños la salud, con la circunstancia de notoria importancia, de los artículos 368 y 369.5ª del Código Penal, del que debían responder como autores, a tenor del artículo 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, los acusados, Isaac y Landelino , para quienes solicitó la imposición de las penas de seis años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 132.000 euros, así como el decomiso de la sustancia intervenida y del dinero para su destino legal, conforme al artículo 374 del Código Penal, las costas, según el artículo 123 del Código Penal, y, de conformidad con el artículo 89.2 del Código Penal, la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante diez años, cuando el penado hubiere accedido al tercer grado o cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta o se le conceda la libertad condicional.



SEGUNDO.- Los Letrados de los acusados, en el mismo trámite, mostraron su conformidad a la calificación y peticiones del Ministerio Fiscal.

II. HECHOS PROBADOS Los acusados, Isaac y Landelino , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo, viajaron a España y, sobre las 07:50 horas del día 29 de marzo de 2018, llegaron al Aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid-Barajas, en el vuelo de la compañía aérea 'IBERIA' nº NUM004 , procedente de Sao Paulo (Brasil), cuando en el control y revisión de sus equipajes se comprobó que Isaac llevaba en los dobles fondos de dos maletas, con etiquetas de facturación nº NUM005 y NUM006 , a su nombre, tres envoltorios que contenían una sustancia que resultó ser cocaína, con un peso bruto de 3039,55 gramos y un peso neto de 2831,77 gramos, con una pureza del 65,2% (1846,31 gramos de cocaína pura), que podía reportar en el mercado ilícito unos beneficios de 91.531,69 euros en su venta por kilogramos y 248.832,78 euros en la venta al por menor; y que Landelino llevaba en el doble fondo de una maleta, con resguardo de facturación nº NUM007 , a su nombre, un envoltorio que contenía una sustancia que resultó ser cocaína, con un peso bruto de 1047,08 gramos y un peso neto de 947 gramos, con una pureza del 86% (814,42 gramos de cocaína pura), que podría reportar en el mercado ilícito unos beneficios de 40.375,17 euros en su venta por kilogramos y 109.761,60 euros, en la venta al por menor. La sustancia estupefaciente estaba destinada a ser difundida entre terceras personas.

En el momento de la detención, a Isaac le fueron ocupados 1000 euros y a Landelino 800 euros, cantidades que estaban destinadas a sufragar los gastos de la ilícita actividad descrita.

Los acusados se encuentran privados provisionalmente de libertad desde ese mismo día 29 de marzo de 2018 y, no han aportado documentación alguna que justifique su estancia en España.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368, párrafo primero, inciso primero, y 369.1.5ª del Código Penal, pues se ha acreditado la existencia de una posesión de cocaína, en cantidad de notoria importancia y preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas.

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368: cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier clase de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

El objeto material de dichas conductas ha de ser alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas. En concreto, la cocaína está conceptuada como una de las sustancias que causan grave daño a la salud y se encuentra incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966.

El ánimo tendencial, que constituye el elemento subjetivo del injusto, consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, intención que, frecuentemente, tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe 'el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', a que se refiere el artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al regular los presupuestos de la prueba de presunciones.

En los hechos aquí examinados, la cantidad de sustancia aprehendida, la forma clandestina en que era transportada y el reconocimiento de culpa efectuado por los acusados evidencian que se trataba de droga destinada necesariamente a su transmisión a terceros y, constatado el propósito de destinar la sustancia estupefaciente incautada al tráfico ilícito, apreciamos que concurre el elemento subjetivo del tipo aplicado.

La cantidad de droga incautada debe considerarse de notoria importancia a los efectos del artículo 369.1.5ª del Código Penal, de conformidad con el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, por exceder del límite de los 750 gramos fijado para la agravación cuando la sustancia es cocaína (se han ocupado 1846.31 gramos y 814,42 gramos de cocaína pura, según el resultado analítico emitido por el correspondiente laboratorio oficial).



SEGUNDO.- Del anterior delito son criminalmente responsables, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal, los acusados, Isaac y Landelino , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución.

En este sentido, la prueba esencial viene constituida por la plena admisión de hechos efectuada por Isaac y Landelino en su declaración en el plenario, y, además, por las manifestaciones del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional nº NUM008 , quien relató su intervención y el modo en el que controlaron a los pasajeros, revisaron sus equipajes y detectaron la droga, a la que se aplicó el reactivo 'cocatest', y por el informe emitido por los facultativos del Laboratorio de Estupefacientes y Psicótropos de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios sobre la naturaleza y riqueza media de la droga (folios 112 a 114, 121 a 123 y 131 a 134), que no ha sido impugnado por las partes, y por los demás datos que constan en el atestado del grupo Operativo de Estupefacientes del Puesto Fronterizo del Aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid-Barajas.



TERCERO.- En la ejecución del delito no concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO.- En cuanto a la graduación de las penas, debe atenderse a la totalidad de circunstancias del caso (no concurrencia de agravantes ni de atenuantes, ausencia de antecedentes penales, reconocimiento de culpa efectuado, cantidad de cocaína transportada, etc.) y, también, a la petición del Ministerio Fiscal, pues el Tribunal sentenciador no puede imponer penas más graves de las pedidas en concreto por las acusaciones (vid. Acuerdo Plenario del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 y STS de 12 de enero de 2007).

Por tanto, consideramos adecuadas y proporcionadas las penas de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 132.000 euros (penas interesadas por el Ministerio Fiscal y aceptadas por las defensas), conforme a lo preceptuado por los artículos 368, 369, 66, 53.1 y 3, 54 y 56 del Código Penal.



QUINTO.- Para la fijación del valor de la droga en el mercado ilícito, dato necesario para la determinación de la pena pecuniaria, se ha atendido a la tasación efectuada por el Grupo Operativo de Estupefacientes del Puesto Fronterizo del Aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid-Barajas, Sección de Policía Judicial (folios 118 y 119).



SEXTO.- Se debe imponer a los acusados el abono de las costas procesales, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y, como consecuencia accesoria, se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero que fueron intervenidos, por derivar de la acción delictiva, a los que deberá darse el destino legalmente previsto, según lo establecido en el artículo 374 del Código Penal SÉPTIMO.- Se acuerda la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta a los acusados por la expulsión del territorio nacional, en el que no han acreditado poseer arraigo alguno, al que no podrán regresar durante diez años, una vez cumplan tres años y un mes de la pena o accedan al tercer grado o se les conceda la libertad condicional, de conformidad con el artículo 89.2, 3 y 5 del Código Penal.

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados, Isaac y Landelino , como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 132.000 euros, así como al pago de las costas del juicio.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero ocupados, a los que deberá darse el destino legalmente previsto.

Se acuerda la sustitución de la pena de prisión impuesta a los acusados por la expulsión del territorio español, al que no podrán regresar durante diez años, una vez cumplan tres años y un mes de la pena o accedan al tercer grado o se les conceda la libertad condicional.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que los acusados hubieran sufrido por esta causa.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid, que, en su caso, deberá interponerse dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.