Sentencia Penal Nº 74/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 89/2017 de 14 de Marzo de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 93 90-91
Fax: 922 34 93 89
Email: s02audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: EST
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000089/2017
NIG: 3802343220140007223
Resolución:Sentencia 000074/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0002305/2014-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 1 (Antiguo mixto Nº 5) de DIRECCION000
Acusado: Emma ; Abogado: Avelino Miguez Caiña; Procurador: Montserrat Paula Zubieta Padrón
Querellante: Adolfo ; Abogado: Javier Seco Garcia Valdecasas; Procurador: Juan Manuel Beautell
Lopez
Querellante: Alfonso
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE
Magistrados
D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI
D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 14 de marzo de 2018.
Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y
público la presente causa del Procedimiento Abreviadonº 89/2017 procedente del Juzgado de Instrucción Nº
1 de DIRECCION000 por presunto delito de Estafa , en la que han intervenido como partes, en calidad de
acusada, DOÑA Emma , cuyas demás circunstancias procesales ya constan en la causa, representada por
la Procuradora de los Tribunales DOÑA MONTSERRAT PAULA ZUBIETA PADRÓNy bajo la dirección letrada
de D. AVELINO MIGUEZ CAIÑA; en calidad de acusación particular D. Adolfo , D. Alfonso Y DOÑA Rita ,
representados por el Procurador de los Tribunales D. JUAN MANUEL BEAUTELL LÓPEZ y bajo la dirección

letrada de D. JAVIER SECO GARCÍA VALDECASAS; el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública;
y siendo ponente la Magistrada, DOÑA ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 6 de marzode 2018 , fecha en la que el mismo tuvo lugar en esta Audiencia Provincial.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral elevó a definitivas las conclusiones provisionales de su escrito de acusación y calificó los hechos como constitutivos de :A) un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 250.1 1º del C.P . yB ) Un delito de estafa previsto y penado en los arts 248 y 250.1 5º del C.P . , de los que responde en concepto de autora, la acusada, a tenor de lo dispuesto en los arts.27 y 28 del C.P ., sin concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, procediendo la imposición de las siguientes penas: Por el delito del apartado A ) 3 años de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con cuota diaría de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertada por cada dos cuotas diarías no satisfechas y abono de las costas.

Por el delito del apartado B ) 3 años de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con cuota diaría de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertada por cada dos cuotas diarías no satisfechas y abono de las costas RESPONSABILIDAD CIVIL: La acusada indemnizará a los herederos de Rita en la cantidad de 123.20748 euros y en la cantidad de 60.000 euros por los perjuicios causados , todo ello con la aplicación de lo dispuesto en el art 576 de la L.E.C .



TERCERO.-La acusación particular personada en el acto del juicio oral retiró la acusación formulada provisionalmente contra la acusada, apartándose del procedimiento.



CUARTO.- La defensa de la acusada interesó la libre absolución de su representada. Y tras los respectivos informes y concedida la última palabra a la acusada, quedaron las actuaciones vistas para sentencia.

HECHOS PROBADOS De la prueba practicada en el acto del juicio ha resultado probado y así se declara que : I.- La acusada DOÑA Emma , mayor de edad , nacida el día NUM000 / 1966 , cuyos antecedentes penales no constan, tenía una relación familiar y de confianza con su tía, Doña Rita , fallecida el día 28 / 3 / 2016, de forma que estaba al tanto de su cuidado y de la administración de sus bienes y cuentas bancarias, en las que tenía firma autorizada.

II.- Doña Rita , mediante escritura pública otorgada el día 1 de diciembre de 2004 ante el Notario D. José Daniel Gil Pérez, sin que conste acreditado que lo hiciera contra su voluntad y movida por el ánimo de enriquecimiento injusto de la acusada, procedió a vender la vivienda de la que era titular, sita en el EDIFICIO000 ( DIRECCION000 ) finca registral nº NUM001 del Registro de la Propiedad nº 1 de DIRECCION000 , a D. Pascual y a Doña Casilda por el precio de 84.141#69 euros , así como una plaza de garaje situada en el mismo edificio ( finca registral nº NUM002 del Registro de la Propiedad nº 1 de DIRECCION000 ), a los mismos compradores por precio de 9.015 #19 euros .

Con el dinero obtenido de la anterior venta y del disponible que tenía en las cuentas bancarias Doña Rita y con su conocimiento y consentimiento, ese mismo día y ante el mismo Notario, la acusada Doña Emma junto con su marido, D. Jesús María compraron a los esposos, D. Juan Enrique y Doña Mariola una vivienda situada en la C / DIRECCION001 nº NUM003 ( Santa Cruz de Tenerife , finca registral nº NUM004 ) así como una plaza de garaje ( finca registral nº nº NUM005 ) por un importe total de 123.207#48 euros, poniendo las anteriores propiedades a nombre de su hija menor de edad, Socorro , nacida el día NUM006 / 2002, por voluntad de Doña Rita .

III.- El día 6 de octubre de 2010 se constituyó el contrato de ahorro a plazo NUM007 de CAIXABANK ( con anterior numeración de la entidad CAJACANARIAS NUM008 ), en el que figuró como titular Doña Rita , con los fondos - 60.000 euros- provenientes de la cancelación del contrato de ahorro a plazo NUM009 de la entidad CAJACANARIAS ( con numeración posterior NUM010 de CAIXABANK), también titularidad de Doña Rita . Y ello fue así, aunque previamente y sin que conste un propósito de enriquecimiento injusto por parte de la acusada, el mismo día 6 de octubre de 2010 se había realizado una transferencia bancaria del importe indicado de 60.000 euros, desde la cuenta corriente de Doña Rita abierta en CAIXABANK nº NUM011 ( antigua CAJACANARIAS nº NUM012 ) a la cuenta corriente de la extinta CAJACANARIAS nº NUM013 ( actual cuenta CAIXABANK nº NUM014 ), cuenta ésta última de la que era titular la menor, Socorro , figurando la acusada Doña Emma con firma reconocida como representante legal de la menor.

IV.- Doña Rita en fecha 30 de noviembre de 2011 tenía un diagnóstico emitido por facultativo del Servicio Canario de Salud de Demencia tipo Alzheimer de carácter leve, que empeoró con el transcurso del tiempo hasta evolucionar a un estadio avanzado GDS5 en fecha 16 de febrero de 2012, como consecuencia de lo cual presentaba un deterioro cognitivo con grave síndrome afásico, en forma de afasia transcortical sensorial, que conllevaba problemas graves de memoria y alteraciones de conducta importantes . Dicho deterioro cognitivo fue progresando hasta su fallecimiento el 28 de marzo de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados al apreciar la Sala en conciencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las pruebas practicadas en el plenario, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, no son legalmente constitutivos de dos delitos de estafa , previstos y penados en los arts. 248 y 250.1.1 . y 248 y 250.1.5. del C.P .,por los que se formuló acusación, al no resultar acreditada la concurrencia de los elementos de dicho tipos penales.

Hemos de señalar que corresponde a la acusación centrar los hechos por los que se formula acusación contra la acusada y sobre la base de los mismos se permite un adecuado ejercicio del derecho de defensa sometido a los principios de contradicción e inmediación. En este caso, el Ministerio Fiscal centra la acusación formulada contra la acusada Doña Emma los siguientes hechos:En primer lugar, la acusada aprovechándose de la relación familiar y de confianza que le unía a su tía, tenía la administración de facto de los bienes y especialmente de las cuentas bancarias de su tía donde tenía firma autorizada y guiada por el ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito en su patrimonio la convenció para que la misma vendiera una vivienda y una plaza de garaje de la que era propietaria. Para ello el día 1 de diciembre de 2004 mediante escritura pública , Rita , movida por lo que le aconsejó la acusada , procedió a vender la vivienda de la que era titular , sita en el EDIFICIO000 ( DIRECCION000 ) finca registral nº NUM001 del Rto de la Propiedad nº 1 de DIRECCION000 Pascual y a Casilda por el precio de 84.141#69 euros , así como una plaza de garaje situada en el mismo edificio ( finca registral nº NUM002 del Rto de la Propiedad nº 1 de DIRECCION000 ) a los mismos compradores por precio de 9.015 #19 euros .

Con el dinero obtenido de la anterior venta , así como del disponible que tenía en las cuentas corrientes , la acusada hizo creer a su tía Rita que le iba a comprar otra vivienda y plaza de garaje en Santa Cruz de Tenerife y lejos de eso , ese mismo día y ante el mismo notario la acusada Emma junto con su marido , Jesús María compraron a los esposos , Juan Enrique y Mariola , una vivienda situada en la C / DIRECCION001 nº NUM003 ( Santa Cruz de Tenerife , finca registral nº NUM004 ) así como una plaza de garaje ( finca registral nº nº NUM005 ) por un importe total de 123.207#48 euros , poniendo las anteriores propiedades la acusada a nombre de su hija menor de edad , Socorro , nacida el día NUM006 / 2002 , si bien todos los gastos derivados de dicha compra fueron abonados por Rita .

Y en segundo lugar, la acusada, guiada por el mismo ánimo de enriquecimiento injusto, el día 6 de octubre de 2010 procedió a realizar una transferencia por importe de 60.000 euros desde la cuenta corriente de Rita abierta en Caixabank nº NUM011 ( antigua Caja Canarias nº NUM012 ) a la cuenta corriente de la extinta Caja Canarias nº NUM013 ( actual cuenta Caixabank nº NUM014 ) cuenta ésta última que consta abierta a favor de la menor , Socorro el día 28 / 4 / 2005 , figurando la acusada Emma con firma reconocida como representante de la menor , y así el día 10 de octubre de 2010 realizó una imposición a plazo fijo de la cantidad anterior en la C / C nº NUM008 de la antigua Cajacanarias , actual Caixabank nº NUM007 , donde constaba como titular , Rita y la menor , Socorro y con firma reconocida la acusada.

Como en todo proceso penal, para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( artículo 24 de la Constitución ) e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación y cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados; así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( sentencias del Tribunal Supremo 38/2015, de 30 de enero , 133/2015, de 12 de marzo y 231/2015, de 22 de abril ).

En palabras del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia constituye la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada. Como recoge, entre otras, la sentencia 214/2009 del Tribunal Constitucional , la presunción de inocencia solo queda desvirtuada cuando se han probado todos y cada uno de los elementos de carácter fáctico del tipo delictivo, tanto objetivos como subjetivos. Y más recientemente, la sentencia 126/2012 ha insistido en que el enjuiciamiento de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales.

En relación al primer hecho delictivo atribuido a la acusada, de la valoración de la prueba practicada ha resultado acreditado que Doña Emma , tenía una relación familiar y de confianza con su tía, Doña Rita , fallecida el día 28 / 3 / 2016, de forma que estaba al tanto de su cuidado y de la administración de sus bienes y cuentas bancarias. Así resulta de la declaración de los propios testigos querellantes que depusieron en el plenario D. Adolfo y D. Alfonso , y de la testigo Doña Coro , vecina y persona estuvo desde diciembre de 2012 y durante un tiempo cuidando a Doña Rita , quienes corroboraron la declaración de la acusada en ese sentido, así como de la documental bancaria obrante en autos, la cual revela que la acusada tenía firma autorizada en cuentas bancarias titularidad de Doña Rita en la entidad CAJACANARIAS ( CAIXABANK), lo cual fue ratificado por el empleado de dicha entidad, el testigo D. Celso . Ahora bien, no consta acreditado que Doña Rita fuera ajena a la gestión y administración de sus cuentas bancarias a la vista de la declaración del empleado de la entidad CAIXABANK, quien manifestó en el acto del juicio oral que veía a Doña Rita acudir a la sucursal bancaria con frecuencia , siendo ella y no su sobrina quien realizaba los reintegros en efectivo por caja, lo que resultó corroborado mediante la documentación bancaria obrante en autos. A los folios 346, 347, y 353 adjuntos al informe de de CAIXABANK de 20 de agosto de 2015, obran copias de los reintegros efectuados en la cuenta n.º NUM011 , titularidad de Doña Rita por ella misma el 10 de diciembre de 2010 por importe de 8000 euros, el 16 de abril de 2012 por importe de 15.000 euros el 8 de julio de 2010 por importe de 6000 euros . Así mismo consta en el informe emitido por CAIXABANK en fecha 8 de septiembre de 2016 aportado como documento nº2 por la defensa de la acusada en el acto del juicio oral, que Doña Rita realizó reintegros en fecha 29 de marzo de 2012 por importe de 1500 euros, en fecha 16 de abril de 2012 por importe de 15.000 euros y en fecha 2 de mayo de 2012 por importe de 4000 euros. Y tampoco consta acreditado que Doña Rita fuera ajena a la gestión y administración de sus bienes inmuebles tal y como se expondrá a continuación.

De otra parte, obra en autos que Doña Rita , mediante escritura pública otorgada el día 1 de diciembre de 2004 ante el Notario D. José Daniel Gil Pérez, procedió a vender la vivienda de la que era titular , sita en el EDIFICIO000 ( DIRECCION000 ) finca registral nº NUM001 del Registro de la Propiedad nº 1 de DIRECCION000 , a D. Pascual y a Doña Casilda por el precio de 84.141#69 euros , así como una plaza de garaje situada en el mismo edificio ( finca registral nº NUM002 del Registro de la Propiedad nº 1 de DIRECCION000 ), a los mismos compradores por precio de 9.015 #19 euros ( folios 92 y ss y 104 y ss de las actuaciones) . Tales hechos no han sido cuestionado por la defensa del acusada, quien reconoció en el juicio oral la venta del piso propiedad de su tía, manifestando que era voluntad de la misma venderlo porque el traía malos recuerdos, dado que fue donde su marido fallecido pasó sus últimos días durante su enfermedad y porque DIRECCION000 era muy fría y tenía intención de comprar un piso en Sana Cruz de Tenerife.

La acusada reconoció en el plenario que con el dinero obtenido de la anterior venta y del disponible que tenía en las cuentas bancarias Doña Rita , la acusada Doña Emma junto con su marido, D. Jesús María compraron a los esposos, D. Juan Enrique y Doña Mariola una vivienda situada en la C / DIRECCION001 nº NUM003 ( Santa Cruz de Tenerife , finca registral nº NUM004 ), así como una plaza de garaje ( finca registral nº nº NUM005 ) por un importe total de 123.207# 48 euros, poniendo las anteriores propiedades a nombre de su hija menor de edad, Socorro , nacida el día NUM006 / 2002 . Obra a los folios 97 y ss escritura pública mediante la cual se instrumentalizó la referida compraventa de fecha 1 de diciembre de 2004, ante el mismo Notario D. José Daniel Gil Pérez.

La acusada refirió en el juicio oral que la titularidad de los citados inmuebles se transmitió a su hija menor de edad, Socorro , por voluntad expresa de Doña Rita , quien tenía hacia su hija el cariño y trato de una abuela. Ello ha resultado corroborado por los testigos Doña Mariola y D. Marcelino . La primera declaró que el día de la firma de la escritura de compraventa, Doña Rita , estaba en la notaria presente durante la firma. Antes de la firma habló con ella, le contó su vida, le dijo que su marido había fallecido y que Doña Emma era una hija para ella y su ilusión y la de su marido era que la casa estuviera a nombre de la hija de Doña Emma para cuando fuera a la Universidad. El segundo declaró que trabajó como oficial en la notaria D. José Daniel Gil Pérez , si bien no se encargó de la redacción de dichas escrituras, habló con Doña Rita ,a quien conocía y le dijo que se iba a cumplirlo que ella y su marido querían, dejarle el piso de DIRECCION000 a la hija de Doña Emma ,que iba a vender para comprar uno en Santa Cruz porque en DIRECCION000 era muy fría. Así mismo se ha aportado por la defensa de la acusada numerosa documentación acreditativa del pago de los suministros de agua, electricidad , comunidad de propietarios, tasa de recogida de residuos sólidos e I.B.I. correspondientes a los inmuebles comprados en virtud de escritura pública de fecha 1 de diciembre de 2004, que fueron abonados por la acusada y su marido, no así por Doña Rita , la cual fue necesariamente consiente de ello y por tanto de que los inmuebles habían sido comprados por la acusada y su marido en representación de su hija menor de edad.

En relación al segundo hecho imputado a la acusada, ha resultado probado que el día 6 de octubre de 2010 se constituyó el contrato de ahorro a plazo NUM007 de La CAIXA ( con anterior numeración de la entidad CAJA CANARIAS NUM008 ), en el que figuró como titular Doña Rita , con los fondos - 60.000 euros- provinientes de la cancelación del contrato de ahorro a plazo NUM009 de la entidad CAJA CANARIAS ( con numeración posterior NUM010 de CAIXABANK). Así se desprende de la documental bancaria obrante en las actuaciones , en concreto documento número 2 aportado por la defensa de la acusada en el acto del juicio oral, consistente en informe emitido por CAIXABANK el 8 de septiembre de 2016, cuyo contenido resultó corroborado por el testigo D. Celso , empleado de la entidad bancaria quien declaró en el mismo sentido.

Es cierto que conforme a la documental obrante al folio 294 de las actuaciones e informe emitido por CAIXABANK en fecha 20 de agosto de 2015 ( folio 343 y ss ), en fecha 6 de octubre de 2010 se ordenó transferencia por importe de 60.000 euros procedentes de la cuenta de la extinta entidad CAJACANARIAS n.º NUM012 ( actual cuenta CAIXABANK n.º NUM011 - ver folio 110) titularidad de Doña Rita , a favor de la cuenta de entidad CAJACANARIAS n.º NUM013 , actual cuenta CAIXABANK n.º NUM014 , de la cual era titular la menor Socorro , hija de la acusada, desde el 28 de abril de 2005, figurando Doña Emma como representante de la menor y teniendo firma reconocida, su padre D. Jesús María .

No obstante lo anterior, el testigo D. Celso explicó en el acto del juicio oral que dicha transferencia se debió a un error. Se trataba del vencimiento de un depósito a plazo fijo, del que era titular Doña Rita y tenía firma autorizada Doña Emma , en el momento de renovarlo se traspasaron los fondos del depósito (60.000 euros) a una cuenta que tenía Doña Emma con su hija, pero posteriormente se corrigió y el depósito se mantuvo con los mismos integrantes que antes de ser renovado, siendo titular Doña Rita con firma autorizada de Doña Emma .

Examinado el contenido del informe emitido por CAIXABANK que obra al folio 344 de las actuaciones, hemos de precisar que tal y como se desprende del informe de CAIXABANK de fecha 8 de septiembre de 2016 ( documento n.º 2 aportado por la defensa de la acusada en el acto del juicio oral ) una vez recibida la transferencia por importe de 60.000 euros en la cuenta NUM014 , se realizó la imposición por la totalidad del importe al plazo fijo con numeración de CAJACANARIAS NUM008 ( actual CAIXABANK NUM007 ), que aún cuando desde su constitución el 6 de octubre de 2010 hasta el 4 de noviembre de 2010, figuraba abierto a favor de la menor, Socorro como titular, apareciendo la acusada Doña Emma representante de la menor, sin embargo a partir de 4 de noviembre de 2010 en dicho contrato de ahorro a plazo figuró Doña Rita como titular, con firma autorizada de la acusada, Doña Emma , desde la misma fecha (4/11/2010) hasta el 25 de julio de 2012, fecha a partir de la cual tenía firma reconocida Doña Ariadna , hermana de Doña Rita .

En definitiva, ha resultado acreditado que el importe de 60.000 euros provenientes de la cancelación del contrato de ahorro a plazo, titularidad de Doña Rita , que inicialmente fueron transferidos a favor de una cuenta bancaria titularidad de la menor Socorro , hija de la acusada, tuvo como destino final la imposición a plazo fijo de la que era titular única Doña Rita , siendo ésta quien realizó reintegros parciales de dicha cantidad en fecha 29 de marzo de 012, (1500 euros) , en fecha 16 de abril de 2012 (15.000 euros) ,y en fecha 2 de mayo de 2012 ( 4000 euros), según se desprende del informe de CAIXABANK de 8 de septiembre de 2016. Existen además, otros reintegros parciales por diversas cantidades que no consta acreditado que fueran realizados por la acusada. Y el reembolso por importe de 34.500 euros de fecha 13 de septiembre de 2012 , motivado por la cancelación del depósito, fue ingresado en la cuenta vinculada al contrato de ahorro a plazo con numeración de CAIXABANK NUM007 , siendo ésta la número NUM011 de CAIXABANK ( con anterior numeración de CAJACANARIAS NUM015 ), de la cual era titular Doña Rita ( folio 1010), teniendo firma reconocida Doña Ariadna ( informe de CAIXABANK 8 de septiembre de 2016).

Sostienen los querellantes, D. Alfonso y D. Adolfo , que su hermana Doña Rita el 8 de abril de 2013, fecha en la que ésta no tenía plenas facultades mentales como ya expondremos,les solicitó ayuda porque según refirió, su sobrina, la hoy acusada, le estaba robando. Ese mismo día acudieron a una notaría de La Laguna y su hermana cambió su testamento instituyendo herederos a sus cuatro hermanos y otorgó poder a favor de su hermano D. Adolfo , quien a partir de entonces consultó el estado de las cuentas bancarias de Doña Rita y según han mantenido ambos querellantes comprobaron la existencias de irregularidades, que concretan en las numerosas y cuantiosas disposiciones en efectivo, la transferencia por importe de 60.000 euros a favor de la acusada y la venta de los inmuebles propiedad de Doña Rita , en concreto el piso de la DIRECCION000 y la compra de un piso en Santa Cruz, a nombre de la hija menor de la acusada.



SEGUNDO.- Corresponde a la acusación la carga de probar que la concurrencia de los elementos del tipo penal por el que se formuló acusación. El delito de estafa, según se expone en la STS 13 de mayo de 2013 entre otras , requiere los siguientes elementos : 1) La utilización de un engaño previo bastante , por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico ( primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

En cuanto al engaño precedente, el TS tiene establecido de forma reiterada que el delito de estafa precisa de la presencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación ( SSTS 580/2000, de 19-5 ; 1012/2000, de 5-6 ; 628/2005, de 13-5 ; y 977/2009, de 22-10 ). Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla.

El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía.

Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP , pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo ( SSTS 1013/1999 , de 22 - 6 ; 980/2001, de 30-5 ; STS 686/2002, de 19-4 ; 2168/2002, de 23-12 ; 621/2003, de 6-5 ; 113/2004, de 5-2 ; 278/2010, de 15-3 ; y 752/2011, de 26-7 ).

En el supuesto enjuiciado no ha resultado acreditado por ninguno de los medios probatorios practicados la concurrencia de los elementos del tipo penal de estafa . En concreto no ha resultado acreditado que Doña Rita , el 1 de diciembre de 2004, fechade la venta del inmueble de su propiedad sito en DIRECCION000 y de la compra mediante el dinero procedente de la anterior operación de venta y otras cantidades disponibles en sus cuentas bancarias, del piso sito en Santa Cruz de Tenerife por parte de la acusada y su marido en representación de su hija menor de edad, actuara engañada por la acusada, ni si quiera que hubiera mediado error en el acto de disposición de sus bienes. Por el contrario, existen elementos probatorios suficientes que permiten afirmar que Doña Rita era plenamente consciente de los actos de disposición ejecutados y del alcance de los mismos, según se desprende de las declaraciones de los testigosDoña Mariola y D. Marcelino .

Además no consta acreditado que Doña Rita en esa fecha ( 1 de diciembre de 2004) tuviera mermadas sus facultades mentales. Tampoco consta acreditado que así lo fuera cuando en fecha 6 de octubre de 2010, se constituyó el contrato de ahorro a plazo con numeración de CAJACANARIAS NUM008 , actualmenteCAIXABANK NUM007 ,del cual era titular Doña Rita , conla totalidad delfondo - 60.000 euros- proveniente de la cancelación del contrato de ahorro a plazo NUM009 de la entidad CAJACANARIAS ( con numeración posterior NUM010 de CAIXABANK), en el que también figuraba como titular Doña Rita , aún cuando en ambos contratos figurara en algún momento la acusada con firma autorizada o reconocida.

No ha resultado acreditado si quiera, que la acusada hubiera ordenado la transferencia bancaria por el importe de esos 60.000 euros, provenientes de la cancelación del contrato de ahorro a plazo titularidad de Doña Rita , a favor de la cuenta bancaria de su hija menor.

En cambio, sí consta acreditado que Doña Rita no estaba en el pleno uso de sus facultades mentales el 8 de abril de 2013, fecha en la que los querellantes D. Alfonso y D. Adolfo declararon que su hermana les refirió, que su sobrina le estaba robando y en la que Doña Rita otorgó testamento ante el Notario D.

Alfonso de la Fuente Sancho ( folios 497 y ss de las actuaciones), por el que instituyó únicos y universales herederos a sus hermanos , Doña Ariadna , D. Carlos , D. Adolfo y D. Alfonso por partes iguales entre sí, revocando expresamente cualquier otro testamento anterior. En fecha 1 de diciembre de 2004 Doña Rita había otorgado testamento ante el Notario D. José Daniel Gil Pérez por que legaba, entre otros sobrinos, a su sobrina Doña Emma una serie de objetos, e instituía heredera a su hermana Doña Ariadna ( al folio 730 y ss de las actuaciones obra copia de dicho testamento no impugnada por las partes). Y en fecha 11 de enero de 2007 , Doña Rita ante el mismo Notario otorgó nuevo testamento en el que instituía heredera de todos sus bienes a su sobrina , Doña Emma y legaba el usufructo vitalicio de su casa sita en la isla de La Gomera a su hermana Doña Ariadna , revocando cualquier testamento anterior ( al folio 736 y ss de las actuaciones obra copia de dicho testamento no impugnada por las partes).

Así, obra en autos a los folios 681 y ss informes médicos, no impugnados por las partes,de los cuales se desprende que en fecha 30 de noviembre de 2011 Doña Rita tenía un diagnóstico del Servicio Canario de Salud de demencia tipo Alzheimer leve y que empeoró con el tiempohasta alcanzar un estadio avanzado GDS 5, según informe médico neurológico de fecha 16 de febrero de 2012, presentando en el examen cognitivo un grave síndrome afásico, en forma de afasia transcortical sensorial, que conllevaba problemas graves de memoria.

Obra al folio 689 informe del médico especialista en psiquiatría y psicólogo, Dr. Landelino , no impugnado por las partes, según el cual el 27 de abril de 2012 vio por primera vez a la paciente Doña Rita en su consulta de la Clínica Universitaria de Navarra, por padecer un episodio depresivo moderado en el contexto de una depresión crónica. En ese momento estaba iniciando una demencia de Alzheimer diagnosticada por otro especialista y una año después tuvo que modificar el tratamiento por presentar alteraciones de conducta importantes debidas al empeoramiento de su demencia de Alzheimer. El facultativo afirma que desde la primera vez que atendió a la paciente en abril de 2012, no estaba capacitada para tomar decisiones de tipo patrimonial ni económico debido a su deterioro congnitivo causado por su Demencia de Alzheimer. El deterioro cognitivo fue haciéndose claramente mayor durante el año siguiente y siguió progresando hasta su fallecimiento . Doña Rita falleció el 28 de marzo de 2016 ( conforme a copia del certificado de defunción obrante al folio 510 de las actuaciones).

A la vista de todo lo expuesto, el acervo probatorio practicado resulta insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de la acusada y procede dictar sentencia absolutoria.



TERCERO.- El Código Penal dispone en su artículo 116.1 que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios. El Código Civil dispone en el artículo 1.089 que los actos y omisiones ilícitos son fuentes de obligaciones.

En este caso, al no existir persona criminalmente responsable de los delitos de Estafa por los que se formuló acusación, no cabe efectuar pronunciamiento sobre la responsabilidad civil derivada del mismo, sin perjuicio de las acciones civiles que pudieran corresponder a los perjudicados.



CUARTO.- De conformidad a lo establecido en el articulo 123 del C. Penal y 240 de la LECr , no procede la imposición de las costas procesales a los absueltos.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 6 de marzode 2018 , fecha en la que el mismo tuvo lugar en esta Audiencia Provincial.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral elevó a definitivas las conclusiones provisionales de su escrito de acusación y calificó los hechos como constitutivos de :A) un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 250.1 1º del C.P . yB ) Un delito de estafa previsto y penado en los arts 248 y 250.1 5º del C.P . , de los que responde en concepto de autora, la acusada, a tenor de lo dispuesto en los arts.27 y 28 del C.P ., sin concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, procediendo la imposición de las siguientes penas: Por el delito del apartado A ) 3 años de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con cuota diaría de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertada por cada dos cuotas diarías no satisfechas y abono de las costas.

Por el delito del apartado B ) 3 años de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con cuota diaría de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertada por cada dos cuotas diarías no satisfechas y abono de las costas RESPONSABILIDAD CIVIL: La acusada indemnizará a los herederos de Rita en la cantidad de 123.20748 euros y en la cantidad de 60.000 euros por los perjuicios causados , todo ello con la aplicación de lo dispuesto en el art 576 de la L.E.C .



TERCERO.-La acusación particular personada en el acto del juicio oral retiró la acusación formulada provisionalmente contra la acusada, apartándose del procedimiento.



CUARTO.- La defensa de la acusada interesó la libre absolución de su representada. Y tras los respectivos informes y concedida la última palabra a la acusada, quedaron las actuaciones vistas para sentencia.

HECHOS PROBADOS De la prueba practicada en el acto del juicio ha resultado probado y así se declara que : I.- La acusada DOÑA Emma , mayor de edad , nacida el día NUM000 / 1966 , cuyos antecedentes penales no constan, tenía una relación familiar y de confianza con su tía, Doña Rita , fallecida el día 28 / 3 / 2016, de forma que estaba al tanto de su cuidado y de la administración de sus bienes y cuentas bancarias, en las que tenía firma autorizada.

II.- Doña Rita , mediante escritura pública otorgada el día 1 de diciembre de 2004 ante el Notario D. José Daniel Gil Pérez, sin que conste acreditado que lo hiciera contra su voluntad y movida por el ánimo de enriquecimiento injusto de la acusada, procedió a vender la vivienda de la que era titular, sita en el EDIFICIO000 ( DIRECCION000 ) finca registral nº NUM001 del Registro de la Propiedad nº 1 de DIRECCION000 , a D. Pascual y a Doña Casilda por el precio de 84.141#69 euros , así como una plaza de garaje situada en el mismo edificio ( finca registral nº NUM002 del Registro de la Propiedad nº 1 de DIRECCION000 ), a los mismos compradores por precio de 9.015 #19 euros .

Con el dinero obtenido de la anterior venta y del disponible que tenía en las cuentas bancarias Doña Rita y con su conocimiento y consentimiento, ese mismo día y ante el mismo Notario, la acusada Doña Emma junto con su marido, D. Jesús María compraron a los esposos, D. Juan Enrique y Doña Mariola una vivienda situada en la C / DIRECCION001 nº NUM003 ( Santa Cruz de Tenerife , finca registral nº NUM004 ) así como una plaza de garaje ( finca registral nº nº NUM005 ) por un importe total de 123.207#48 euros, poniendo las anteriores propiedades a nombre de su hija menor de edad, Socorro , nacida el día NUM006 / 2002, por voluntad de Doña Rita .

III.- El día 6 de octubre de 2010 se constituyó el contrato de ahorro a plazo NUM007 de CAIXABANK ( con anterior numeración de la entidad CAJACANARIAS NUM008 ), en el que figuró como titular Doña Rita , con los fondos - 60.000 euros- provenientes de la cancelación del contrato de ahorro a plazo NUM009 de la entidad CAJACANARIAS ( con numeración posterior NUM010 de CAIXABANK), también titularidad de Doña Rita . Y ello fue así, aunque previamente y sin que conste un propósito de enriquecimiento injusto por parte de la acusada, el mismo día 6 de octubre de 2010 se había realizado una transferencia bancaria del importe indicado de 60.000 euros, desde la cuenta corriente de Doña Rita abierta en CAIXABANK nº NUM011 ( antigua CAJACANARIAS nº NUM012 ) a la cuenta corriente de la extinta CAJACANARIAS nº NUM013 ( actual cuenta CAIXABANK nº NUM014 ), cuenta ésta última de la que era titular la menor, Socorro , figurando la acusada Doña Emma con firma reconocida como representante legal de la menor.

IV.- Doña Rita en fecha 30 de noviembre de 2011 tenía un diagnóstico emitido por facultativo del Servicio Canario de Salud de Demencia tipo Alzheimer de carácter leve, que empeoró con el transcurso del tiempo hasta evolucionar a un estadio avanzado GDS5 en fecha 16 de febrero de 2012, como consecuencia de lo cual presentaba un deterioro cognitivo con grave síndrome afásico, en forma de afasia transcortical sensorial, que conllevaba problemas graves de memoria y alteraciones de conducta importantes . Dicho deterioro cognitivo fue progresando hasta su fallecimiento el 28 de marzo de 2016.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados al apreciar la Sala en conciencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las pruebas practicadas en el plenario, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, no son legalmente constitutivos de dos delitos de estafa , previstos y penados en los arts. 248 y 250.1.1 . y 248 y 250.1.5. del C.P .,por los que se formuló acusación, al no resultar acreditada la concurrencia de los elementos de dicho tipos penales.

Hemos de señalar que corresponde a la acusación centrar los hechos por los que se formula acusación contra la acusada y sobre la base de los mismos se permite un adecuado ejercicio del derecho de defensa sometido a los principios de contradicción e inmediación. En este caso, el Ministerio Fiscal centra la acusación formulada contra la acusada Doña Emma los siguientes hechos:En primer lugar, la acusada aprovechándose de la relación familiar y de confianza que le unía a su tía, tenía la administración de facto de los bienes y especialmente de las cuentas bancarias de su tía donde tenía firma autorizada y guiada por el ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito en su patrimonio la convenció para que la misma vendiera una vivienda y una plaza de garaje de la que era propietaria. Para ello el día 1 de diciembre de 2004 mediante escritura pública , Rita , movida por lo que le aconsejó la acusada , procedió a vender la vivienda de la que era titular , sita en el EDIFICIO000 ( DIRECCION000 ) finca registral nº NUM001 del Rto de la Propiedad nº 1 de DIRECCION000 Pascual y a Casilda por el precio de 84.141#69 euros , así como una plaza de garaje situada en el mismo edificio ( finca registral nº NUM002 del Rto de la Propiedad nº 1 de DIRECCION000 ) a los mismos compradores por precio de 9.015 #19 euros .

Con el dinero obtenido de la anterior venta , así como del disponible que tenía en las cuentas corrientes , la acusada hizo creer a su tía Rita que le iba a comprar otra vivienda y plaza de garaje en Santa Cruz de Tenerife y lejos de eso , ese mismo día y ante el mismo notario la acusada Emma junto con su marido , Jesús María compraron a los esposos , Juan Enrique y Mariola , una vivienda situada en la C / DIRECCION001 nº NUM003 ( Santa Cruz de Tenerife , finca registral nº NUM004 ) así como una plaza de garaje ( finca registral nº nº NUM005 ) por un importe total de 123.207#48 euros , poniendo las anteriores propiedades la acusada a nombre de su hija menor de edad , Socorro , nacida el día NUM006 / 2002 , si bien todos los gastos derivados de dicha compra fueron abonados por Rita .

Y en segundo lugar, la acusada, guiada por el mismo ánimo de enriquecimiento injusto, el día 6 de octubre de 2010 procedió a realizar una transferencia por importe de 60.000 euros desde la cuenta corriente de Rita abierta en Caixabank nº NUM011 ( antigua Caja Canarias nº NUM012 ) a la cuenta corriente de la extinta Caja Canarias nº NUM013 ( actual cuenta Caixabank nº NUM014 ) cuenta ésta última que consta abierta a favor de la menor , Socorro el día 28 / 4 / 2005 , figurando la acusada Emma con firma reconocida como representante de la menor , y así el día 10 de octubre de 2010 realizó una imposición a plazo fijo de la cantidad anterior en la C / C nº NUM008 de la antigua Cajacanarias , actual Caixabank nº NUM007 , donde constaba como titular , Rita y la menor , Socorro y con firma reconocida la acusada.

Como en todo proceso penal, para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( artículo 24 de la Constitución ) e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación y cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados; así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( sentencias del Tribunal Supremo 38/2015, de 30 de enero , 133/2015, de 12 de marzo y 231/2015, de 22 de abril ).

En palabras del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia constituye la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada. Como recoge, entre otras, la sentencia 214/2009 del Tribunal Constitucional , la presunción de inocencia solo queda desvirtuada cuando se han probado todos y cada uno de los elementos de carácter fáctico del tipo delictivo, tanto objetivos como subjetivos. Y más recientemente, la sentencia 126/2012 ha insistido en que el enjuiciamiento de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales.

En relación al primer hecho delictivo atribuido a la acusada, de la valoración de la prueba practicada ha resultado acreditado que Doña Emma , tenía una relación familiar y de confianza con su tía, Doña Rita , fallecida el día 28 / 3 / 2016, de forma que estaba al tanto de su cuidado y de la administración de sus bienes y cuentas bancarias. Así resulta de la declaración de los propios testigos querellantes que depusieron en el plenario D. Adolfo y D. Alfonso , y de la testigo Doña Coro , vecina y persona estuvo desde diciembre de 2012 y durante un tiempo cuidando a Doña Rita , quienes corroboraron la declaración de la acusada en ese sentido, así como de la documental bancaria obrante en autos, la cual revela que la acusada tenía firma autorizada en cuentas bancarias titularidad de Doña Rita en la entidad CAJACANARIAS ( CAIXABANK), lo cual fue ratificado por el empleado de dicha entidad, el testigo D. Celso . Ahora bien, no consta acreditado que Doña Rita fuera ajena a la gestión y administración de sus cuentas bancarias a la vista de la declaración del empleado de la entidad CAIXABANK, quien manifestó en el acto del juicio oral que veía a Doña Rita acudir a la sucursal bancaria con frecuencia , siendo ella y no su sobrina quien realizaba los reintegros en efectivo por caja, lo que resultó corroborado mediante la documentación bancaria obrante en autos. A los folios 346, 347, y 353 adjuntos al informe de de CAIXABANK de 20 de agosto de 2015, obran copias de los reintegros efectuados en la cuenta n.º NUM011 , titularidad de Doña Rita por ella misma el 10 de diciembre de 2010 por importe de 8000 euros, el 16 de abril de 2012 por importe de 15.000 euros el 8 de julio de 2010 por importe de 6000 euros . Así mismo consta en el informe emitido por CAIXABANK en fecha 8 de septiembre de 2016 aportado como documento nº2 por la defensa de la acusada en el acto del juicio oral, que Doña Rita realizó reintegros en fecha 29 de marzo de 2012 por importe de 1500 euros, en fecha 16 de abril de 2012 por importe de 15.000 euros y en fecha 2 de mayo de 2012 por importe de 4000 euros. Y tampoco consta acreditado que Doña Rita fuera ajena a la gestión y administración de sus bienes inmuebles tal y como se expondrá a continuación.

De otra parte, obra en autos que Doña Rita , mediante escritura pública otorgada el día 1 de diciembre de 2004 ante el Notario D. José Daniel Gil Pérez, procedió a vender la vivienda de la que era titular , sita en el EDIFICIO000 ( DIRECCION000 ) finca registral nº NUM001 del Registro de la Propiedad nº 1 de DIRECCION000 , a D. Pascual y a Doña Casilda por el precio de 84.141#69 euros , así como una plaza de garaje situada en el mismo edificio ( finca registral nº NUM002 del Registro de la Propiedad nº 1 de DIRECCION000 ), a los mismos compradores por precio de 9.015 #19 euros ( folios 92 y ss y 104 y ss de las actuaciones) . Tales hechos no han sido cuestionado por la defensa del acusada, quien reconoció en el juicio oral la venta del piso propiedad de su tía, manifestando que era voluntad de la misma venderlo porque el traía malos recuerdos, dado que fue donde su marido fallecido pasó sus últimos días durante su enfermedad y porque DIRECCION000 era muy fría y tenía intención de comprar un piso en Sana Cruz de Tenerife.

La acusada reconoció en el plenario que con el dinero obtenido de la anterior venta y del disponible que tenía en las cuentas bancarias Doña Rita , la acusada Doña Emma junto con su marido, D. Jesús María compraron a los esposos, D. Juan Enrique y Doña Mariola una vivienda situada en la C / DIRECCION001 nº NUM003 ( Santa Cruz de Tenerife , finca registral nº NUM004 ), así como una plaza de garaje ( finca registral nº nº NUM005 ) por un importe total de 123.207# 48 euros, poniendo las anteriores propiedades a nombre de su hija menor de edad, Socorro , nacida el día NUM006 / 2002 . Obra a los folios 97 y ss escritura pública mediante la cual se instrumentalizó la referida compraventa de fecha 1 de diciembre de 2004, ante el mismo Notario D. José Daniel Gil Pérez.

La acusada refirió en el juicio oral que la titularidad de los citados inmuebles se transmitió a su hija menor de edad, Socorro , por voluntad expresa de Doña Rita , quien tenía hacia su hija el cariño y trato de una abuela. Ello ha resultado corroborado por los testigos Doña Mariola y D. Marcelino . La primera declaró que el día de la firma de la escritura de compraventa, Doña Rita , estaba en la notaria presente durante la firma. Antes de la firma habló con ella, le contó su vida, le dijo que su marido había fallecido y que Doña Emma era una hija para ella y su ilusión y la de su marido era que la casa estuviera a nombre de la hija de Doña Emma para cuando fuera a la Universidad. El segundo declaró que trabajó como oficial en la notaria D. José Daniel Gil Pérez , si bien no se encargó de la redacción de dichas escrituras, habló con Doña Rita ,a quien conocía y le dijo que se iba a cumplirlo que ella y su marido querían, dejarle el piso de DIRECCION000 a la hija de Doña Emma ,que iba a vender para comprar uno en Santa Cruz porque en DIRECCION000 era muy fría. Así mismo se ha aportado por la defensa de la acusada numerosa documentación acreditativa del pago de los suministros de agua, electricidad , comunidad de propietarios, tasa de recogida de residuos sólidos e I.B.I. correspondientes a los inmuebles comprados en virtud de escritura pública de fecha 1 de diciembre de 2004, que fueron abonados por la acusada y su marido, no así por Doña Rita , la cual fue necesariamente consiente de ello y por tanto de que los inmuebles habían sido comprados por la acusada y su marido en representación de su hija menor de edad.

En relación al segundo hecho imputado a la acusada, ha resultado probado que el día 6 de octubre de 2010 se constituyó el contrato de ahorro a plazo NUM007 de La CAIXA ( con anterior numeración de la entidad CAJA CANARIAS NUM008 ), en el que figuró como titular Doña Rita , con los fondos - 60.000 euros- provinientes de la cancelación del contrato de ahorro a plazo NUM009 de la entidad CAJA CANARIAS ( con numeración posterior NUM010 de CAIXABANK). Así se desprende de la documental bancaria obrante en las actuaciones , en concreto documento número 2 aportado por la defensa de la acusada en el acto del juicio oral, consistente en informe emitido por CAIXABANK el 8 de septiembre de 2016, cuyo contenido resultó corroborado por el testigo D. Celso , empleado de la entidad bancaria quien declaró en el mismo sentido.

Es cierto que conforme a la documental obrante al folio 294 de las actuaciones e informe emitido por CAIXABANK en fecha 20 de agosto de 2015 ( folio 343 y ss ), en fecha 6 de octubre de 2010 se ordenó transferencia por importe de 60.000 euros procedentes de la cuenta de la extinta entidad CAJACANARIAS n.º NUM012 ( actual cuenta CAIXABANK n.º NUM011 - ver folio 110) titularidad de Doña Rita , a favor de la cuenta de entidad CAJACANARIAS n.º NUM013 , actual cuenta CAIXABANK n.º NUM014 , de la cual era titular la menor Socorro , hija de la acusada, desde el 28 de abril de 2005, figurando Doña Emma como representante de la menor y teniendo firma reconocida, su padre D. Jesús María .

No obstante lo anterior, el testigo D. Celso explicó en el acto del juicio oral que dicha transferencia se debió a un error. Se trataba del vencimiento de un depósito a plazo fijo, del que era titular Doña Rita y tenía firma autorizada Doña Emma , en el momento de renovarlo se traspasaron los fondos del depósito (60.000 euros) a una cuenta que tenía Doña Emma con su hija, pero posteriormente se corrigió y el depósito se mantuvo con los mismos integrantes que antes de ser renovado, siendo titular Doña Rita con firma autorizada de Doña Emma .

Examinado el contenido del informe emitido por CAIXABANK que obra al folio 344 de las actuaciones, hemos de precisar que tal y como se desprende del informe de CAIXABANK de fecha 8 de septiembre de 2016 ( documento n.º 2 aportado por la defensa de la acusada en el acto del juicio oral ) una vez recibida la transferencia por importe de 60.000 euros en la cuenta NUM014 , se realizó la imposición por la totalidad del importe al plazo fijo con numeración de CAJACANARIAS NUM008 ( actual CAIXABANK NUM007 ), que aún cuando desde su constitución el 6 de octubre de 2010 hasta el 4 de noviembre de 2010, figuraba abierto a favor de la menor, Socorro como titular, apareciendo la acusada Doña Emma representante de la menor, sin embargo a partir de 4 de noviembre de 2010 en dicho contrato de ahorro a plazo figuró Doña Rita como titular, con firma autorizada de la acusada, Doña Emma , desde la misma fecha (4/11/2010) hasta el 25 de julio de 2012, fecha a partir de la cual tenía firma reconocida Doña Ariadna , hermana de Doña Rita .

En definitiva, ha resultado acreditado que el importe de 60.000 euros provenientes de la cancelación del contrato de ahorro a plazo, titularidad de Doña Rita , que inicialmente fueron transferidos a favor de una cuenta bancaria titularidad de la menor Socorro , hija de la acusada, tuvo como destino final la imposición a plazo fijo de la que era titular única Doña Rita , siendo ésta quien realizó reintegros parciales de dicha cantidad en fecha 29 de marzo de 012, (1500 euros) , en fecha 16 de abril de 2012 (15.000 euros) ,y en fecha 2 de mayo de 2012 ( 4000 euros), según se desprende del informe de CAIXABANK de 8 de septiembre de 2016. Existen además, otros reintegros parciales por diversas cantidades que no consta acreditado que fueran realizados por la acusada. Y el reembolso por importe de 34.500 euros de fecha 13 de septiembre de 2012 , motivado por la cancelación del depósito, fue ingresado en la cuenta vinculada al contrato de ahorro a plazo con numeración de CAIXABANK NUM007 , siendo ésta la número NUM011 de CAIXABANK ( con anterior numeración de CAJACANARIAS NUM015 ), de la cual era titular Doña Rita ( folio 1010), teniendo firma reconocida Doña Ariadna ( informe de CAIXABANK 8 de septiembre de 2016).

Sostienen los querellantes, D. Alfonso y D. Adolfo , que su hermana Doña Rita el 8 de abril de 2013, fecha en la que ésta no tenía plenas facultades mentales como ya expondremos,les solicitó ayuda porque según refirió, su sobrina, la hoy acusada, le estaba robando. Ese mismo día acudieron a una notaría de La Laguna y su hermana cambió su testamento instituyendo herederos a sus cuatro hermanos y otorgó poder a favor de su hermano D. Adolfo , quien a partir de entonces consultó el estado de las cuentas bancarias de Doña Rita y según han mantenido ambos querellantes comprobaron la existencias de irregularidades, que concretan en las numerosas y cuantiosas disposiciones en efectivo, la transferencia por importe de 60.000 euros a favor de la acusada y la venta de los inmuebles propiedad de Doña Rita , en concreto el piso de la DIRECCION000 y la compra de un piso en Santa Cruz, a nombre de la hija menor de la acusada.



SEGUNDO.- Corresponde a la acusación la carga de probar que la concurrencia de los elementos del tipo penal por el que se formuló acusación. El delito de estafa, según se expone en la STS 13 de mayo de 2013 entre otras , requiere los siguientes elementos : 1) La utilización de un engaño previo bastante , por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico ( primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

En cuanto al engaño precedente, el TS tiene establecido de forma reiterada que el delito de estafa precisa de la presencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación ( SSTS 580/2000, de 19-5 ; 1012/2000, de 5-6 ; 628/2005, de 13-5 ; y 977/2009, de 22-10 ). Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla.

El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía.

Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP , pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo ( SSTS 1013/1999 , de 22 - 6 ; 980/2001, de 30-5 ; STS 686/2002, de 19-4 ; 2168/2002, de 23-12 ; 621/2003, de 6-5 ; 113/2004, de 5-2 ; 278/2010, de 15-3 ; y 752/2011, de 26-7 ).

En el supuesto enjuiciado no ha resultado acreditado por ninguno de los medios probatorios practicados la concurrencia de los elementos del tipo penal de estafa . En concreto no ha resultado acreditado que Doña Rita , el 1 de diciembre de 2004, fechade la venta del inmueble de su propiedad sito en DIRECCION000 y de la compra mediante el dinero procedente de la anterior operación de venta y otras cantidades disponibles en sus cuentas bancarias, del piso sito en Santa Cruz de Tenerife por parte de la acusada y su marido en representación de su hija menor de edad, actuara engañada por la acusada, ni si quiera que hubiera mediado error en el acto de disposición de sus bienes. Por el contrario, existen elementos probatorios suficientes que permiten afirmar que Doña Rita era plenamente consciente de los actos de disposición ejecutados y del alcance de los mismos, según se desprende de las declaraciones de los testigosDoña Mariola y D. Marcelino .

Además no consta acreditado que Doña Rita en esa fecha ( 1 de diciembre de 2004) tuviera mermadas sus facultades mentales. Tampoco consta acreditado que así lo fuera cuando en fecha 6 de octubre de 2010, se constituyó el contrato de ahorro a plazo con numeración de CAJACANARIAS NUM008 , actualmenteCAIXABANK NUM007 ,del cual era titular Doña Rita , conla totalidad delfondo - 60.000 euros- proveniente de la cancelación del contrato de ahorro a plazo NUM009 de la entidad CAJACANARIAS ( con numeración posterior NUM010 de CAIXABANK), en el que también figuraba como titular Doña Rita , aún cuando en ambos contratos figurara en algún momento la acusada con firma autorizada o reconocida.

No ha resultado acreditado si quiera, que la acusada hubiera ordenado la transferencia bancaria por el importe de esos 60.000 euros, provenientes de la cancelación del contrato de ahorro a plazo titularidad de Doña Rita , a favor de la cuenta bancaria de su hija menor.

En cambio, sí consta acreditado que Doña Rita no estaba en el pleno uso de sus facultades mentales el 8 de abril de 2013, fecha en la que los querellantes D. Alfonso y D. Adolfo declararon que su hermana les refirió, que su sobrina le estaba robando y en la que Doña Rita otorgó testamento ante el Notario D.

Alfonso de la Fuente Sancho ( folios 497 y ss de las actuaciones), por el que instituyó únicos y universales herederos a sus hermanos , Doña Ariadna , D. Carlos , D. Adolfo y D. Alfonso por partes iguales entre sí, revocando expresamente cualquier otro testamento anterior. En fecha 1 de diciembre de 2004 Doña Rita había otorgado testamento ante el Notario D. José Daniel Gil Pérez por que legaba, entre otros sobrinos, a su sobrina Doña Emma una serie de objetos, e instituía heredera a su hermana Doña Ariadna ( al folio 730 y ss de las actuaciones obra copia de dicho testamento no impugnada por las partes). Y en fecha 11 de enero de 2007 , Doña Rita ante el mismo Notario otorgó nuevo testamento en el que instituía heredera de todos sus bienes a su sobrina , Doña Emma y legaba el usufructo vitalicio de su casa sita en la isla de La Gomera a su hermana Doña Ariadna , revocando cualquier testamento anterior ( al folio 736 y ss de las actuaciones obra copia de dicho testamento no impugnada por las partes).

Así, obra en autos a los folios 681 y ss informes médicos, no impugnados por las partes,de los cuales se desprende que en fecha 30 de noviembre de 2011 Doña Rita tenía un diagnóstico del Servicio Canario de Salud de demencia tipo Alzheimer leve y que empeoró con el tiempohasta alcanzar un estadio avanzado GDS 5, según informe médico neurológico de fecha 16 de febrero de 2012, presentando en el examen cognitivo un grave síndrome afásico, en forma de afasia transcortical sensorial, que conllevaba problemas graves de memoria.

Obra al folio 689 informe del médico especialista en psiquiatría y psicólogo, Dr. Landelino , no impugnado por las partes, según el cual el 27 de abril de 2012 vio por primera vez a la paciente Doña Rita en su consulta de la Clínica Universitaria de Navarra, por padecer un episodio depresivo moderado en el contexto de una depresión crónica. En ese momento estaba iniciando una demencia de Alzheimer diagnosticada por otro especialista y una año después tuvo que modificar el tratamiento por presentar alteraciones de conducta importantes debidas al empeoramiento de su demencia de Alzheimer. El facultativo afirma que desde la primera vez que atendió a la paciente en abril de 2012, no estaba capacitada para tomar decisiones de tipo patrimonial ni económico debido a su deterioro congnitivo causado por su Demencia de Alzheimer. El deterioro cognitivo fue haciéndose claramente mayor durante el año siguiente y siguió progresando hasta su fallecimiento . Doña Rita falleció el 28 de marzo de 2016 ( conforme a copia del certificado de defunción obrante al folio 510 de las actuaciones).

A la vista de todo lo expuesto, el acervo probatorio practicado resulta insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de la acusada y procede dictar sentencia absolutoria.



TERCERO.- El Código Penal dispone en su artículo 116.1 que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios. El Código Civil dispone en el artículo 1.089 que los actos y omisiones ilícitos son fuentes de obligaciones.

En este caso, al no existir persona criminalmente responsable de los delitos de Estafa por los que se formuló acusación, no cabe efectuar pronunciamiento sobre la responsabilidad civil derivada del mismo, sin perjuicio de las acciones civiles que pudieran corresponder a los perjudicados.



CUARTO.- De conformidad a lo establecido en el articulo 123 del C. Penal y 240 de la LECr , no procede la imposición de las costas procesales a los absueltos.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

F A L L O LA SALA ACUERDA: 1.- DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a DOÑA Emma , de los delitos de estafa por los que se formuló acusación contra ella .

2.- Se declaran de oficio de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por la Sra. Magistrada Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.