Sentencia Penal Nº 74/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 9/2017 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Segunda
J. Instrucción nº 2 de DIRECCION001 . Sumario nº 1/15
Rollo de Sala nº 9/17-V
SENTENCIA nº 74
Ilmos Sres. Magistrados
D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN
D. JESÚS IBARRA IRAGÜEN
Dª Mª CARMEN HITA MARTIZ
En Barcelona a treinta de enero de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en
juicio oral y público las actuaciones registradas como Sumario nº 1 del año 2015 dimanantes del Juzgado
de Instrucción nº 2 de DIRECCION001 , Rollo de Sala nº 9/17-V, sobre delitos de robo con intimidación y
agresión sexual, contra Ambrosio , con NIE nº NUM000 , nacido en Zainou (Marruecos) el NUM001 de 1984,
hijo de Bartolomé y de Mercedes , con antecedentes penales, declarado insolvente, en libertad provisional
por la presente causa de la que estuvo privado los días 19, 20 y 21 de julio de 2013, representado por el
Procurador D. José Luis Castañón Puell y defendido por el Letrado D. Carles Llonch Bargallo, sido igualmente
parte el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente de la presente resolución el Ilmo Sr. Magistrado D. JOSE
CARLOS IGLESIAS MARTIN, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 24 de enero de 2019 y con el resultado que consta en el documento electrónico obtenido por el sistema Arconte que integra su acta, se ha celebrado el juicio oral correspondiente al Sumario nº 1/15 del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION001 seguido contra Ambrosio , circunstanciado precedentemente, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de: a) un delito de robo con intimidación en casa habitada comprendido y penado en los artículos 237 , 242.1 , 2 y 3 del C. Penal ; y b) un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 180.1.párrafo 5º del mismo texto legal , reputando responsable criminalmente de los mismos, en concepto de autor, al acusado, no concurriendo en su actuación circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el mismo, por el primer delito, las penas de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, prohibición de aproximación a Dª Raquel en cualquier lugar donde se encuentre y a su domicilio a una distancia inferior a 1000 metros, así como de establecer contacto escrito, verbal o visual con ella durante seis años conforme al art 57 del C. Penal , y por el segundo delito, las penas de siete años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, prohibición de aproximación a Dª Raquel en cualquier lugar donde se encuentre y a su domicilio a una distancia inferior a 1000 metros, así como de establecer contacto escrito, verbal o visual con ella durante ocho años conforme al art 57 del C. Penal , así como al pago de las costas procesales.

En aplicación de lo dispuesto en el art 89.1 inciso segundo del C. Penal , no resultando desproporcionado y atendida la naturaleza y gravedad del delito así como la necesidad de la defensa del orden jurídico y restablecimiento de la confianza en la norma infringida, procede acordar la sustitución parcial de las penas de prisión por la expulsión del territorio nacional. En concreto, procede exigir el efectivo cumplimiento de nueve años de prisión y la sustitución del resto de la pena por la expulsión del penado con prohibición de regresar por plazo de diez años a contar desde la fecha de la expulsión de conformidad con lo dispuesto en el art 89.5 del C. Penal . En todo caso procederá la expulsión del territorio nacional si antes de la fecha de cumplimiento de la parte de la pena que se fije, resultara clasificado el penado en tercer grado o accediese a la libertad condicional tal como establece el art 89.1 último inciso del C. Penal .

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Dª Raquel en la cantidad de 390 euros por los efectos sustraídos a la misma y no recuperados, en 400 euros por el metálico que le fue sustraído y en 6000 euros por los daños morales que le fueron inferidos.



TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó su libre absolución al no estimarle autor de los delitos que se le atribuían.

HECHOS PROBADOS RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA que:
PRIMERO.- Sobre la 1:00 horas de la madrugada del día 24 de marzo de 2013, el acusado Ambrosio , natural de Marruecos, residente legal en España, con NIE nº NUM000 , mayor de edad y ejecutoriamente condenado con anterioridad como autor de un delito contra la seguridad del tráfico en sentencia firme de 5 de julio de 2011 a la pena de ocho meses de multa, en compañía de otra persona no puesta en estos momentos a disposición del Tribunal con la que actuó concertado en la acción y en el propósito de obtener un lucro ilícito, portando una pistola plateada, desconociéndose el resto de sus características y cuya capacidad para hacer fuego real no ha quedado acreditada, se dirigieron al domicilio sito en c/ DIRECCION000 nº NUM002 puerta NUM003 de la localidad de DIRECCION001 en cuyo interior dormía su moradora Dª Raquel , nacida el NUM004 de 1988, logrando acceder ambos al interior de dicha vivienda tras forzar la cerradura de su puerta de entrada.



SEGUNDO.- Una vez dentro del domicilio, mientras su acompañante lo registraba y se apoderaba de un ordenador portatil marca Asus, un teléfono móvil marca LG con IMEI NUM005 y una carpeta con documentación personal de la Sra Raquel , el acusado Sr Ambrosio entró en la habitación donde dormía dicha mujer, la cual se despertó por el ruido producido, apuntando a la misma con la pistola en la cabeza para, acto seguido, con ánimo lascivo, tocarle los pechos por encima del pijama que llevaba puesto, descendiendo la mano y llegando a la zona genital, siempre por encima de la ropa, dándole un beso y cesando en tales actos al ser requerido por la otra persona, saliendo de la habitación no sin decir a la Sra Raquel en tono amenazante que no llamase a la policía.



TERCERO.- Posteriormente, sobre las 3:30 horas de ese mismo día, el acusado y la persona no puesta a disposición del Tribunal regresaron al mismo domicilio con ánimo de hacer suyos más bienes que hubiera en su interior, no hallándose ya en él su moradora Dª Raquel que, ante los acontecimientos vividos un par de horas antes, decidió ir a casa de un amigo desde donde avisó a la policía, penetrando aquéllos en la vivienda por la puerta principal que la mujer había dejado simplemente entornada como consecuencia de que la cerradura fue forzada la primera vez que entraron tales personas, las cuales se apoderon en esta segunda ocasión de numerosas piezas de ropa, bolsos, zapatos, comida y 400 euros en efectivo.

Los daños causados en la puerta de entrada de la vivienda ascendieron a 162'50 euros, en tanto el valor de los bienes sustraídos, excepción hecha de los 400 euros en efectivo, ascendieron a 390 euros, todo ello conforme a dictámenes perciales obrantes en autos.

La Sra Raquel tuvo necesidad de tratamiento psicológico a raíz de los hechos narrados.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de robo con intimidación en las personas, en casa habitada, previsto y penado en los artículos 237 y 242. 1 y 2 del C.

Penal , así como de un delito de agresión sexual comprendido en el art 178 del C. Penal .

El primero de dichos ilícitos se consumó desde el momento en que los sujetos activos del mismo, concertados en la acción y guiados por el propósito de obtener un beneficio económico ilícito, se apoderaron hasta en dos ocasiones de bienes existentes en el interior del domicilio reseñado en el 'factum', al que en la primera de las ocasiones entraron forzando la puerta principal de acceso al mismo, procediendo uno de ellos, una vez dentro y al tiempo que el otro registraba el inmueble y cogía diversos efectos, a dirigirse a una habitación donde dormía la moradora de la vivienda, mujer a la que colocó en la cabeza una pistola de ignoradas características más allá de ser plateada, realizándole tocamientos a los que se harán referencia más adelante, abandonando el lugar una vez fue requerido por su acompañante no sin decir a aquélla en tono amenazante que no llamase a la policía, regresando tales personas poco más de dos horas después apoderándose de nuevos bienes, actuación en la que inequívocamente concurrieron la totalidad de los elementos configuradores de la reseñada figura delictiva ya que quienes la materializaron, guiados por un propósito lucrativo ilícito, se apoderaron de bienes ajenos contra la voluntad de su titular, transmutando lo que de inicio sería un robo con fuerza en robo con intimidación al encañonarse con una pistola a la moradora durante la primera de las ocasiones en que entraron en su domicilio, el cual constituía morada de la misma al habitar en ella.

El Ministerio Fiscal consideró que en el robo con intimidación consumado concurrió la circunstancia prevista en el apartado 3 del art 242 del C. Penal , a saber, el uso por el delincuente de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudieren en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren, en cuyos casos la pena habría de imponerse en su mitad superior.

El Tribunal, discrepando con el planteamiento del M. Fiscal, entiende que la prueba practicada no autoriza a afirmar más allá de toda dudarazonable que la pistola con la que incuestionablemente uno de los autores del robo intimidó a la moradora de la vivienda en la que se produjo el apoderamiento de los bienes ajenos, colocándosela en la cabeza, estuviera en condiciones de hacer fuego real, ignorándose las concretas características de la misma, más allá de que era plateada, al no haber sido hallada, en particular su tamaño, forma y material de su empuñadora y del resto de ella, lo que impedirá asimismo dotarla de la condición de instrumentro peligroso, todo ello conforme se razonará en un momento posterior del presente pronunciamiento al analizar el resultado arrojado por la prueba.

El segundo de los delitos se consumó desde el preciso momento en que su autor, guiado por un incuestionable ánimo lascivo, tras colocar la pistola que portaba en la frente de la mujer moradora de la vivienda, realizó tocamientos a la misma en los pechos por encima de la ropa, desplazando luego su mano hacia partes inferiores del cuerpo de la mujer en las que continuó tocando, llegando a la zona genital, dando finalmente a la misma un beso, manteniendo la pistola en dirección a la cabeza de aquélla durante el devenir de tales hechos, cesando en tales comportamientos al ser requeirdo por la persona que le acompañaba, no pudiendo hacerse cuestión de la existencia de intimidación ante el empleo del instrumentro reseñado con el que todo momento se apuntó a la mujer.

Al no permitir la prueba afirmar que la pistola empleada por el sujeto activo ostentase la condición de arma o instrumento peligroso, no podrá subsumirse la agresión sexual en la figura agravada del art 180.1 circunstancia 5ª en contra de lo que postuló el Ministerio Público.



SEGUNDO.- De dichos delitos responderá criminalmente en concepto de autor el acusado D. Ambrosio conforme al art 28.1 del C. Penal , al ser una de las personas que concertadas en la acción y en el propósito lucrativo entró hasta en dos ocasiones en la vivienda en que moraba Dª Raquel apoderándose de bienes existentes en ella, siendo además quien realizó los tocamientos a la citada mujer con ánimo libidinoso, todo ello conforme pasa a razonarse.

La realidad de los hechos quedó contrastada a través del testimonio de Dª Raquel , a la sazón víctima de ellos, la cual se manifestó a juicio del Tribunal con total sinceridad, no mediando razón o motivo alguno para dudar de la veracidad de su testimonio, en el cual concurrieron los requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de un constatado móvil espúreo, como resentimiento, venganza, etc, verosimilitud proporcionada por connotaciones objetivas periféricas, así como persistencia en la incriminación.

Dicha mujer vino a exponer en el plenario a preguntas del M. Fiscal que el día 24 de marzo de 2013 vivía en régimen de alquiler en la vivienda en que sucediron los hechos, sita en c/ DIRECCION000 de DIRECCION001 , sin que recordara en ese momento el número, en la que llevaba habitando unos cuatro meses junto con un hijo pequeño que tenía. Añadió que no conocía a nadie llamado Gustavo tras ser interrogada sobre ello por el M. Fiscal y que había vuelto a casa sobre las 11 de la noche tras haber dejado a su hijo con su padre. Se preparó para dormir y se durmió escuchando tiempo después un ruido fuerte y encendiéndose luces, entrando un hombre en su habitación, encendiendo la luz de la misma, sentándose dicha persona encima de la cama en la que ella estaba tumbada, poniéndole una pistola sobre su cabeza y preguntándole por alguien. Ella empezó a llorar y él comenzó a tocarla el pecho por encima de la ropa, dirigiendo luego la mano hacia abajo, no intentando nunca quitarle la ropa. Había otro hombre que buscaba algo, oyendo como ambos hablaban en su idioma. no entendiendo lo que decían. Le dio luego un beso habiendo seguido apuntándole en todo momento con la pistola y le dijo que ni se le ocurriera llamar a la policía. Llamó su compañero, cogieron no sabía qué y se fueron. Ella esperó unos 10 ó 15 minutos para levatarse, cogió lo imprescindible y se fue a casa de un amigo, viendo que se habían llevado la cartera con sus documentos, un ordenador portatil y no sabe qué cosa más. Antes de que ellos entraran la puerta estaba totalmente cerrada. En ese primer momento no vio nada revuelto. Desde casa de su amigo llamó a la policía y ésta le preguntó por su IMEI, dado que también le sustrajeron su teléfono móvil y como ella no lo sabía fue a la tienda y se lo dieron y lo proporcionó a la policía, regresando con ella luego al piso y constatando que estaba todo revuelto, faltaba ropa, comida, cosas electrodomésticas y 400 euros en efectivo, ampliando los efectos sustraídos, ratificándose en los que detalló en su día. Al serle exhibidos los folios 231 y 232 reconoció como suyas las dos prendas de ropa que aparecían fotografiadas en ellas, diciendo que las tenía en su domicilio y eran parte de las que le fueron sustraídas. Realizó una rueda de reconocimiento y reconoció a un hombre que era el que le apuntó con la pistola y la tocó. Estuvo yendo a DIRECCION002 y preguntó qué podía hacer en estos casos y allí le atendió una psicóloga una vez a la semana durante un año aproximadamente.

A preguntas de la defensa del acusado indicó que desde que la despertaron hasta que se fueron quienes entraron en vivienda, transcurrirían unos 10 ó 15 minutos y que cuando se fueron miró el reloj y vio que era la 1 ó la 1:30 de la madrugada, no recordando con exactitud. En la rueda de reconocimiento dudó entre dos personas pero pidió que mostraran los dientes y entonces estuvo cien por cien segura. Al serle puesto de relieve por el letrado de la defensa que dijo estar segura de 8 sobre 10, añadió que luego rememorando estaba segura. No recordaba muy bien si le mostraron las prendas de ropa o las fotografías en que aparecían en los folios que le fueron exhibidos. La persona que le apuntó con la pistola le preguntó también por joyas.

A preguntas del Magistrado Ponente, en aras a que concretase las zonas del cuerpo en que le tocó dicha persona tras hacerlo en los pechos, indicó que lo hizo por la zona genital siempre por encima del pijama que llevaba puesto. La primera vez que entraron forzaron la cerradura y luego cuando ella se fue a casa de su amigo simplemente entornó la puerta dado que la cerradura estaba forzada.

Sin perjuicio de lo que se razonará más adelante en aras a justificar la autoría del acusado Ambrosio , la declaración de Dª Raquel , en cuanto a la dinámica de los hechos, resultó reforzada por el testimonio ofrecido por Dª Laura , la cual mereció credibilidad al Tribunal al venir corroborado su testimonio por otros datos como se verá con posterioridad, corroboración ésta que eliminará cualquier vestigio o sospecha de la presencia de un móvil espúreo en la declaración de la testigo, a la sazón ex pareja sentimental del acusado, respecto de la que el abogado defensor de éste afirmó haberse manifestado por resentimiento o venganza hacia quien había sido su pareja, con el que tenía innumerables pleitos, lo que el Tribunal rechaza dada la corroboración del testimonio por otros elementos probatorios.

La Sra Laura manifestó que tenía problemas con el acusado del que había sido pareja, existiendo denuncias cruzadas entre ellos y que cuando acudió a Comisaría no lo hizo movida por ánimo de resentimiento o venganza.Tuvieron una relación bastante tóxica hasta 2014. Tenía adicción hacia él pese a que la pegaba.

El 24 de marzo de 2013 no conocía el domicilio de la denunciante. Tras exihibirle a instancia del M. Fiscal las fotos obrantes al folio 77 de la causa manifestó que estuvo cerca de ese domiclio. Al procesado le comentaron que en ese piso había bastante droga y que no vivía nadie. Habló con Rodrigo (persona declarada rebelde) y le dijo a ella que tenía que conducir el vehiculo para llevarles a ese domicilio y él entrara a robar. Ella se negó pero el acusado la amenazó con una pistola, disparó una bala de fogueo en el parking y le recordó que en casa estaban sus tres hijos. Fueron al domicilio los tres con su vehículo Opel, no recordando si era Astra o Vectra, poniéndole de relieve el M. Fiscal que en su declaración policial, ratificada en el Juzgado habló de un Opel Vectra . Ella aparcó en la acera y ellos subieron con la pistola. A los tres o cinco minutos aproximadamente bajaron, estando Ambrosio todo cabreado pegando puñetazos y diciendo que allí no había nada y que había una persona en la cama mientras Rodrigo desmontaba la casa. Al llegar a su casa el Sr Ambrosio pegaba puñetazos de la rabia y dijo que volvía al domicilio aunque Rodrigo no quería.Cogió ropa y aparatos y lo mandó a Marruecos salvo un par de prendas y el ordenador. Él le decía que si llegaba a juicio la acusaría de cómplice. Cuando fueron la segunda vez a ese domicilio hubo un incidente con una chica que conducía un vehículo que estaba detenido ante un semáforo. El acusado se bajó y llegando a la altura de la chica le exhibió la pistola y la chica continuó la marcha.Tras serle exhibidos los folios 231 y 232 reconoce las prendas en ellas fotografiadas como las que entregó a la policía, diciendo que no eran suyas. El acusado le había comentado que en la zona del DIRECCION003 tenía enterradas varias armas, comentando ella tal extremo a la policía que hizo un registro sin éxito . En la relación tóxica que tenían, él volvió en un determinado momento con ella y le dijo que había cambiado las armas de lugar. El arma funcionaba. Era negra, él le dijo que era una 9 mm y quería que ella aprendiera a disparar. Los Mossos fueron varias veces a su casa a hablar con ella.

Al final se decidió a hablar. No recordaba si fueron 2 ó 3 veces a DIRECCION001 . Era de noche, ya tarde, no pudiendo precisar la hora. Cree que el procesado llevaba guantes. Entre la primera y la segunda vez que acudieron a la vivienda transcurrieron 30 ó 40 minutos. No recordaba la marca del ordenador. Era negro. El procesado lo vendió a un pakistany. Si en su día dijo la marca sería porque la recordaba. No estaba segura de si la pistola era negra o de otro color.

No terminaron con la declaración de la testigo Sra Laura los elementos corroboradores del testimonio de la víctima Dª Raquel . Depuso igualmente en el juicio D. Cayetano , a la sazón vecino de la misma, el cual relató que esa noche escuchó mucho ruido en el piso de abajo (el de la víctima) y vio a dos chicos que salían con cosas, viéndoles 2 ó 3 veces a través de la mirilla, llegando a pensar que podían estar haciendo una mudanza. Era de madrugada, habiendo dicho en su día que podían ser más de las 3 de la madrugada. Escuchó ruido durante 10 ó 15 minutos, precisando a preguntas de la defensa del acusado que antes no oyó nada.

Testificaron igualmente los agentes del Cuerpo de Mossos d'Esquadra con TIP nº NUM006 y NUM007 . El primero indicó haber llevado a cabo la inspección ocular técnico policial, extendiendo el correspondiente acta, precisando que la puerta principal de la vivienda de la Sra Raquel estaba forzada, hallándose el interior con armarios abiertos y cajones por el suelo. No hallaron huellas pero sí objetos manipulados con guantes.

Sabía que se cogió una colilla pero no fue él. El segundo agente expuso que en el año 2013 estaba destinado en DIRECCION004 . Supieron que en en el marco de otras diligencias comparació una mujer que hizo declaraciones relacionadas con el caso de autos. Se robaron objetos, entre ellos un teléfono móvil y por ahí tiraron del hilo. En el teléfono sustraído se insertó una tarjeta y por ahí llegaron al acusado. La Sra Laura les dijo el lugar donde podía estar el arma y les entregó dos piezas de ropa que la propietaria reconocío como suyas.

Depuso asimismo como testigo Dª Inocencia la cual indicó que declaró el 24 de marzo de 2013 por un incidente que tuvo. Eran como las 3 de la madrugada, salió de casa de una amiga y cogió el coche.Paró en un semáforo y un chico se puso a su lado y le mostró una pistola diciéndole que bajara pero ella se mrachó y vio por el espejo retrovisor que ese chico se subió a otro coche. Creía recordar que la pistola era plateada y que también lo era el coche al que se subió. Realizó una rueda de reconocimiento y hubo uno que le llamó un poco más la atención pero lo que más vio fue la pistola. Recuerda a la que conducía el vehículo en que se subió el acusado y poco más ya que cuando reparó en ese coche todavía no le habían mostrado la pistola.

A la luz del resultado arrojado por dichas pruebas nula duda puede haber en torno a que dos personas penetraron en el domicilio en que vivía Dª Raquel mediante la forma descrita en el 'factum', apoderándose de bienes existentes en su interior, habiendo realizado una de ellas tocamientos lividinodos en pechos y otras zonas corporales del cuerpo de la mujer al tiempo que le exhibía una pistola con la que le apuntaba a la cabeza.

Ahora bien, tal pistola no ha sido hallada, habiendo imposibilitado ello que en autos obre informe pericial dictaminando sobre si la misma se hallaba o no en condiciones de hacer fuego real. Es cierto que la testigo Sra Laura , tal como ya ha quedado reseñado, manifestó que el acusado, una vez ella se negó a llevarle junto con el Sr Rodrigo al domcilio donde al parecer le habían dicho que había mucha droga, le amenazó con una pistola, disparando una bala de fogueo en el parking, añadiendo en un momento posterior de su declaración que el arma funcionaba, que era negra (aun cuando finalmente al preguntas del Magistrado Ponente, manifestó que no estaba segura del color aunque creía que era negra) y que él le dijo que era una 9 mm y quería que ella aprendiera a disparar.

Sin embargo la Sra Raquel indicó que la pistola con la que le apuntó a la cabeza el acusado era plateada, en lo que vino a coincidir la también testigo Sra Inocencia , mujer con la que el acusado tuvo el indicente ya relatado cuando estaba detenida con su vehículo ante un semáforo en rojo, ya que la misma indicó que la pistola que le exhibió un joven al llegar a su altura creía que era plateada. Si a ello se añade que la Sra Laura manifestó que el acusado le había dicho que tenía varias armas enterradas en la zona del DIRECCION003 , no puede afirmrase más allá de toda duda razonable, por bastante probable que sea, que la pistola con la que el Sr Ambrosio amenzazó a dicha testigo, efectuando con ella un disparo de fogueo en el parking, de laque ella dijo de entrada en el juicio que era negra por más que finalmernte no lo asegurase, fuese la misma con la que se intimidó ulteriormente a la víctima Dª Raquel , quien siempre sotuvo que dicha pistola era plateada.

Al no haber sido visualizada la pistola por el Tribunal consecuencia de no haber sido hallada, uniéndose a ello que nadie dio información fidedigna sobre las concretas características de la misma, más allá de que era plateada, en particular sobre su tamaño, forma y material de su empuñadora y del resto de ella, ello impedirá asimismo dotarla de la condición de instrumentro peligroso.



TERCERO.- Ninguna duda alberga el Tribunal sobre la autoría del acusado Ambrosio en relación con los dos delitos que fueron perpetrados.

Aun cuando el mismo negó haber estado en la vivienda en cuyo interior se materializaron las infracciones, medió prueba de cargo apta y más que suficiente para enervar la presunción de inocencia de dicho acusado.

Dª Raquel manifestó en el juicio que el acusado fue una de las personas que entró en su vivienda sustrayéndole una serie de efectos, siendo además la que le hizo objeto de tocamientos apuntándole con una pistola en la cabeza, no teniendo duda alguna de ello.

El Tribunal entiende que si la única prueba con la que hubiera contado fuese la testifical de la Sra Raquel y, en definitiva, con la identificación que la misma hizo del acusado, no dispondría de prueba suficiente de signo incriminatorio para apoyar en ella, más allá de toda duda razonable, el juicio de culpabilidad del Sr Ambrosio y ello por cuanto la misma llevó a término en fase de instrucción una rueda de presos (folio 261) en la que indicó que el nº 2 (el acusado) le parecía bastante parecido y que el nº 5 le parecí también parecido, que el nº 2 le parecía con un grado de seguridad de 6 sobre 10 y el nº 5 con un grado de seguridad de 5, añadiendo que era más probable el nº 2, que recordaba los dientes, momento en que se indicó a las personas que formaban la rueda que abrieran la boca, tras lo cual la testigo afirmó que era el nº 2 con un grado de seguridad de 8 porque tenía un diente torcido abajo y que se parecía mucho.

Sin embargo junto a dicha identificación concurrireron otras pruebas que acreditan de modo indubitado la autoría del acusado. La testigo Dª Laura , tal como ya ha quedado descrito, manifestó que llevó al acusado y a otra persona no puesta en estos momentos a disposición del Tribunal a un domicilio el día y a la hora en que entraron en la vivienda de la Sra Raquel , habiendo manifestado en el juicio oral que estuvo cerca del domicilio que aparecía en el folio 77 de los autos tras serle exhibido, añadiendo que entraron en la vivienda el Sr Ambrosio y quien le acompañaba, los cuales se apoderaron de efectos, indicándole el primero una vez regresaron al vehículo en que ella permaneció, que en la casa había una persona dormida, añadiendo que volvieron al cabo de un rato al mismo inmueble en que volvieron a entrar los dos hombres sustrayendo más efectos.

La defensa del acusado trató de desacreditar el testimonio manifiestamente incriminatorio de la Sra Laura diciendo que actuó por resentimiento o venganza hacia el acusado, persona de la que fue pareja y con la que tenía innumerables pelitos. Sin embargo el Tribunal debe rechazar rotundamete que la testigo actuara en la forma que lo hizo al declarar contra el acusado por mediar un móvil espúreo. Y lo rechaza rotundamente por cuanto el testimonio de la Sra Laura contó con elementos probatorios que lo corroboraban. Así, la misma mostró a la policía dos prendas de ropa que dijo haber sustraído el acusado y su acompañante del domicilio al que entraron y que fueron identificadas de modo indubitado por la Sra Raquel como suyas, siendo irrelevante si a ésta se le llegaron a mostrar físicamente aquéllas o simplemente se le exhibió la fotografía en la que aparecían (folios 231 y 232), ello por cuanto al menos una de ellas presenta unas concretas características que determinan el que la identificación por la víctima no permita la menor probabilidad de confusión o error.

Pero es que, a mayor abundamiento, la testigo habló de un incidente con otra mujer que estaba al volante de un turismo la segunda vez que se desplazaron al domicilio de la víctima, indicando que el acusado bajó del vehículo, se acercó al coche en que estaba dicha mujer cuando se hallaba parada ante un semáfiro en rojo y a través del cristal le exhibió la pistola que portaba, lo cual fue ratificado en su integridad por la testigo Dª Inocencia .

Por último, testificó en el plenario el Mosso d'Esquadra NUM007 quien manifestó que llegaron al acusado ya que en el móvil que se sustrajo a la víctima en su domicilio se insertó una tarjeta que permitió identificar al Sr Ambrosio , dado que era de éste la tarjeta que se introdujo en el teléfono de aquélla.



CUARTO.- En la actuación del acusado al ejecutar las infracciones penales descritas no concurrieron circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- A la hora de individualizar la sanción punitiva a imponer al citado acusado, el Tribunal entiende que pese a no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procederá imponer la pena asignada a ambas infracciones en el límite entre la mitad inferior y la mitad superior, huyéndose en definitiva del mínimo legal, ello atendida la propia dinámica de los hechos, en particular que dos personas irrumpieran de madrugada en un domcilio ajeno cuando su único morador, en este caso una mujer, se hallaba dormida, uniéndose a ello que pese a no haberse apreciado las figuras agravadas derivadas del empleo de arma o instrumento peligroso, se utilizó realmente una pistola con la que se apuntó en la cabeza a la víctima al tiempo que se le hacían tocamientos por distintas partes de su cuerpo, con el incuestionable plus de gravedad que ello encierra al ver esta última cómo en su propia vivienda, cuando estaba dentro de ella sola y durmiendo, irrumpieron dos personas, una de las cuales le colocó una pistola en la cabeza.

En atención a ello, sancionado el robo con intimidación en casa habitada con pena de tres años y seis meses a cinco años, se estima procedente imponer al acusado la pena de cuatro años y tres meses de prisión y por el delito de agresión sexual sancionado con pena de uno a cinco años de prisión, la pena de tres años de prisión.

En ambos casos se impondrá la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como la pena de prohibición de aproximación a Dª Raquel en cualquier lugar donde se encuentre y a su domicilio a una distancia no inferior a 1000 metros, así como de establecer contacto escrito, verbal o visual con ella, durante cinco años por el delito de robo y cuatro años por el de agresión sexual conforme al art 57 del C. Penal , cumpliéndose esta pena de forma simultánea con las penas de prisión.

En aplicación de lo dispuesto en el art 89.2 del C. Penal , procederá acordar la ejecución de las penas de prisión en la extensión que se concretará, al resultar necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en las normas infringidas por los delitos, sustituyéndose el resto de la pena por la expulsión del territorio nacional al no resultar en absoluto desproporcionada ésta atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor. En concreto, sumando siete años y tres meses las penas de prisión impuestas procederá acordar el efectivo cumplimiento de cinco años de prisión y la sustitución del resto de las penas por la expulsión del penado con prohibición de regresar por plazo de seis años a contar desde la fecha de la expulsión de conformidad con lo dispuesto en el art 89.5 del C. Penal . En todo caso procederá la expulsión del territorio nacional si antes de la fecha de cumplimiento de la parte de la pena que se fija, resultara clasificado el penado en tercer grado o accediese a la libertad condicional tal como establece el art 89.2 último inciso del C. Penal .



SEXTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilment y le son impuestas las costas por ministerio de la ley ( art. 116 y 123 del C. Penal .) En concepto de responsabilidad civil el acusado Sr Ambrosio deberá indemnizar a Dª Raquel en la cantidad de 390 euros por los efectos sustraídos a la misma y no recuperados, conforme dictamen pericial obrante al folio 472 de las actuaciones, en el que se ratificó en el juicio oral la perito Dª Gloria asi como en 400 euros por el metálico que le fue sustraído. De igual manera deberá indemnizarla en la suma de 3000 euros en concepto de daño moral pués éste está implícito en los hechos de que fue víctima la misma, a la que se insiste se entró en su vivienda colocándole una pistola en la cabeza, al tiempo que se le hacía objeto de tocamientos atentando contra su libertad sexual, habiendo manifestado la reseñada mujer que se vio precisada a recibir asistencia psicológica durante aproximadamente un año, cantidades que se incrementarán con el interés legal previsto en el art 576 de la L.E.Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Ambrosio en concepto de autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación en las personas, en casa habitada, así como de un delito de agresión sexual, precedentemente definidos, sin la concurrencia en su actuación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: Por el delito de robo con intimidación, CUATRO AÑOS y TRES MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, prohibición de aproximación a Dª Raquel en cualquier lugar donde se encuentre y a su domicilio a una distancia no inferior a 1000 metros, así como de establecer contacto escrito, verbal o visual con ella, durante cinco años, cumpliéndose esta pena de forma simultánea con la de prisión, así como al pago de las costas procesales.

Por el delito de agresión sexual, TRES AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, prohibición de aproximación a Dª Raquel en cualquier lugar donde se encuentre y a su domicilio a una distancia no inferior a 1000 metros, así como de establecer contacto escrito, verbal o visual con ella, durante cuatro años, cumpliéndose esta pena de forma simultánea con la de prisión, así como al pago de las costas procesales En aplicación de lo dispuesto en el art 89.2 del C. Penal , procede acordar la ejecución de las penas de prisión, mediante su efectivo cumplimiento, en la extensión de cinco años de prisión y la sustitución del resto de dichas penas por la expulsión del penado del territorio nacional con prohibición de regresar por plazo de seis años a contar desde la fecha de la expulsión, procediendo en todo caso la expulsión si antes de la fecha de cumplimiento de la parte de la pena de efectivo cumplimiento, resultara clasificado el penado en tercer grado o accediese a la libertad condicional.

En concepto de responsabilidad civil el acusado Ambrosio deberá indemnizar a Dª Raquel en la cantidad de 390 euros por los efectos sustraídos a la misma y no recuperados, asi como en 400 euros por el metálico que le fue sustraído. De igual manera deberá indemnizarla en la suma de 3000 euros en concepto de daño moral, cantidades que se incrementarán con el interés legal previsto en el art 576 de la L.E.Civil .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como personalmente al procesado, haciéndose saber a los mismos que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, ante esta Sección y para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.