Sentencia Penal Nº 74/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 338/2018 de 30 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00074/2019
-
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487
Correo electrónico: audiencia.provincial@la rioja.org
Equipo/usuario: ATT
Modelo: 213100
N.I.G.: 26036 41 2 2011 0003971
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000338 /2018
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 1 de LOGROÑO
Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000340 /2016
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Carlos Ramón
Procurador/a: D/Dª JOSE LUIS VAREA ARNEDO
Abogado/a: D/Dª FERNANDO RODRIGUEZ-CORREA DE RUEDA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 74/2019
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ILMOS/AS SR./SRAS:
Presidente:
D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
Magistrados/as
Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
D. FERNANDO SOLSONA ABAD
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En LOGROÑO, a 30 de mayo de dos mil diecinueve.
VISTO, por esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto
por el Procurador JOSE LUIS VAREA ARNEDO, en representación de Carlos Ramón , contra Sentencia
dictada en el procedimiento PA : 0000340 /2016 del JDO. DE LO PENAL nº: 001; habiendo sido parte en él,
como apelante el mencionado recurrente, como apelado el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le
es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Antecedentes

PRIMERO: En fecha 13 de febrero de 2018 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño cuyo fallo es el siguiente: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Carlos Ramón , como autor penalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA DE SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a Conservas Serrano en la suma de 3.045,80 €, con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC , y al pago de las costas.'.



SEGUNDO: Por la representación procesal de don Carlos Ramón se presentó recurso de apelación contra dicha sentencia, alegando quebrantamiento del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución , error en la apreciación de las pruebas, e infracción de ley por infracción del art. 248 del Código Penal . Suplica a la Sala dicte sentencia absolviendo al apelante, con todos los pronunciamientos favorables.



TERCERO: Admitido el recurso se dio al mismo el curso legal, siendo objeto de impugnación por el Ministerio Fiscal, que solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada; remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Audiencia, dándose por recibidos y señalándose para examen y deliberación el día 23 de mayo de 2019. Es ponente doña MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, a excepción: del último párrafo: 'Cuando el acusado Carlos Ramón realizó a Conservas Serrano SL el pedido de productos por importe de 3164,05 euros tenía conocimiento del próximo cierre de la actividad comercial de Benja Selección Gourmet y que dada la mala situación económica de la sociedad, su importe no sería satisfecho', párrafo que se suprime.

Fundamentos

PRIMERO: La presunción de inocencia establecida en el artículo 24.2 de la Constitución es un Derecho Fundamental de los ciudadanos que vincula a todos los poderes, conteniendo una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta la emisión de una sentencia condenatoria que ponga fin al proceso penal. Lo que significa que nadie puede ser considerado culpable hasta que así lo declare una sentencia condenatoria.

La sentencia del Tribunal Constitucional núm. 31/81 entre otras, establece los presupuestos necesarios para desvirtuar dicha presunción: a) La existencia de una mínima actividad probatoria. b) Que se produzca con todas las garantías fundamentales del proceso. c) Que de ella se pueda deducir la culpabilidad del acusado, es decir, que sea una prueba de cargo. d) Que se practique en el acto del juicio oral (salvo excepciones).

Corresponde la aportación de estas pruebas a la parte que sostenga o mantenga la acusación, pues es ésta la obligada a lograr el convencimiento del Juzgador acerca de la existencia de los hechos enjuiciados y su atribución al acusado, sin que sea lícito invertir la carga o peso de la prueba y pretender que sea el acusado quien muestre su inocencia.

Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de Noviembre de 2011 : 'el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ).... Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.



SEGUNDO: Según reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS. de 12 de marzo de 2.003 ), como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa , fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3º) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizada.

Por otra parte, es de señalar que como modalidad muy característica de la estafa se halla la que ha venido reconociéndose como consumada a través de los denominados 'contratos criminalizados'. Los denominados negocios civiles criminalizados son aquéllos en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal. Entendiendo que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos, que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, de manera antecedente y no sobrevenida.

Como dicen las Sentencias de 30 mayo y de 17 de noviembre de 1.997 , la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla en el concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que por tanto ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del Derecho ante vicios puramente civiles. Depurando más el concepto diferenciador, la Sala Segunda tiene reiteradamente declarado (Sentencias de 24 marzo 1992 , 27 septiembre 1991 y 28 junio 1983 , entre otras muchas), que la estafa en general, como si de la madre de todos los engaños se tratara, existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, a través del artículo 1253 del Código Civil , para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito.

Surgen así los denominados negocios civiles criminalizados en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento o fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal. Mas ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. El Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, artículos 1265 , 1269 y 1270 , lo que significa pues, de acuerdo con lo arriba señalado, que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación ( Sentencia de 1 diciembre 1993 ). El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude ( Sentencia de 24 marzo 1992 ) a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno ( Sentencias de 13 mayo 1994 y 1 abril 1985 , entre otras muchas). El engaño, factor desencadenador del 'iter criminis', en la línea de cuanto se ha expuesto antes, es la maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado o de los perjudicados, haciéndoles creer y aceptar lo que no es verdadero. Lo fundamental es la actitud del sujeto activo. Si conoce desde el primer momento del contrato que no puede cumplir lo que por su parte ofrece o que, pudiendo hacerlo, es su inequívoca voluntad no realizarlo, se estaría en el delito, habida cuenta el enriquecimiento indebido que pretende.

Para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a medio de modo engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa ( SSTS. de 26 de mayo de 1.998 y de 12 de julio de 2.001 , ATS de 14 de julio de 2.000 ).

Por su parte, en la STS. de 27 de febrero de 2.001 se insiste en que 'en los denominados negocios jurídicos criminalizados concurren los anteriores requisitos (engaño, desplazamiento patrimonial y perjuicio económico), si bien se produce una apariencia de realidad contractual. El propio negocio constituye el engaño en cuanto el autor simula un propósito de contratar cuando realmente lo que quiere es aprovecharse de la apariencia para obtener la contraprestación de la otra parte sin intención de cumplir la suya. La diferencia con los negocios civiles o mercantiles radica precisamente en el dolo, en cuanto el autor de la estafa, pese a la voluntad manifestada en el contrato, la voluntad interna del autor es no cumplir y enriquecerse con la prestación'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2008 razona: 'A) Lo que venimos llamando negocio jurídico criminalizado existe cuando una persona realiza un contrato con el propósito inicial de incumplir lo que a él le incumbe beneficiándose con lo que recibe del otro contratante. Hay una apariencia de contrato correcto acreditándose el engaño anterior, esto es, esa disimulada voluntad de incumplimiento, mediante prueba de indicios, deduciendo tal voluntad de hechos que se constatan después.

Entre otras muchas, véanse las sentencias de esta sala números 238, 242, 995 y 1695 todas de 2003; las 684 , 1007 , 1422 y 1480, de 2004 ; 1422 y 1522 de 2005 ; y 166 y 776 de 2006 . Todas referidas a casos en los que se ha aplicado esta doctrina de los llamados contratos civiles criminalizados.

Pero hay otras muchas sentencias nuestras en las que no pudo aplicarse tal doctrina porque no hubo prueba de la realidad de ese propósito inicial de incumplimiento por parte del acusado de estafa en estos casos tan particulares y tan abundantes en la vida real. La clave para determinar si nos hallamos o no ante alguna de estas estafas radica precisamente en la prueba de tal ánimo inicial de incumplimiento que ordinariamente ha de quedar de relieve a través de una prueba de indicios, es decir, por medio de una inferencia que ha de construirse a partir de hechos que solo se conocen después de haberse realizado la operación engañosa.

Y sabido es cómo esta clase de prueba ha de expresarse en la resolución que la aplica. Así lo viene diciendo nuestro Tribunal Constitucional a partir de sus dos primeras sentencias en la materia, las 174 y 175 de 1985 , y también esta sala; y así aparece ahora consignado en el art. 386 LEC relativo a las llamadas 'presunciones judiciales' que es el equivalente en el proceso civil a lo que en el penal venimos llamando prueba de indicios'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2017 dice: 'la prueba de indicios ha sido admitida tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional (entre otras SSTC 174/1985 , 175/1985 , 24/1997 , 157/1998 , 189/1998 , 68/1998 , 220/1998 , 44/2000 , 117/2000 , 111/2008 , 109/2009 , 126/2011 , 128/2011 , 175/2012 y 15/2014 ) como por la jurisprudencia de esta Sala de casación (SSTS 1085/2000 de 26 de junio ; 1364/2000 de 8 de septiembre ; 24/2001 de 18 de enero ; 813/2008 de 2 de diciembre ; 19/2009 de 7 de enero ; 139/2009 de 24 de febrero ; 322/2010 de 5 de abril ; 208/2012 de 16 de marzo ; 690/2013 de 24 de julio ; 481/2014 de 3 de junio o 43/2015 de 28 de enero , entre otras), como idónea para desvirtuar al derecho a la presunción, sometida a la concurrencia de una serie de presupuestos, que en este caso se dan. Desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos- base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia. Desde una perspectiva material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano''.

Y como razona la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2018 : 'En lo concerniente a la naturaleza y estructuración de la prueba indiciaria, tiene establecido el Tribunal Constitucional que el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia ha de estar 'asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003 , 196/2007 , 111/2008 , 108/2009 , 109/2009 , 70/2010 y 126/2011 ).

Y también ha advertido de forma insistente el Tribunal Constitucional que la existencia de indicios puede no ser suficiente para destruir la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, a pesar de que se parta de una actividad probatoria lícita, tanto cuando el hecho base excluye el hecho consecuencia, como cuando del hecho base acreditado no se infiere de modo inequívoco la conclusión a la que se llega; es decir, cuando se trata de una inferencia irrazonable o de inferencias no concluyentes por excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, lo que equivale a rechazar la conclusión cuando la deducción sea tan inconcluyente que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 189/1998 , 220/1998 , 124/2001 , 137/2002 , 229/2003 , 111/2008 , 109/2009 y 126/2011 , entre otras).

Este Tribunal de Casación tiene establecido de forma reiterada que la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional: a) desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia; y b), desde una perspectiva material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', en términos del art. 1253 del Código Civil ( SSTS.

1085/2000, de 26-6 ; 1364/2000, de 8-9 ; 24/2001, de 18-1 ; 813/2008, de 2-12 ; 19/2009, de 7-1 ; 139/2009, de 24-2 ; 322/2010, de 5-4 ; 208/2012, de 16-3 ; y 690/2013, de 24-7 , entre otras).

La sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 18 de octubre de 2018 razona: 'Tampoco está de más abordar la distinción aludida, entre el incumplimiento contractual civil y aquél constitutivo de estafa , hemos de comenzar por recordar cómo, además de ser bastante, el engaño ha de ser precedente o concurrente en relación con el error causante del acto dispositivo y, en definitiva, del perjuicio, ' ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa ' ( STS 17.11.11 y, en el mismo sentido, entre otras muchas, SSTS 2ª SS de 15 de febrero de 1996 , 7 de noviembre de 1997 , 24 de marzo de 1999 , 7 de octubre de 2002 y 12 de febrero de 2003 ). Precisamente, la Jurisprudencia subraya la 'necesidad de ese nexo causal entre el engaño y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ' ( STS de 17 de noviembre de 2011 ). Y lo hace a efectos de configurar los denominados contratos civiles criminalizados. Y es que, en determinados casos, muy frecuentes en la experiencia aplicativa del Derecho, es necesario distinguir el elemento del engaño caracterizador del delito de estafa, del mero dolo civil, atípico.

En esta línea, las Sentencias de 26 de mayo de 1998 , 2 de junio de 1999 , 12 de julio de 2001 , 12 de febrero de 2003 , 8 y 17 de septiembre de 2004 , entre otras, estudian los criterios de distinción entre el dolo criminal y el dolo civil, en relación con el delito de estafa, señalando, la primera de las citadas, que la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla dentro del concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que, por tanto, ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del Derecho ante vicios puramente civiles. Depurando más el concepto diferenciador, el Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado (Sentencias de 28 de junio de 1983 , 27 de septiembre de 1991 , 24 de marzo de 1992 , 25 de marzo de 2004 , 17 de septiembre de 2004 y siete de julio de 2005 , entre otras muchas) que la estafa existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, del criterio humano a través del artículo 386 de la LEC , para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito. En estos negocios civiles criminalizados, el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la estafa (a esta ausencia inicial de voluntad de cumplir se refieren, entre otras muchas, las SSTS tres de junio , veintidós de julio y diecisiete de noviembre de 2011 , o la de 20 de enero de 2004 ). Pero ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que, en realidad, no existe, ha de provocar, en cadena, el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. El Código Civil, por su parte, se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, en los artículos 1.265 , 1.269 y 1.270 , lo que significa, pues, de acuerdo con lo arriba señalado, que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que, en la pura esfera del Derecho Civil, tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación ( Sentencia de uno de diciembre de 1993 ). Ello pese a que, en alguna resolución, como la STS tres de junio de 2011 , se llegue a afirmar que ' desde una óptica estrictamente civilista, resultaría inexacto hablar de 'negocio jurídico ', porque si el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa -- art. 1.261 Código Civil -- siendo desde la concurrencia de tales elementos, obligatorios, cualquiera que sea su forma -- art. 1278 Código Civil --, es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos como el presente en el que una de las partes no consiente ex inicio en obligarse, podrá existir una 'apariencia', pero no un negocio jurídico en sentido propio, y sería esa apariencia el elemento engañoso que daría vida al delito de estafa. El negocio criminalizado será puerta de la estafa , cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude ( Sentencia de 24 de marzo de 1992 ), a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. ( Sentencia de 13 de mayo de 1994 y 1 de abril de 1985 entre otras). Como reitera la STS 22 de julio de 2011 , con cita de la STS de 15 de octubre de 2009 , tras aludir a la constancia de la voluntad primigenia de incumplir, ' en esta figura delictiva el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens) cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo un aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño) '. Así, cuando, en un contrato, una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y, como consecuencia de ello, la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición, del que se lucra y beneficia el otro, se está en presencia de la estafa conocida como contrato criminalizado. Todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS de 5 y 11 de diciembre de 1986 , 24 de abril de 1987 , 13 y 26 de febrero de 1990 y 2 de junio de 1999 y de siete de julio y de once de noviembre de 2011 ).



TERCERO: Aplicando los anteriores razonamientos al caso que nos ocupa, la Sala, tras examinar la grabación de la prueba practicada en juicio, concluye, como a continuación se razonará, que no se ha practicado en el plenario una prueba de cargo suficiente, que enervando la presunción de inocencia del acusado Carlos Ramón permita llegar a un juicio de certeza sobre la realización por el acusado del pedido a Conservas Serrano SL a sabiendas de que, por su mala situación económica, no iba a satisfacer su importe, debiendo estimarse el recurso de apelación.

Ha quedado acreditada con las pruebas practicadas la realización del pedido, el precio acordado, y la entrega del pedido, así como su impago: Transportes Viguera certifica que la mercancía de Conservas Serrano fue entregada a Benja en Puente Genil, Córdoba, carretera de Lucena km 18, el día 15 de junio de 2011, siendo recibida de conformidad, como consta en el albarán de entrega que adjunta al certificado. Se ha aportado por la denunciante además la hoja de transporte y el albarán, así como la factura coincidente con dicho albarán, de fecha 20 de junio de 2011, e importe 3164,05 euros, a pagar mediante giro a 60 días, con vencimiento 19 de agosto de 2011.

El acusado Carlos Ramón Carlos Ramón declara que era el gerente de Benja, que ese pedido al parecer no se pagó; había una oficina de compras, personal llevaba el stock de mercancías del almacén, cuando faltaba mercancía se hacían los pedidos, él era el gerente, realizaba compras y ventas, las autorizaba, y si eran importantes o de cierto volumen tenía que autorizarlos, este pedido era pequeño, de unos 3000 euros, y no tenía que autorizarlo; su cometido no era llamar personalmente a proveedores.

La denunciante doña Paloma declara que es propietaria de Conservas Serrano SL, que enviaron una mercancía a Benja y no les pagaron; no recuerda el nombre de la persona con la que trataba, le llamaron, le hicieron el pedido, mandaron el pedido y cree que siempre habló con la misma persona pero no lo recuerda.

El testigo Romualdo declara que era administrador solidario de Benja Selección Gourmet; el pedido lo hizo Teofilo que era el encargado de los pedidos, toda la actividad comercial se hacía en Puente Genil, no en Madrid, la mercancía se mandaba a Puente Genil.

El testigo Jose Ángel administrador de Alsur, proveedor de Benja, declara que los pedidos se entendían con la persona que llevaba el tema comercial, en las primeras operaciones trató con Carlos Ramón para cerrar las condiciones de trabajar con ellos, luego a partir de ahí ya no trataba con él, trataba con el de la oficina, que no recuerda su nombre, por fax y por teléfono.

El testigo don Teofilo declara que era el administrativo de la empresa Benja, los pedidos los hacía principalmente el gerente Carlos Ramón , se hacían los pedidos que decidía la gerencia.

Conforme a dichas declaraciones testificales, se concluye que los pedidos se realizaban habitualmente por los empleados de Benja que tenían atribuida esa función, y que era el gerente señor Carlos Ramón quien decidía qué pedidos había que hacer, autorizaba los pedidos y en ocasiones los realizaba él personalmente, sin que haya quedado acreditado que el pedido que nos ocupa lo realizara personalmente el acusado Carlos Ramón .

Tanto doña Paloma como el acusado don Carlos Ramón afirman que este pedido resultó impagado.

Consta además como prueba documental la presentación al pago del recibo el 12 de julio de 2011, que resultó devuelto, y el informe del administrador concursal de la mercantil Benja Selección Gourmet SL, que informa que dicha mercantil fue declarada en concurso voluntario por auto de 19 de octubre de 2012, y que entre los créditos ordinarios está reconocido el crédito de Conservas Serrano SL por importe de 3164,05 euros, y que se abonó a Conservas Serrano de ese crédito la suma de 118,25 euros.

Doña Paloma declara que es propietaria de Conservas Serrano SL, enviaron una mercancía a Benja y no les pagaron, cree que el pago era por transferencia bancaria con un plazo de 30 días, no se acuerda, reclamaron varias veces el pago y no les pagaban ni les atendían, una vez al principio le contestó alguien pero después nada, imposible. En el concurso percibieron 118,25 euros. El vencimiento de la factura era el 19 de agosto de 2011 y lo presentaron al cobro el 12 de julio de 2011, porque les avisarían que no iban a pagar o porque les dijeran que lo girara antes del vencimiento, cuando venció tampoco lo pagaron; no recuerda si el recibo había sido aceptado; se dirigió al domicilio que le facilita el cliente; llamaron muchas veces, igual cincuenta veces, y no les atendían.

Acreditado el pedido y el impago, el juez a quo razona que el acusado don Carlos Ramón cuando realizó el pedido a la mercantil Conservas Serrano tenía conocimiento de que no iba a abonar su importe, por cuanto conocía la mala situación económica de Benja Selección Gourmet SL, y que al final de mes concluiría su actividad económica, engañando a la denunciante al hacerle el encargo aparentando una normalidad comercial que indujo a Conservas Serrano a entregar la mercancía, por los siguientes indicios: la proximidad entre la realización del pedido, el 15 de junio, y el cierre del almacén y de la actividad comercial de Benja Selección Gourmet SL a finales de junio de 2011, que han quedado acreditados por el atestado de la Guardia Civil, la declaración testifical de don Jose Ángel , comercial de Alsur, que afirma que al tener conocimiento de que otras empresas suministradoras estaban retirando sus mercancías hizo lo mismo con la mercancía que Alsur había suministrado a Benja Selección, y la declaración de don Teofilo , empleado de Benja Selección Gourmet SL, que puso de manifiesto el cierre real y efectivo de la empresa después de junio; la imposibilidad de la denunciante de comunicar con la empresa o sus responsables al poco de producirse el cierre; y el hecho de que se permitiera a proveedores de Benja Selección a retirar del almacén el género servido y no pagado, sin que se avisara a la denunciante de esta circunstancia.

La Sala estima que los indicios apreciados por el juez a quo carecen de la solidez necesaria para estimar acreditado el dolo defraudatorio al momento de contratar, y que de dichos indicios no se infiere de modo inequívoco el conocimiento y voluntad del acusado de no pagar la mercancía solicitada desde el momento mismo en que hizo el pedido.

Ha quedado acreditado que a finales de junio de 2011 la empresa Benja Selección Gourmet cerró la nave en la que venía desarrollando su actividad de venta de las mercancías, trasladando las mercancías a otra nave, y que ello fue motivado por las dificultades económicas que atravesaba la empresa, pero no puede afirmarse que a finales de junio de 2011 Benja Selección Gourmet cesara definitivamente en la actividad mercantil que venía desarrollando en la localidad de Puente Genil, por cuanto el testigo empleado de Benja don Teofilo declara que se cerró el local y se trasladó la mercancía a unas naves, y que lo que ya no realizaron fueron más pedidos, que pasaron uno o dos meses desde que se trasladaron hasta que le despidieron, y que la empresa cerró después de que le despidieran en el mes de agosto; luego la empresa siguió activa, aun con dificultades económicas, hasta al menos final de agosto de 2011. A lo que debe añadirse que la mercantil instó el concurso de acreedores en el mes de septiembre de 2012, concurso en el que Conservas Serrano aparece como acreedora por el importe de las mercancías suministradas a la concursada; y que fue declarado fortuito, y si bien dicha calificación no vincula a los Jueces y Tribunales de la Jurisdicción Penal, ex art. 163,2 de la Ley Concursal , no deja de ser un indicio más que puede valorarse, junto con la documental consistente en el informe del administrador concursal, en el que se informa que no hubo ninguna actuación irregular, en la esfera mercantil, de la deudora.

El testigo don Jose Ángel , administrador de Alsur, declara que era proveedor de Benja desde hacía tres o cuatro años, en junio de 2011 le llamaron para que retirara su mercancía porque se iban a ir de vacaciones y no sabían qué iba a pasar después, cree que le llamó un empleado de Benja pero no recuerda quién; le hicieron un abono de la mercancía y les quedó pendiente un abono de 500 euros, que cobraron por el seguro.

De la declaración del testigo señor Jose Ángel no puede concluirse que el 15 de junio el señor Carlos Ramón conociera que iba a cesar en la actividad y que no iba a pagar el pedido solicitado a Conservas Serrano, pues lo único que se desprende de dicha declaración es que cuando Benja se ve en una situación tal que no sabe si va a cerrar, avisa al señor Jose Ángel y no a la señora Paloma , lo que pudo deberse a distintos factores como que Alsur, era proveedor de Benja desde hacía varios años; no pudiendo inferirse de modo concluyente que la razón de avisar al proveedor Alsur y no al proveedor Conservas Serrano fuera la previa decisión de don Carlos Ramón de quedarse con las mercancías de Conservas Serrano sin pagarlas, más cuando el testigo don Teofilo declara que no se avisó a todos los proveedores para que retiraran la mercancía.

Doña Paloma declara que al principio no les dijeron que la empresa había cerrado, se enteraron después cuando ya habían cerrado, cree que se lo dijo alguien que le dijo que le habían engañado.

El agente de la Guardia Civil NUM000 declara que estuvieron en la nave en diciembre de 2011 y la nave estaba cerrada, El agente de la Guardia Civil NUM001 declara que hicieron inspección en la nave de Benja y en la cooperativa que tenía la actividad relacionada con esta empresa, la nave estaba cerrada a cal y canto.

El testigo don Jose Ángel , administrador de Alsur, declara que después de que le llamaran en junio de 2011 para que retirara su mercancía cerró la empresa. Doña Paloma , de Conservas Serrano le llamó a posteriori, a través de su jefe le dieron su teléfono y ella le llamó, él no llamó a Conservas Serrano, nunca ha tenido su teléfono, no recuerda que dijese eso a la Guardia Civil, recuerda haber visto un palé, pasó después un par de veces y estaba cerrado, y nadie sabía nada.

El testigo don Teofilo declara que le despidieron hace unos siete años en el mes de agosto, se cerró el local y se trasladó la mercancía a unas naves, y ya no realizaron pedidos, pasaron uno o dos meses desde que se trasladaron hasta que le despidieron, no recuerda el pedido concreto a Conservas Serrano, no se avisó a todos los proveedores para que retiraran la mercancía, la empresa cerró después de que le despidieran en el mes de agosto.

De las anteriores declaraciones se concluye que a final de junio de 2011 la empresa Benja Selección Gourmet cierra la nave en la que venía desarrollando su actividad de venta de las mercancías, traslada las mercancías a otra nave y en agosto de 2011 despide al último trabajador, el señor Teofilo ; y que a final de junio de 2011, cuando va a cerrar la nave, desde la empresa Benja se avisa al proveedor de Alsur para que retire la mercancía que les había suministrado. Al cierre de la nave, ya no dan noticia a los proveedores de que siga la actividad en otro lugar, dejando de atender tanto en la nave, cerrada, como por teléfono.

El acusado señor Carlos Ramón declara que en esa época, con la crisis, hubo impagados.

Ha quedado acreditada una situación de dificultad económica en el año 2011 hasta el punto de cerrar la nave de Puente Genil en la que la empresa desarrollaba su actividad mercantil, situación de dificultad económica que se prolongó en el tiempo hasta el punto de solicitar la declaración de concurso en septiembre de 2012.

Falta en el caso enjuiciado una prueba, aun indiciaria, que permita más allá toda duda razonable entender acreditado un artificio creado intencionadamente por el acusados en su relación con el proveedor Conservas Serrano simulando una apariencia de solvencia inexistente, y que haría frente al pago del pedido, pero con la firme e íntima decisión de no abonarlo, es decir, que el acusado recibieran las mercancías con la decisión concebida de antemano de no hacer frente a su pago, más allá de un posterior impago debido a las circunstancias adversas en la marcha del negocio; la conducta posterior de don Carlos Ramón , que al cerrar la nave no comunica a doña Paloma esa circunstancia, no atendiendo a las reiteradas llamadas de ésta, y dejando impagada la mercancía, supondría un dolo en el cumplimiento de sus obligaciones, o 'dolo subsequens', artículo 1102 del Código Civil , dolo posterior que tiene su ámbito discursivo en la sede civil.

Procede conforme a lo razonado, en virtud del principio in dubio pro reo estimar el recurso apelación interpuesto, absolviendo al acusado del delito de estafa por el que ha sido condenado.



TERCERO: En aplicación de los artículos 239 y siguientes de la LECRM, se declaran de oficio las costas procesales en ambas instancias.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M el Rey.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Carlos Ramón contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño en fecha 13 de febrero de 2018 en autos de procedimiento abreviado 340/2016, de que dimana el rollo de Apelación núm. 388/2018, sentencia que revocamos, y en su lugar absolvemos a Carlos Ramón del delito de estafa por el que ha sido condenado en la instancia.

Se declaran de oficio las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ .

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.