Sentencia Penal Nº 74/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 96/2019 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL

EAEko AUZITEGI NAGUSIA

ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA

BILBAO

BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997 NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-17/017213

NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2017/0017213

Rollo apelación penal/ Zig.apel.erroi. 96/2019

EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES

ILMA. SRA. MAGISTRADA:

D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA

ILMO. SR. MAGISTRADO :

D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a trece de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 96/2019 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A N.º 74/2019

En el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTOBAL, en nombre y representación de Inés, bajo la dirección letrada de D. ALVARO SOLA PEREZ, contra sentencia de fecha 13 de septiembre de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Primera en el Rollo penal abreviado 74/2018, por un delito de Trata de seres humanos con fines de explotación sexual.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Primera dictó con fecha 13.9.19 sentencia nº 54/19, cuyo fallo dice textualmente:

'Que condenamos a Julieta, como autora responsable de DOS delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previstos en el artículo 318 bis 1 pfo. 3º del Código Penal , ya definidos, a dos penas de prisión de 7 meses y medioe inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por los mismos periodos y a que abone el 50 % de las costas procesales.

Condenamos a Inés como autora de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros ya definido, tipo básico, a la pena de tres meses de prisióne inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo periodo y a que abone el 25 % de las costas procesales.

Absolviendo a Julieta del delito de trata de seres humanos. Declarando de oficio el 25 % de las costas

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( art. 846 ter LECrim ), en el plazo de DIEZ días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser presentado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.'

Y en la que constan como hechos probados:

'Las acusadas, Julieta, nacida en Venezuela el NUM000/1963, con NIE num. NUM001, sin antecedentes penales, y Inés, nacida en Venezuela el NUM002/1981, con permiso de residencia en España num. NUM003, al menos desde el mes de agosto de 2015 hasta finales de 2017, a cambio de una remuneración económica, ayudaron a venir a España o a permanecer en territorio nacional a mujeres venezolanas, a sabiendas de la intención de éstas de residir en este pais de forma permanente en situación irregular, sin permiso de residencia, lucrandose con una parte de las ganancias.

1)- La acusada Julieta explotó sexualmente, a una de esas mujeres, que se dedicaba al ejercicio de la prostitución, lucrándose con una parte de las ganancias que ésta obtenía de cada intercambio sexual y gestionando todas las citas de la misma. En concreto, en el año 2015, la acusada Inés contactó, desde España, con una conocida suya, la testigo protegida NUM004, natural de Venezuela y que residía en ese pais, la testigo voló a Madrid, en donde fue recibida, en junio de 2015, por la acusada Julieta, quien la acompañó hasta un piso alquilado en Bilbao. Noconsta acreditado que la mujer indicada desconociera que iba a ejercer la prostitución.

La víctima comenzó a ejercer la prostitución, dejó su pasaporte en dicho domicilio. Julieta gestionó directamente sus citas con clientes, con los que la víctima mantuvo relaciones sexuales, durante unos meses en Bilbao y en Málaga, quedando obligada a abonar el cuarenta por ciento de lo que ganaba a Julieta en concepto de manuntención y alojamiento.

No consta suficientemente acreditado, que Julieta se aprovechara de una situación de vulnerabilidad de la testigo para su llegada a España, o que la forzara a ejercer la prostitución de modo coactivo o con amenazas.

La testigo protegido NUM004 no reclama ninguna indemnización por los hechos descritos en el presente procedimiento.

2)- En enero de 2017 la acusada Julieta tramitó una carta de invitación a favor de la TP BI ENE 1/18, quien llegó al aeropuerto de Madrid desde Venezuela en febrero de 2017, habiendo abonado su billete de avión Julieta y ello con ánimo de que la testigo protegida le devolviera con creces el precio del mismo ejerciendo la prostitución, así como una cantidad por la tramitación de la carta de invitación. Dicha acusada sabía que la testigo protegida NUM005 tenía la intención de permanecer en España de forma permanente en situación irregular.

3)- En enero de 2017 la acusada Julieta tramitó una carta de invitación para facilitar la entrada en España de la testigo protegida NUM005, quien efectivamente viajó a Madrid en dicho mes, con ánimo de permanecer aquí trabajando en situación irregular, habiendo sido abonado su billete por la acusada Inés, la cual había propuesto y la testigo habia aceptado, para que se instalara en España para ejercer aquí la prostitución, con la condición de que les abonara a ella y a su madre, Julieta, la cantidad de 1.200 euros por el viaje y la carta de invitación. Dicha testigo estuvo trabajando ejerciendo la prostitución, de modo esporádico, regresó en febrero, voluntariamente, a Venezuela, y posteriormente, volvió a España, en julio, sin conocimiento de las acusadas y con una carta de invitación de su novio. '

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Inés, en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

No se aceptan los de la sentencia apelada, en cuanto se oponen a los declarados probados y no probados en la presente resolución, en los términos en que han quedado plasmados en su parte dispositiva.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales, D. Zigor Capelastegui Cristobal, en nombre y representación de Dña. Inés, contra la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de doce de septiembre de dos mil diecinueve, que, entre otros pronunciamientos, condenaba a la recurrente como autora de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, tipo básico, a la pena de tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo periodo y a que abone el 25 % de las costas procesales.

Se ha opuesto a este recurso de apelación el Ministerio Fiscal, que interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.-Sin el exigible orden, sistemática y precisión con que debe articularse el recurso de apelación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante LECrim.), de aplicación por virtud de lo establecido en el artículo 846. Bis. Ter. LECrim., despliega la recurrente sus alegaciones, en fundamento de su impugnación, en el marco (i) del error en la apreciación de las pruebas, (ii) en el de la infracción de normas del ordenamiento jurídico por indebida subsunción de los hechos probados en el delito de inmigración ilegal ( art. 318. Bis. 2 Cp), y (iii) en el del quebrantamiento de las normas y garantías procesales, por vulneración de los principios acusatorio y de congruencia, y de la correlación entre acusación y sentencia.

1.- Error en la apreciación de las pruebas.

1.1.- Argumentos de la parte recurrente.

Sostiene que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas imputó a la recurrente la comisión de sendos delitos de inmigración ilegal en relación con las testigos protegidas, NUM004 y NUM005; que la sala enjuiciadora, señaló que procedía la libre absolución de la recurrente por el delito de inmigración ilegal respecto de la testigo protegida, NUM005; que el error se produce en relación con el delito de inmigración ilegal respecto de la testigo, NUM004, porque la sala realiza el análisis sobre la prueba practicada desde la perspectiva, únicamente, de la participación de la acusada, Dña. Julieta.

1.2.- La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de las pruebas.

Antes de dar comienzo al examen del motivo fundado en el error en la apreciación de las pruebas, debe tenerse presente que esta Sala Civil y Penal (SSTSJPV, de 16/05/2018 [RAP 24/2018], 1/03/2017 [RAP 12/2018], 5/10/2017 [RAP 30/2017] y 28/09/2017 [RAP

26/2017], estas dos últimas confirmadas por SSTS, de 8/03/2018 [Recursos de Casación nº 2643/2017 y nº 2577/2017], respectivamente), tiene dicho que el error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, bien por incluir en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, bien por omitir otros de la misma naturaleza que hubieran tenido lugar, bien por describir sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron ( STS 20 de abril de 2017).

Es constante la doctrina del Tribunal Supremo conforme a la cual, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, el cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente ( STS, de 15 de julio de 2016). Lo mismo puede decirse respecto de este recurso de apelación, en tanto que a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quose ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante ( SSTS 154/2012, de 29 de febrero, y 390/2009, de 21 de abril) requiere una triple comprobación: 1) Que el Tribunal de instancia ha basado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; 2) que dichas pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; 3) que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

1.3.- Análisis de la valoración de la prueba efectuada por el tribunal a quo.

1.3.1.- Siguiendo la estructura del relato de hechos probados que se recoge en la sentencia apelada, una primera aserción, a modo de exordio, refiere que:

'Las acusadas, Julieta, nacida en Venezuela el NUM000/1963, con NIE num. NUM001, sin antecedentes penales, y Inés, nacida en Venezuela el NUM002/1981, con permiso de residencia en España núm. NUM003, al menos desde el mes de agosto de 2015 hasta finales de 2017, a cambio de una remuneración económica, ayudaron a venir a España o a permanecer en territorio nacional a mujeres venezolanas, a sabiendas de la intención de éstas de residir en este pais de forma permanente en situación irregular, sin permiso de residencia, lucrandose con una parte de las ganancias'.

Aserción que pretende sustentarse en los hechos probados que se recogen en cada una de las sucesivas partes [numeradas como 1)-, 2)- y 3)-], y que, de acuerdo con la sentencia, fueron llevados a cabo por ambas acusadas respecto de las testigos protegidas ( NUM004, NUM005 y NUM006).

En la primera parte, en lo que se refiere a la ahora recurrente, se recoge lo siguiente:

'1)- [...] En concreto, en el año 2015, la acusada Inés contactó, desde España, con una conocida suya, la testigo protegida NUM004, natural de Venezuela y que residía en ese pais, la testigo voló a Madrid, en donde fue recibida, en junio de 2015, por la acusada Julieta, quien la acompañó hasta un piso alquilado en Bilbao. No consta acreditado que la mujer indicada desconociera que iba a ejercer la prostitución'.

En el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia, dedicado a la valoración de la prueba y titulado 'DELITO DE TRATA DE SERES HUMANOS, DE FAVORECIMIENTO DE LA PROSTITUCION COACTIVA E INMIGRACION ILEGAL RESPECTO A LA TESTIGO

PROTEGIDA 1/17, POR Julieta', ya se adelanta que: '..., la Sala no va a considerar probados los dos primeros delitos, pero si el tercero'.

También, en este Fundamento de Derecho Segundo se sostiene que:

'LA DECLARACION DE LA TESTIGO PROTEGIDA NUM004 no alcanza el valor de prueba de cargo, por no cumplir los tres requisitos jurisprudenciales para ello'.

Y lo razona, más adelante, indicando que:

'3- El verdadero obstáculo, para dotarla de valor racional de prueba de cargo, radica en ciertos aspectos que socavan la verosimilitud de su relato y en la ausencia de corroboraciones periféricas del mismo.'

Y concluye el fundamento jurídico segundo expresando que:

'De todo lo expuesto no inferimos pruebas suficientes de que se produjera un delito de trata de seres humanos, en cuanto a que la citada testigo acudiera a nuestro pais engañada, o fruto de una situación de necesidad o similar de la que se aprovechara Julieta. Tampoco de que la forzara mediante amenazas o coacciones a ejercer la prostitucion a la vista de aspectos de las diversas declaraciones de las que se desprende la existencia de momentos o situaciones de libertad que no encajan con una situación coactiva o de amenazas.

Ello no obsta a que supiera o no la acusada que la testigo iba a venir a España, lo cierto es que, de la declaración de esta última y corroboración de la propia acusada e hija, se desprende que la primera, con todo conocimiento y voluntad le proveyó, durante un periodo de varios meses al menos, de toda la infraestructura, piso, clientes, ropa, etc, necesaria para ejercer la prostitución en España de modo ilegal, sin tener ningun documento de residencia o de trabajo, violando la normativa administrativa en materia de extranjeria, percibiendo una remuneración proveniente de las ganancias derivadas de la prostitución ajena, que integra el tipo agravado de actuar con animo de lucro.'

En la segunda parte del relato de hechos probados se establece que:

'2)- En enero de 2017 la acusada Julieta tramitó una carta de invitación a favor de la NUM005, quien llegó al aeropuerto de Madrid desde Venezuela en febrero de 2017, habiendo abonado su billete de avión Julieta y ello con ánimo de que la testigo protegida le devolviera con creces el precio del mismo ejerciendo la prostitución, así como una cantidad por la tramitación de la carta de invitación. Dicha acusada sabía que la testigo protegida NUM005 tenía la intención de permanecer en España de forma permanente en situación irregular.'

La sentencia apelada en su Fundamento de Derecho Tercero, que titula 'DELITO DE TRATA DE SERES HUMANOS Y DE COACCION A LA PROSTITUCION SOBRE LA TESTIGO PROTEGIDA NUM005, POR Julieta Y POR Inés', examina la declaración de la testigo protegida, NUM005, a la que otorga credibilidad por ser desinteresada, mantenida con sus declaraciones anteriores, detallada, contundente y coherente y porque existen dos elementos documentales corroboradores de aquella declaración (carta de invitación original y contrato de cesión de arrendamiento de vivienda). Tal declaración se refiere únicamente a hechos vinculados a la acusada, Julieta, y destaca, entre otros extremos, que: 'una amiga le dijo que Julieta podía ayudarle a entrar en España, contactó con esta última, a través del Facebook, ella le pagó el billete de avión y le dijo que podía ganar un buen dinero trabajando en España ejerciendo la prostitución'; ' Julieta le remitió a su hermano Olegario el cual le compró el boleto, llegó a Madrid el 2 de febrero de 2017, Loreto, una amiga que habló con ella antes en Venezuela, porque iba a hacer lo mismo, la trasladó en coche a donde estaba Julieta, Olegario le entregó la carta de invitación, por todo ello iba a abonar con el importe de los servicios como prostituta'; 'Todo lo hizo Julieta la cual ha traido a mas chicas venezolanas para trabajar en la prostitución'. No se contiene en dicha declaración mención alguna de la acusada, Dña. Inés, de igual modo que la sentencia omite en su motivación fáctica sobre las pruebas practicadas cualquier inferencia incriminatoria respecto de Dña. Inés.

En la tercera parte, refiere el relato de hechos probados que:

'3)- En enero de 2017 la acusada Julieta tramitó una carta de invitación para facilitar la entrada en España de la testigo protegida NUM006, quien efectivamente viajó a Madrid en dicho mes, con ánimo de permanecer aquí trabajando en situación irregular, habiendo sido abonado su billete por la acusada Inés, la cual había propuesto y la testigo habia aceptado, para que se instalara en España para ejercer aquí la prostitución, con la condición de que les abonara a ella y a su madre, Julieta, la cantidad de 1.200 euros por el viaje y la carta de invitación. Dicha testigo estuvo trabajando ejerciendo la prostitución, de modo esporádico, regresó en febrero, voluntariamente, a Venezuela, y posteriormente, volvió a España, en julio, sin conocimiento de las acusadas y con una carta de invitación de su novio'.

En el Fundamento de Derecho Cuarto la sentencia impugnada, respecto del delito de inmigración fraudulenta del que se acusaba a Dña. Inés, en relación con la testigo protegida, NUM006, declara que procede su libre absolución, ya que los hechos acreditados no son típicos.

Y lo justifica razonando que:

'Lo cierto es que la conducta de la que acusa el ministerio fiscal, facilitar la entrada ilegal con animo de permanencia, no se cumple con su primera entrada, ya que no supera el tiempo de estancia ilegal en España ni supone una infracción de la normativa de extranjería en materia de entrada y estancia. Y el favorecimiento de la segunda entrada, cinco meses después de regresar a su pais de origen, es completamente ajeno a la acusada, aparte de que, como oponen las defensas, la condena por esta conducta violaría el principio acusatorio, ya que no consta tal conducta atribuida a la acusada en el escrito de calificación del ministerio fiscal elevado a definitivo. Además la Sala no podría incluir este extremo en el pasaje de hechos probados porque supone una adición sustancial de los mismos, lo que esta vedado por la jurisprudencia.'

Puede, así, establecerse que la sentencia apelada declara como hecho probado, en lo que concierne a Dña. Inés, que ésta contactó desde España con una conocida suya, la testigo protegida NUM004; y, respecto de la testigo protegida NUM006, que la ahora recurrente abonó su billete, y que le había propuesto, aceptando la testigo, que se instalara en España para ejercer aquí la prostitución, con la condición de que les abonara, a ella y a su madre, Julieta, la cantidad de 1.200 euros por el viaje y la carta de invitación, si bien la sentencia declara que no concurren los elementos del tipo penal.

1.4.- Conclusiones.

1.4.1.- Del relato de hechos probados y de la motivación fáctica que sobre ellos hace la sentencia apelada, en relación con la recurrente, Dña. Inés, y respecto de la testigo protegida NUM004, pueden extraerse las siguientes conclusiones:

(i) La declaración de la testigo protegida NUM004 - que debe entenderse en su integridad, a falta de especificación alguna- no alcanza el valor de prueba de cargo, por no cumplir, tal como declara la sentencia (FD 2º), los tres requisitos jurisprudenciales para que pueda ser tenida por tal (en la sentencia se hace advertencia de ciertos aspectos que socavan la verosimilitud de su relato y de la ausencia de corroboraciones periféricas del mismo).

(ii) La aserción de que la acusada Inés contactó, desde España, con una conocida suya, la testigo protegida NUM004, no puede encontrar justificación en la declaración de dicha testigo, que, de acuerdo con lo que se recoge en la sentencia, nada refiere sobre este extremo y porque a su testimonio se le ha negado el valor de prueba de cargo, debido a su falta de verosimilitud y a la ausencia de corroboraciones periféricas sobre el mismo; tampoco la encuentra en las declaraciones de los demás testigos que recoge la sentencia, puesto que ninguna alusión hacen sobre el supuesto contacto entre la acusada, Dña. Inés y la testigo protegida NUM004, máxime cuando las acusadas, Dña. Julieta y Dña. Inés, han negado en sus declaraciones todos los hechos imputados, y han afirmado que la NUM004 vino a España sin conocimiento ni concierto con ella, la primera, y que dicha testigo protegida vino a Bilbao, de modo sorpresivo, a ejercer la prostitución, sin que la convenciera para ello, ni le ofreciera trabajo alguno en la empresa de su marido, la segunda; y el tribunal, que nada objeta en relación con estas declaraciones de las acusadas, parece haberles dado credibilidad.

(iii) No consta en la sentencia, por tanto, justificación probatoria del hecho que se atribuye a Dña. Inés, relativo a que 'contactó, desde España, con una conocida suya, la testigo protegida NUM004', ni sobre el mismo se ha realizado una motivación que pudiera completar o aclarar el hecho declarado probado, o dar razón de la inferencia verificada por el tribunal de instancia sobre el material probatorio relativo al mismo.

(iv) Tampoco es posible en lógica inferir que la acusada, Dña. Inés, 'al menos desde el mes de agosto de 2015 hasta finales de 2017, a cambio de una remuneración económica, ayudara a venir a España o a permanecer en territorio nacional a mujeres venezolanas, a sabiendas de la intención de éstas de residir en este país, de forma permanente y en situación irregular, sin permiso de residencia, lucrándose con una parte de las ganancias', como se recoge en el primer párrafo de dicho relato fáctico, al menos, sobre el presupuesto de que

-'Dña. Inés contactó, desde España, con una conocida suya, la testigo protegida NUM004'-.

(v) Las precedentes consideraciones encuentran fundamento, también, en la propia motivación fáctica obrante en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia apelada que, a modo de conclusión valorativa, expresa que: '[...], la acusada, (Dña. Julieta), con todo conocimiento y voluntad proveyó a la testigo protegida NUM004, durante un período de varios meses, al menos, de toda la infraestructura (piso, clientes, ropa, etc.) necesaria para ejercer la prostitución en España de modo ilegal, sin tener ningún documento de residencia o de trabajo, violando la normativa administrativa en materia de extranjería, percibiendo una remuneración proveniente de las ganancias derivadas de la prostitución ajena, que integra el tipo agravado de actuar con ánimo de lucro'; omitiendo cualquier alusión respecto de esos hechos a Dña. Inés, lo que da lugar a pensar que el tribunal de instancia no le atribuye su comisión.

1.4.2.- Del relato de hechos probados y de la motivación fáctica que sobre ellos hace la sentencia apelada en su Fundamento de Derecho Tercero, en relación con la recurrente, Dña. Inés, y respecto de la testigo protegida, NUM005, puede concluirse que:

(i) Ninguna referencia se hace de Dña. Inés por la testigo protegida, NUM005, en su declaración, ni figura, asimismo, en el relato de hechos probados.

(ii) Ninguna inferencia incriminatoria se explicita en la motivación fáctica de la sentencia sobre estos hechos respecto de la acusada ahora recurrente.

(iii) No se satisface, por consiguiente, el canon de autoría de Dña. Inés en la comisión de los hechos relatados.

(iv) Dña. Inés no fue objeto de acusación en el escrito de conclusiones definitivas presentado por el Ministerio Fiscal por los hechos relacionados con la testigo protegida NUM005.

1.4.3.- Del relato de hechos probados y de la motivación fáctica que sobre ellos hace la sentencia apelada, en relación con la recurrente, Dña. Inés, y respecto de la testigo protegida, NUM006, la propia sentencia concluye que los hechos acreditados no son típicos y por ello procede la libre absolución de la acusada, Dña. Inés.

Por las razones expuestas, y apreciando error en la apreciación de la prueba, dado que, desde una perspectiva basada en las reglas de la lógica, del conocimiento y de la experiencia, no es posible tener como hecho probado que '[...], Inés, nacida en Venezuela el residencia en España num. NUM003, al menos desde el mes de agosto de 2015 hasta finales de 2017, a cambio de una remuneración económica, ayudaron a venir a España o a permanecer en territorio nacional a mujeres venezolanas, a sabiendas de la intención de éstas de residir en este pais de forma permanente en situación irregular, sin permiso de residencia, lucrandose con una parte de las ganancias', el motivo de impugnación debe ser estimado.

TERCERO.-Sobre la infracción de normas del ordenamiento jurídico por indebida subsunción de los hechos probados en el delito de inmigración ilegal ( art. 318. Bis. 2 Cp).

Sin perjuicio de que cuanto ha sido expuesto y razonado en el fundamento jurídico segundo de esta resolución basta para estimar el recurso de apelación y hace innecesario el examen de los demás motivos de impugnación, considera el tribunal conveniente dar respuesta a todas las alegaciones de la parte recurrente no sólo para una mayor satisfacción del principio de tutela judicial efectiva, sino, desde el respeto del principio constitucional que proscribe la indefensión, en aras de una mejor clarificación de aspectos de la resolución enjuiciada que pudieran suscitar alguna duda.

Sostiene la parte recurrente que en el relato de hechos probados no se hace alusión alguna a la participación de Dña. Inés en la comisión del delito de inmigración ilegal, en su vertiente de ayudar a la permanencia en relación con dicha testigo protegida, NUM004, a excepción de que ' Inés contactó desde España con una conocida suya, la testigo protegida, NUM004', lo que no integra el tipo delictivo del artículo 318. Bis. 2. Cp; señala que no se especifica el grado de participación, ni los hechos concretos que se le imputan y que fundamentan su condena. Como argumento subsidiario, se alega que no se recoge en el relato de hechos probados, ni en el apartado dedicado a la valoración de la prueba, la existencia de ánimo de lucro.

Invocar la infracción de normas del ordenamiento jurídico por indebida subsunción de los hechos probados en el tipo delictivo legalmente previsto comporta, como tiene establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS, de 27/09/2019), plantear y discutir únicamente problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos ( STS, de 26/10/2018).

El artículo 318 bis.1 Cp, sanciona a quien directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas, desde, en tránsito o con destino a España. Lo que se sanciona es la ayuda intencionada, con y sin ánimo de lucro, a la vulneración por los inmigrantes ajenos a la Unión Europea, de la normativa legal reguladora de su entrada, tránsito y permanencia en territorio español, con la finalidad de respetar la unidad del Derecho Europeo en una materia de interés común, como es el control de los flujos migratorios ( STS, de 04/03/2016). No obstante, el precepto sigue estando encuadrado bajo la rúbrica relativa a los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, presididos por el derecho a la preservación de su dignidad, lo que impide prescindir de una suficiente consideración a este bien jurídico, por lo que será preciso que las circunstancias que rodean la conducta permitan apreciar la existencia de alguna clase de riesgo relevante para tales derechos como consecuencia de la conducta típica ( STS, de 06/03/2018). En este mismo sentido, se prevé la no punibilidad cuando el objetivo perseguido por el autor fuere únicamente prestar ayuda humanitaria. Y en la misma línea la agravación de la pena cuando se ponga en peligro la vida de las personas que sean sujeto pasivo de la infracción o se hubiere creado el peligro de causación de lesiones graves ( STS, de 24/07/2019). En el delito de inmigración ilegal, por tanto, se castiga el favorecimiento de la entrada ilegal de una persona en un determinado país ( STS, de 12/02/2019).

Siguiendo el curso de las alegaciones de la parte recurrente ha de reiterarse que el contacto entre Dña. Inés y la testigo - NUM004, que refiere el relato de hechos probados, ciertamente, no puede tenerse por probado; y, en todo caso, a falta de cualquier especificación sobre su naturaleza, circunstancias en que se produce y contenido del mismo, tampoco podría colmar el tipo delictivo que prevé el artículo 318 bis.1 Cp, que sanciona a quien directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas, desde, en tránsito o con destino a España, puesto que el contacto, ya sea por vía postal, electrónica o telefónica no entraña por si solo aquellos elementos de promoción, favorecimiento o facilitación del tráfico ilegal de personas.

Sin embargo, por las razones que se ofrecerán en el fundamento de derecho siguiente para dar respuesta a la alegación sobre el quebrantamiento de normas y garantías procesales, cabe entender que el tribunal de instancia no ha condenado a la recurrente por los hechos que se recogen en la primera parte del relato de hechos probados en relación con la testigo protegida, NUM004, como puede deducirse de la lectura de la motivación fáctica de estos hechos (FD Segundo de la sentencia apelada), sino por los que se refieren en la segunda parte de dicho relato, en relación con la testigo protegida, NUM005 (FD Tercero), lo que lleva, igualmente, a la estimación del motivo, una vez que, como ya se ha dicho (punto 1.4.2. FD Segundo de esta resolución), del relato de hechos probados y de la motivación fáctica que sobre ellos hace la sentencia apelada, en relación con la recurrente, Dña. Inés, y respecto de la testigo protegida, NUM005, no se satisface el canon de autoría de Dña. Inés en la comisión de los hechos relatados, lo que imposibilita cualquier ejercicio de subsunción de los hechos en el tipo que contempla la norma penal aplicada ( art. 318 Bis. 2. Cp).

Debe por las razones expuestas desestimarse el motivo impugnatorio examinado.

CUARTO.-Finalmente, en relación con el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, indica la parte recurrente que condenar a Dña. Inés por un delito de inmigración ilegal del artículo 318. Bis. 2 Cp, en relación con la testigo protegida, NUM005, supone una vulneración de los principios acusatorio y de congruencia, y de la correlación entre acusación y sentencia, porque el Ministerio Fiscal, tanto en su escrito de calificación provisional como en las conclusiones definitivas, imputó a la recurrente sendos delitos de inmigración ilegal en relación con las testigos protegidas, NUM004 y NUM006, no imputándosele delito alguno en relación con la testigo protegida, NUM005.

El motivo debe ser estimado, con fundamento en las razones que seguidamente se exponen:

(i) Entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse ( STS, de 03/05/2018 y 19/112019), es decir, debe darse una correlación entre los hechos de la acusación y los de la sentencia y esa correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso, a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, y a la calificación jurídica ( STS, de 13/11/2019). Por ello el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( SSTC 40/2004 de 22.3, 183/2005 de 4.7) o, dicho de otra manera, debe darse plena congruencia entre acusación y fallo como manifestación del principio acusatorio. Este deber de congruencia también ha encontrado su fundamento en el derecho a un proceso con todas las garantías, en el sentido de que el enjuiciamiento penal se ha de desarrollar con respeto a la delimitación de funciones entre la parte acusadora y el órgano de enjuiciamiento ( SSTC 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 2; y 35/2004, de 8 de marzo, FJ 7), puesto que, en última instancia, un pronunciamiento judicial más allá de la concreta pretensión punitiva de la acusación supone que el órgano judicial invada y asuma competencias reservadas constitucionalmente a las acusaciones, ya que estaría condenando al margen de lo solicitado por los legitimados para delimitar la pretensión punitiva, lo que llevaría a una pérdida de su posición de imparcialidad y a la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías ( STS, de 10/05/2018). Desde otra perspectiva, el principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo que se traduce en que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables (identidad del hecho punible), de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia ( SSTS, de 13/07/2010, 23/12/2009, 19/6/2007). Se produce, en consecuencia infracción del principio acusatorio cuando se condena a una persona por una infracción frente a la que no ha tenido posibilidad de articular defensa alguna, es decir, distinta a la que ha sido objeto de acusación, aunque lleve aparejada igual o inferior pena, y exista heterogeneidad entre esa infracción inicialmente imputada (y que es la que determina la estrategia de defensa), y la que luego, y al margen de esa defensa, se convierte en objeto de la condena ( STEDH, de 23 de febrero de 2016).

(ii) Efectivamente, en la sentencia apelada se recoge (Antecedente Tercero) que:

'El Ministerio Fiscal, en conclusiones provisionales elevadas a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de: a) Tres delitos de Inmigración Ilegal previstos en el artículo 318 bis. 1 y 2 del Código Penal. b) Un delito de Trata de Seres Humanos con fines de explotación sexual en concurso medial con un delito de Prostitución Coactiva de los artículos 177 bis 1, 77.1 y 3 y 187.1 del Código Penal, estimando que [...], la acusada Inés es autora de dos delitos de Inmigración Ilegal respecto a las testigos protegidas NUM004 y NUM006, [...]'

(iii) La sentencia objeto de este recurso de apelación, respecto de la testigo protegida, NUM006, declaró que los hechos acreditados no son típicos y por ello procede la libre absolución de la acusada, Dña. Inés (FD Cuarto).

(iv) La sentencia recurrida ha condenado a Dña. Inés como autora de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros ya definido, tipo básico, a la pena de tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo periodo y a que abone el 25 % de las costas procesales.

(v) Al no haber quedado especificado en la sentencia por qué concretos hechos y en relación a qué testigo protegida se condena a la ahora recurrente, debe, en lógica, entenderse que los hechos por los que le condena están vinculados a la Testigo Protegida NUM005, y no a la Testigo Protegida NUM004, porque estos últimos se atribuyen en la motivación fáctica de la sentencia exclusivamente a Dña. Julieta (FD Segundo, último párrafo), habiéndose absuelto a la recurrente por los hechos relacionados con la testigo protegida NUM006.

(vi) Examinadas las expuestas circunstancias del caso desde la óptica del principio acusatorio en los términos en que ha de ser entendido, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial más arriba señalada, su infracción resulta manifiesta, como consecuencia de la condena a la recurrente por hechos que no fueron incluidos en la acusación (escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal), faltándose a la exigible correlación entre los hechos de la acusación y los de la sentencia.

QUINTO.-Procede la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia apelada. Debe declararse la absolución de Dña. Inés. No procede la imposición de las costas procesales, de conformidad con lo que disponen los artículos 239 LECrim. y 4 y 394 a 398 LEC.

Es por los anteriores fundamentos por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

(iv) Se estima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales, D. Zigor Capelastegui Cristobal, en nombre y representación de Dña. Inés, contra la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de doce de septiembre de dos mil diecinueve, que, entre otros pronunciamientos, condenaba a la recurrente como autora de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, tipo básico, a la pena de tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo periodo y a que abone el 25 % de las costas procesales.

1. Se revoca la sentencia apelada en los pronunciamientos que se refieren a Dña. Inés.

2. Se declaran probados los hechos siguientes:

Las acusada, Julieta, nacida en Venezuela el NUM000/1963, con NIE núm. NUM001, sin antecedentes penales, al menos, desde el mes de agosto de 2015 hasta finales de 2017, a cambio de una remuneración económica, ayudó a venir a España o a permanecer en territorio nacional a mujeres venezolanas, a sabiendas de la intención de éstas de residir en este país de forma permanente en situación irregular, sin permiso de residencia, lucrándose con una parte de las ganancias.

1)- La acusada, Julieta, explotó sexualmente, a una de esas mujeres, que se dedicaba al ejercicio de la prostitución, lucrándose con una parte de las ganancias que ésta obtenía de cada intercambio sexual y gestionando todas las citas de la misma. La testigo protegida, NUM004, natural de Venezuela y que residía en ese país, voló a Madrid, en donde fue recibida, en junio de 2015, por la acusada, Julieta, quien la acompañó hasta un piso alquilado en Bilbao. No consta acreditado que la mujer indicada desconociera que iba a ejercer la prostitución. La víctima comenzó a ejercer la prostitución, dejó su pasaporte en dicho domicilio. Julieta gestionó directamente sus citas con clientes, con los que la víctima mantuvo relaciones sexuales, durante unos meses en Bilbao y en Málaga, quedando obligada a abonar el cuarenta por ciento de lo que ganaba a Julieta, en concepto de manutención y alojamiento. No consta suficientemente acreditado, que Julieta se aprovechara de una situación de vulnerabilidad de la testigo para su llegada a España, o que la forzara a ejercer la prostitución de modo coactivo o con amenazas. La testigo protegida, NUM004, no reclama ninguna indemnización por los hechos descritos en el presente procedimiento. No ha quedado suficientemente acreditado que la acusada, Dña. Inés, contactara desde España con una conocida suya, la testigo protegida, NUM004.

2)- En enero de 2017 la acusada, Julieta, tramitó una carta de invitación a favor de la NUM005, quien llegó al aeropuerto de Madrid desde Venezuela en febrero de 2017, habiendo abonado su billete de avión Julieta y ello con ánimo de que la testigo protegida le devolviera con creces el precio del mismo ejerciendo la prostitución, así como una cantidad por la tramitación de la carta de invitación. Dicha acusada sabía que la testigo protegida, NUM005, tenía la intención de permanecer en España de forma permanente en situación irregular.

3)- En enero de 2017 la acusada Julieta tramitó una carta de invitación para facilitar la entrada en España de la testigo protegida, NUM006, quien efectivamente viajó a Madrid en dicho mes, con ánimo de permanecer aquí trabajando en situación irregular, habiendo sido abonado su billete por la acusada, Inés, la cual había propuesto y la testigo había aceptado, para que se instalara en España para ejercer aquí la prostitución, con la condición de que les abonara a ella y a su madre, Julieta, la cantidad de 1.200 euros por el viaje y la carta de invitación. Dicha testigo estuvo trabajando ejerciendo la prostitución, de modo esporádico, regresó en febrero, voluntariamente, a Venezuela, y posteriormente, volvió a España, en julio, sin conocimiento de las acusadas y con una carta de invitación de su novio.

3. Se declara la libre absolución de Dña. Inés.

4. Sin condena en las costas procesales.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Presidente/a en el mismo día de su fecha, de lo que yo, LA Letrada de la Administración de Justicia, certifico.