Sentencia Penal Nº 74/2020, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 205/2020 de 18 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00074/2020

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AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA

Teléfono: 924284203-924284209

Correo electrónico: audiencia.s1.badajoz@justicia.es

Equipo/usuario: MMM

Modelo: N45650

N.I.G.: 06070 41 2 2016 0001083

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000205 /2020

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de BADAJOZ

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000170 /2019

Delito: IMPAGO DE PENSIONES

Recurrente: Cornelio

Procurador/a: D/Dª FRANCISCA NIEVES GARCIA

Abogado/a: D/Dª MARIA BLANCA ROMAN ROMERO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Daniela

Procurador/a: D/Dª , ANDRES ANTONIO CARRASCO BARROSO

Abogado/a: D/Dª , MARIA MERCEDES BELTRAN BENITEZ

S E N T E N C I A núm. 74/2020

Iltmos. Sres. Magistrados

Presidente

D. José Antonio Patrocinio Polo

Magistrados

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Emilio Francisco Serrano Molera

(Ponente)

En la población de BADAJOZ, a dieciocho de Septiembre de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [Procedimiento Abreviado núm 170/2019; Recurso Penal núm.205/2020; Juzgado de lo Penal-1 de BADAJOZ*»], seguida contra el inculpado Cornelio; representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Francisca Nieves Garcia;Y defendido por la Letrada Dña. Maria Blanca Roman Romero; por el delito de «IMPAGO DE PENSIONES.»

Antecedentes

PRIMERO.-En mencionados autos por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal-1 de BADAJOZ, se dicta sentencia de fecha 28/10/2019 , la que contiene el siguiente:

«FALLO:CONDENO a D. Cornelio, ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de UN DELITO DE IMPAGO DE PENSIONES, previsto y penado en el art. 227 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CONDENO a D. Cornelio, a abonar en concepto de responsabilidad civil derivada del delito a Dª. Daniela, la cantidad de DIEZ MIL CIENTO OCHENTA EUROS CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (10.180,75 euros), suma que devengará el interés previsto en el art. 576 LEC.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas en este procedimiento a D. Cornelio»

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓNpor Cornelio; representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Francisca Nieves Garcia;Y defendido por la Letrada Dña. Maria Blanca Roman Romero; dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada, a efectos de impugnación, como apelados el MINISTERIO FISCALy Daniela representada por el Procurador de los Tribunales D. Andres Antonio Carrasco Barroso;Y defendido por la Letrada Dña. Maria Mercedes Beltran Benitez;todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 205/20de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno, no habiéndose celebrado vista pública; y conforme al art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Iltmo Sr Magistrado Ponente para su resolución.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS, siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Emilio Francisco Serrano Molera;que expresa el parecer unánime de la Sala.

Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada-

Fundamentos

PRIMERO- Se alegan por el recurrente una serie de consideraciones que cabe reconducir al error en la apreciación de las pruebas practicadas sufrido por la juez de instancia, y a la infracción del principio de presunción de inocencia, por falta de capacidad del encausado para hacer frente a las obligaciones económicas paterno-filiales.

Como se refiere en la STS 1.316/2.002, de 10 de julio el derecho a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal a comprobar que el de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

Es cierto que también debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria, pero las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización ilimitada para invadir el campo de la valoración de la prueba, que en principio corresponde al Tribunal de instancia por la posición privilegiada que ha tenido al haberse practicado en su presencia, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de la misma.

La valoración conjunta de la prueba practicada, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia. El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989. Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Ss.TS. 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994).

Es preciso analizar pues, si se ha practicado en este procedimiento prueba de cargo suficiente para servir de apoyo a la convicción judicial sobre la responsabilidad del recurrente en el hecho que se le imputa.

La juez 'a quo' para formar su convicción, ha tenido en cuenta las manifestaciones de la testigo-víctima Sra. Daniela prestadas en el acto del juicio, amén de la abundantísima documental de la que se infiere que el acusado recibió ingresos durante el período en el cual no satisfizo las prestaciones alimenticias a que venía obligado, hechos, por otra parte, reconocidos por el encausado.

En definitiva la juzgadora contó con prueba de cargo válida y llevó a cabo un proceso de valoración probatoria inobjetable, con la entidad constitucional necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado.

SEGUNDO.-Se alega como motivo del recurso error en la valoración de las pruebas al considerar el recurrente que no se ha tenido en cuenta por la juez 'a quo' la imposibilidad de pasar del apelante, quien se encontraría en una situación de estado de necesidad.

Con relación a la valoración de la prueba, hemos de decir que le corresponde al Juez de instancia la libre valoración de la misma, facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al Juez de Primera Instancia.

Como señala el Tribunal Supremo en la sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (FJ.2 ), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel.

En el mismo sentido, la Sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre , reafirma que 'especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido (...) salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria'

Cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.

Como viene a decir la sentencia del Tribunal Supremo 1080/2003, de 16 de julio , ha de distinguirse en lo que hace a la valoración de la prueba entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.

Debemos recordar que, como ha señalado con reiteración el TC 'la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ( SSTC 88/1986, 98/1989, 98/1990 y 323/1993 de 8 de noviembre ), sin que quepa hablar de falta de tutela judicial efectiva cuando el procedimiento probatorio que llevó al Juzgador a la convicción de culpabilidad del hoy recurrente tuvo lugar en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolló ante el Tribunal que dictó la sentencia', y es que en el proceso penal rige el principio de libre valoración de la prueba que recoge el artículo 741 de la L.E.Cr , según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, bastando con que exista una mínima actividad probatoria producida con las garantías legales que pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, para enervar la presunción ' iuris tantum ' de inocencia.

En este mismo sentido, señala el T.S. entre otras en STS 272/1998, de 28 de febrero , que 'la declaración de hechos probados efectuada por el Juzgador no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos:

1.- Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba.

2.- Que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio.

3.- Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Circunstancias que no concurren en el caso examinado, pues la decisión adoptada por la Juez 'a quo' está sustentada en prueba de cargo bastante y apta para enervar la presunción legal de inocencia que beneficiaba al acusado, como vimos anteriormente.

La Juzgadora para cuya valoración se encuentra en una mejor posición que este Tribunal, pues se ha practicado la prueba a su presencia y, por tanto, ha sido valorada con inmediación, ha tenido oportunidad de valorar, las declaraciones de los testigos y la abundante documental que refleja la capacidad económica del acusado y esa valoración fue no sólo correcta, sino ajustada a las reglas de la lógica, amén de razonable y no es dado sustituir tales criterios por los meramente subjetivos de la parte recurrente, cuyas alegaciones lógica y comprensiblemente exculpatorias, no desvirtúan los razonamientos contenidos en la resolución impugnada.

Por otro lado, debemos indicar que es facultad del Juzgador dar más credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el Juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante él depusieron.

TERCERO.-En el supuesto sometido a debate concurren los elementos propios del tipo penal de abandono de familia por impago de pensiones.

Centrada así la cuestión, el artículo 227.1 del Código Penal tipifica la conducta del que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos.

El precepto referido, tiene como finalidad proteger a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos. Obligación derivada del deber de satisfacer las prestaciones económicas señaladas por el juzgado en el ámbito civil a favor del cónyuge e hijos y que tiene su fundamento último en el deber alimentario del artículo 142 del Código Civil.

Los elementos constitutivos del tipo penal como recogía la sentencia del Tribunal Supremo número 576/2001 de la Sala de lo penal del 3 de abril son: a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio; b) una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

No basta pues, con la existencia de la obligación, cuando se acredita la imposibilidad de cumplir como afirma la doctrina alemana 'al tipo del delito de omisión pertenece la capacidad individual de acción'. Al respecto El TS ha recordado, en sentencia de 28 de julio de 1999, número 1148 , que el precepto penal objeto de acusación ( art. 227 del Código Penal 1995 (RCL 1995 3170 y )) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas, la más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de «prisión por deudas», que se encuentra expresamente prohibida por el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (BOE 30 de abril de 1977 ), que dispone que «nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual», precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2° y 96.1 ° de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento («no poder cumplir»), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida, pudiendo hacerla.

No obstante lo anterior, en este tipo de delitos por su especial naturaleza en el que uno de los presupuestos objetivos es la existencia de una resolución judicial firme en el ámbito civil fijando la prestación económica a pagar y habida cuenta de que tal resolución se ha dictado o bien de mutuo acuerdo entre los cónyuges o bien tras un proceso contradictorio con practica de prueba sobre la capacidad económica de los cónyuges; el proceso penal ha de partir de una presunción de capacidad económica de aquel a quien el Juzgado civil imputó el pago de una pensión. Por lo que una vez probada la falta de pago de la misma durante el tiempo marcado en la ley, por parte del obligado a ello, recae sobre el acusado la prueba sobre las causas de exclusión de la antijuridicidad o de la culpabilidad.

Téngase en cuenta que el acusado no solo no ha acreditado su invocada incapacidad para pagar sino que, como pone de manifiesto el Mº FISCAL al impugnar el presente recurso, existen evidencias de lo contrario: trabajos realizados, certificados del INEM, declaraciones de IRPF, amén de haber realizado solo pagos parciales de escasa cuantía.

Por lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.-Procede declarar de oficio las costas de la alzada ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos lo preceptos legales y doctrina jurisprudencial citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando, como desestimamos, el recursode apelación formulado por la representación procesal de Cornelio;contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de BADAJOZ de fecha 28/10/2019 , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la expresada resolución; y todo ello con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Contra la presente Sentencia cabe recurso de Aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [ Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial y recurso de casación por infracción de Ley que se preparará en el plazo de cinco días, artículos 847.1.b ), 849 y 856.

Notifíquese la anterior Sentenciaa las partes personadas y con certificación literala expedir por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho,devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentenciasde esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Enrique Martinez Montero de Espinosa; y D. Emilio Francisco Serrano Molera.Rubricados.*»

E/.

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO FRANCISCO SERRANO MOLERA, ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Secretario, certifico. Badajoz, a dieciocho de Septiembre de dos mil veinte