Sentencia Penal Nº 74/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 222/2020 de 24 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 4 I
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0189468
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 222/2020
Origen:Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid
Procedimiento Abreviado 364/2017
Apelante: D./Dña. Olga
Procurador D./Dña. MARIO LAZARO VEGA
Letrado D./Dña. VIRGINIA CARRASCO LOPEZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A nº 74/20
Iltmos. Sres.:
D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES (ponente)
Dª. CARMEN HERRERO PEREZ
D. ALBERTO MOLINARI LOPEZ RECUERO
En Madrid, a 24 de febrero de 2020.
VISTO en grado de apelación ante la SECCION 15ª de esta Audiencia el presente Rollo dimanante del
Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el
mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por Olga
, contra la sentencia dictada en dichas actuaciones el día 7 de octubre de 2019 por el Ilmo. Sr. Juez de dicho
Juzgado, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Carlos Pelluz Robles, que expresa la decisión del
Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- Los hechos probados de la Sentencia apelada son del tenor literal siguiente: ÚNICO.- Resulta probado y así se declara, que sobre las 22.10 horas del día 30 de junio de 2016, Olga peruana residente ilegal en España si bien con una hija española a cargo, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con ánimo de enriquecimiento ilícito, en el restaurante 'Wok' de la Avda. Monforte de Lemos, de Madrid, sustrajo al descuido el bolso a Sabina en cuyo interior portaba al menos una tarjeta bancaria de débito del BBVA, documentación y llaves -objeto el bolso cuya clase y características no se han probado y cuya valoración no se ha efectuad- y tarjeta ésa de débito con la que eses mismo día la encausada fue a la sucursal nº 1925 de Bankia sita en C/Santiago de Compostela nº 48, de Madrid, efectuando en el cajero automático dos reintegros de 300 y 250 euros respectivamente, uno a las 22,35 h y a las 22,41 horas el segundo, y dirigiéndose posteriormente a la sucursal nº 1004 de la entidad Bankia sita en C/Monte Igueldo nº 11 de Madrid, donde a las 23,07 horas intentó efectuar otra extracción de 300 euros, lo que no consiguió al serle denegada.

La perjudicada no ha recuperado nada, y no consta que el banco le haya reintegrado el dinero.

Y el FALLO: QUE DEBO CONDENAQR Y CONDENO A Olga COMO RESPONSABLE EN CONCEPTO DE AUTORA DE UN DELITO LEVE DE HURTO DEL ARTÍCULO 234.2 DEL CODIGO PENAL , SIN CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL, A LA PENA DE MULTA DE DOS MESES A RAZON DE UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS CON LA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DEL ARTÍCLO 53 DEL CODIGO PENAL, Y COSTAS.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Olga COMO RESPONSABLE EN CONCEPTO DE AUTORA DE UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA PREVISTO Y PENADO EN LOS ARTICULOS 248.1 , 249 Y 74 DEL CODIGO PENAL , SIN CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL, A LA PENA DE UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERICICIO DEL DERECHO DE SUFARGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y COSTAS.

SE DECLARA LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE Olga , QUE DEBERA INDEMNIZAR A Dª Sabina CON LA CANTIDAD DE LOS 550 ERUOS EXTRAIDOS DE SU CUENTA, ASÍ COMO CON EL IMPORTE DE LA REPRODUCCIÓN DE LLAVES O CAMBIO DE CERRADURA A LA QUE POR LA SUSTRACCIÓN SE HAYA VISTO LOGICAMENTE OBLIGADA, EN LOS TERMINSO EN LOS QUE PUEDAD ACREDITAR TAL IMPORTE EN TRÁMITE DE EJECUCIÓN DE SENTENCIA Y TODO ELLO CON EL INTERES LEGAL DEL ARTICULO 576 DE LA LEC .



SEGUNDO.- Admitido el recurso se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, no celebrándose vista pública, al no haber sido solicitada por la parte apelante ni estimarla necesaria el Tribunal.



TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN en su integridad el relato de hechos probados y fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso contiene un primer motivo implícito, que el Juzgador ha errado al valorar la prueba.

Si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquella, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por las partes ( art. 741 LECRIM) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción de carecer de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral. El art. 741 de la LECRIM dispone que el Tribunal sentenciador apreciara en conciencia las pruebas practicadas. Esta 'apreciación en conciencia', exige en cualquier caso que de una forma razonada se analicen las pruebas, y se obtenga de ellas una conclusión lógica y coherente, que determine el fallo, pues en caso de duda, operaría el principio 'in dubio por reo'.

El fundamento 1º de la resolución, de una forma pormenorizada, explica las razones que han llevado al Juez a establecer ese relato de hechos, analizando y valorando la prueba practicada, en primer lugar la denuncia de Sabina , exponiendo que el 30.06.16, sobre las 22,10 horas, en el Restaurante Wok de la calle Monforte de Lemos de Madrid, le fue sustraído su bolso que entre otros, tenía su tarjeta de crédito, y por los fotogramas de las entidades bancarias en las que se aprecia como Olga , el mismo día de la sustracción, a las 22,35 y a las 22,41, del cajero de Bankia en la calle Santiago de Compostela extrajo la cantidad de 300 euros y 250 euros respectivamente, y fue grabada en el cajero de la calle Monte Igueldo, 11, un cajero de Bankia, donde intentó, sin conseguir una nueva extracción. Los fotogramas de la grabación se han incorporado a las actuaciones, siendo valorados por el Juez a quo y que ha sido objeto de pericia por la Policía que ha llegado a la conclusión de la responsabilidad en estos hechos de la recurrente.

La grabación se admitió como prueba documental, tomada de las cámaras de seguridad de los cajeros. Fueron visionadas por los agentes de policía que elaboraron la pericia correspondiente, y se han han incorporado al juicio mediante la prueba documental y pericial, por tanto sometido a contradicción.

Como reza el ATS 2626/2016 de 25/02/2016 'en lo que se refería a su posible manipulación, esto es, a su alteración o sometimiento a cualquier proceso que hiciese dudar de su veracidad, lo que se traducía en una cuestión de fiabilidad de la prueba, advertía la Sala que los informes y la grabación estuvieron a disposición de la defensa del acusado, sin que en momento alguno propusiera prueba que acreditase la manipulación de la grabación o propusiera la adición de la totalidad de las escenas grabadas. De todo ello, concluía el Tribunal de instancia que no cabía hablar de prueba nula (en todo caso, inútil), y de, por lo tanto, conexión de antijuridicidad respecto a las restantes'.

No se aprecia ningún error en la valoración de la prueba, el relato fáctico se corresponde con las pruebas practicadas en el juicio, y la conclusión es perfectamente lógica. No siendo admisible sustituir el criterio imparcial de la Juzgadora por el parcial de la parte recurrente.



SEGUNDO.- Como segundo motivo propone la infracción de Ley por aplicación indebida del art. 234 y 248 CP.

Este segundo precepto, que establece que: '1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

2. También se consideran reos de estafa: a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.

b) Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informáticos específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo.

c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero'.

En los hechos declarados probados, se dan todos los requisitos de esta modalidad de estafa, se utiliza una tarjeta de crédito realizando operaciones en perjuicio de su titular, sin el consentimiento ni la autorización de esta. Lo que implica el rechazo de este motivo.

En cuanto al art. 234, sobre el hurto, se ha de desestimar el recurso, pues habiéndose producido la sustracción sobre las 22,10 horas, en el cajero próximo al lugar de la sustracción, y en momentos inmediatos, a las 22,35 y 22,41, aparece la imagen de Olga haciendo uso de la tarjeta de crédito. Con lo que es lógica la deducción de que es la misma persona la que realiza la sustracción y la que utiliza la tarjeta. Teniendo en cuenta, además, que Olga , no ha dado ninguna explicación a la obtención de la tarjeta distinta de la sustracción. Por lo que también se ha de rechazar la infracción de Ley en este segundo delito.

El art. 234 define el hurto como la acción de tomar las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucro. En el relato de hechos probados se recoge que Olga se apropió de efectos por valor no superior a 400 euros. En estos hechos se dan todos los requisitos legalmente exigibles para calificarlos como hurto, el apoderamiento de bienes muebles, su ajeneidad, la falta de autorización del propietario y ánimo de lucro.

No se ha producido la infracción alegada desde el momento en que el Juez a quo, al no exceder el valor de 400 euros, califica estos hechos como delito leve del art. 234 y ha aplicado el precepto correspondiente al darse todos los elementos del tipo penal.

La doctrina y la jurisprudencia han establecido una serie de fases en el delito de robo o de hurto, como señala la STS 18.04.02: 'La jurisprudencia de esta Sala, en sentencias de 8.2.94 y 1217/97 de 10.2000, ha distinguido los distintos momentos que cabe apreciar en el apoderamiento del robo o en el tomar las cosas ajenas del hurto: a) la 'contrectatio', que supone el tocamiento o contacto con la cosa; b) la 'aprehensio ' o apoderamiento de la cosa; c) la 'ablatio' que implica la separación de la cosa del lugar donde se halla; y d) la 'illatio', que significa el traslado de la cosa sustraída a un lugar que permita la disponibilidad sobre la misma; llegando la doctrina de este Tribunal a la conclusión de que los delitos de apoderamiento, y entre ellos, por tanto, los robos violentos, quedan consumados cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas, disponibilidad que puede ser momentánea o fugaz y basta que sea potencial'.

En esta causa se han dado las fases, llegando a consumar la última, por lo que es adecuada la calificación como delito de hurto.



TERCERO.- El recurso expone que se ha producido la infracción de Ley por aplicación indebida del art. 74 CP.

Lo que cuestiona la parte es la existencia de una continuidad delictiva en las distintas acciones recogidas en el relato fáctico.

Lo que ha de desestimarse pues los hechos probados recogen distintas acciones, en diversos momentos, por la misma persona, ha hecho o intentado tres extracciones en dos cajeros de entidade bancarias.

Como señala la STS de 04/02/2019 'Como hemos dicho recientemente en Sentencia de Pleno (670/2018, de 19 de diciembre ), el delito continuado no es más que una construcción penológica por medio de la cual los varios delitos cometidos por una persona se sancionan con una pena unitaria; no es, pues, un solo delito, sino varios sancionados como uno, que se denomina así como 'delito continuado'. Nació como una construcción jurisprudencial para atemperar las rígidas consecuencias del concurso real, y se convirtió posteriormente en ley, que dejó claro al intérprete que cuando los bienes jurídicos atacados fueren eminentemente personales, siempre será aplicable el art. 73 del Código Penal ; y cuando se trate de infracciones contra el honor o la libertad e indemnidad sexuales, que afecten al mismo sujeto pasivo, se aplicará lo dispuesto en el apartado 3 del art.

74 del propio Código, para tomar en consideración, o no, la continuidad delictiva. De modo que estaremos en presencia de dicha construcción punitiva denominada delito continuado, cuando concurra una pluralidad de acciones u omisiones que dentro de un mismo plan preconcebido del autor, o aprovechando la misma ocasión, infrinjan el mismo o similar precepto penal, naturalmente siempre que se perpetren dentro de una proximidad temporal y actuando el autor con un dolo unitario, y obviamente siempre que se trate de varios delitos no juzgados con anterioridad'.

Por lo que se han de aplicar las reglas del art. 74 del Código Penal.



CUARTO.- El recurso, en cuarto lugar, expone que se ha producido la infracción de Ley por aplicación indebida del art. 109 CP, al haber sido condenada Olga al pago de 550 euros por la cantidad sustraída, más el importe de los gastos derivados de la sustracción de las llaves. El art. 109 del Código Penal obliga a los responsables de un delito a reparar los daños y perjuicios causados. El art. 116 CP dispone que todo responsable penal también lo es civilmente.

La responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales (110 CP). El art. 115 del Código Penal exige al Juez a establecer 'razonadamente las bases en las que fundamenten la cuantía de las indemnizaciones'.

Establecidos en los hechos probados que la condenada sustrajo el bolso, que entre otras cosas portaba las llaves del domicilio de la víctima, el Juez cumpliendo el mandato legal que obliga a la reparación del perjuicio que ello comporta, dejando la determinación de la indemnización a lo que resulte en ejecución de sentencia.

La indemnización derivada del ilícito penal responde a razones de equidad 'bono et aequo non conveniat aut lucrari aliquem cum damno alterius, aut damnum sentire per alterius lucrum' (Digesto libro XXIII, título III, ley 6ª), pues no es justo el beneficio de uno en perjuicio de otro, sobre todo si el perjudicado lo es como consecuencia de un ilícito penal, pues la ley no admite el enriquecimiento en perjuicio de otro (iure naturae aequum est, neminem cum alterius detrimento et iniuria fieri locupletionem), lo que se ha de completar con la sentencia tuitiva de los débiles 'in poenalibus causis benignius interpretandum est' (Digesto, libro L, título XVII, ley 155).

Por lo que el responsable debe indemnizar el perjuicio efectivamente causado.

Debe rechazarse el recurso, pues nos encontramos ante una responsabilidad derivada de un hecho doloso, que indemniza, previa petición de la acusación pública, los perjuicios causados.



QUINTO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Olga contra la sentencia dictada el 7 de octubre de 2019 en el Procedimiento Abreviado nº 364/17 por el Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS en todos sus extremos dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de CASACION únicamente por infracción de Ley, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.