Sentencia Penal Nº 74/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 39/2019 de 16 de Junio de 2021

Encabezamiento

AU D.PROVINCIAL SECCION N. 1

PA LMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00074 /2021

Ro llo de Sumario 39/2019

In strucción 4 de Palma de Mallorca. Sumario 4/2016

Ilustrísimas Señoras:

Dñ a. Samantha Romero Adán

Dñ a. Rocío Martín Hernández

Dñ a. Eleonor Moya Rosselló

SENTENCIA nº 74/21

En Palma de Mallorca, a 16 de Junio de 2021

Se ha sustanciado ante esta Audiencia el Juicio Oral dimanante de Sumario nº 4/2016, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Palma de Mallorca por un presunto delito homicidio en grado de tentativa, en el que figura como acusado D. Anselmo, asistido por el letrado Sr. Mateas Castañer y representado por el Procurador Sr. Cortés Estarellas; como acusación pública, interviene el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Samantha Romero Adán

Antecedentes

PR IMERO.-En fecha 9 de Junio de 2021 se celebró el acto del juicio. El acusado manifestó tener cumplido conocimiento de los hechos objeto de acusación, teniéndose por evacuado el trámite de lectura de escritos de conclusiones provisionales de conformidad con todas las partes personadas en la presente causa. Seguidamente y, en aplicación analógica del artículo 786LECrim, la Sala ofreció a las partes la posibilidad de suscitar alguna cuestión previa de naturaleza procesal o procedimental o proponer a algún medio probatorio que se pudiera practicar en el acto. En dicho trámite, el Ministerio Fiscal anticipó la modificación de su escrito de conclusiones provisionales en el sentido de incluir la pena accesoria de prohibición de aproximación y comunicación con una duración de 10 años. Ninguna de las partes interesó la práctica de nuevos medios de prueba.

Pr acticadas las pruebas propuestas y admitidas, excepto la expresamente renunciada, con el resultado que consta en el anexo videográfico, quedaron los autos pendientes de la presente resolución.

SE GUNDO.-En fase de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto en los artículos 138 y 16 y 62 CP, del que responde en concepto de autor el acusado Anselmo, solicitando se le impusiera, la pena de 9 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas procesales.

Asimismo interesó que se impusiera al acusado, de conformidad con lo previsto en el art. 57.1 del Código Penal, la pena de prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros respecto de Baldomero durante un período de 10 años, así como la pena de prohibición de comunicación con él por cualquier medio o procedimiento durante el mismo período.

En concepto de responsabilidad civil solicitó la condena del acusado a indemnizar a Anselmo en la suma de 18.000 euros por las lesiones sufridas y por las secuelas, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576LEC.

TE RCERO.-La defensa de Anselmo, como pretensión principal, estima que los hechos serían constitutivos de un delito lesiones previsto en el art. 147.1 CP y en el art. 148.1 CP, respecto del que concurre la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del Código Penal, e interesa la imposición de una pena de 2 años de prisión. Alternativamente, para el supuesto de que se calificaran los hechos como delito de homicidio, interesa la aplicación del desistimiento recogido en el art. 16.2 del Código Penal, debiendo sancionar el hecho como un delito de lesiones, en los mismos términos postulados en la pretensión principal.

CU ARTO.-Evacuados los informes, el Presidente del Tribunal concedió la última palabra al acusado, declarando a continuación el juicio visto para sentencia.

Hechos

Se declara probado que el acusado Anselmo, apodado 'el Bola', mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Baldomero, apodado 'el Pelirojo', coincidían en el PARQUE000 del barrio conocido como ' DIRECCION000', sito en las inmediaciones del número NUM000 de la CALLE000 de Palma de Mallorca, donde habitualmente consumían bebidas alcohólicas. El día 4 de mayo de 2015, por razones que se desconocen, Anselmo y Baldomero mantuvieron una discusión.

En hora indeterminada de la tarde del día 5 de mayo de 2015, encontrándose Anselmo y Baldomero en el mismo parque mantuvieron una nueva discusión por razones que no han quedado determinadas. A continuación, Anselmo empezó a pegar a Baldomero, hallándose ambos con el torso desnudo y, en el curso de la agresión, con ánimo de acabar con la vida de Baldomero, cogió una botella de cristal grande y con ella le golpeó en la cabeza. Tras el impacto, la botella se fracturó y con uno de los trozos de cristal Anselmo, con el mismo ánimo, acometió con fuerza y en reiteradas ocasiones en el tórax a Baldomero. Durante la agresión Anselmo se dirigió a Baldomero, diciéndole: 'Te voy a rajar como a un cerdo', 'Que te mato, cabrón'.

Tras la agresión, cuando Baldomero yacía en el suelo herido y ensangrentado, el acusado se dirigió a él diciéndole reiteradamente: 'Te mato', y huyó del lugar, escondiéndose en una obra cercana durante dos días para evitar ser localizado y aprehendido por la policía. Las personas que estaban en las inmediaciones dieron aviso a los servicios sanitarios y a los agentes actuantes quienes socorrieron a la víctima.

Como consecuencia de la agresión Baldomero sufrió heridas profundas en el tórax, concretamente, una herida circular a nivel hemitórax izquierdo (subclavicular) con pérdida de sustancia y exposición muscular, que de haber sido más profunda hubiera podido afectar a paquete vascular y pulmón; una herida abierta central en el tórax, con pérdida de sustancia parcial y remanentes de colgajo cutáneo y herida lineal en el hemitórax derecho que precisó para su sanidad además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico posterior consistente en curas diarias e intervenciones quirúrgicas para la reconstrucción de las heridas, con posterior seguimiento en cirugía plástica hasta su alta, precisando para su curación de 150 días en total, siendo 19 de ellos de ingreso hospitalario, 65 impeditivos y 66 no impeditivos, quedándole un punto de secuela en el hombro debido a la limitación de movilidad con motivo de la cicatriz existente en la zona subclavicular izquierda y 10 puntos de perjuicio estético debido a cicatrices queloides en zona de mama derecha y zona esternal. Una de las heridas sufridas provocó un neumotórax que de no haber sido tratada rápidamente hubiera podido provocar una afectación respiratoria.

Desde la fecha de los hechos (5.5.2015) hasta la fecha de enjuiciamiento (9 de junio de 2021) han transcurrido más de 6 años, sin que la causa presente una complejidad que justifique el lapso temporal transcurrido, advirtiéndose un período de paralización entre el día 18 de Octubre de 2016 y el 5 de diciembre de 2018.

Fundamentos

PR IMERO.-La valoración de la prueba practicada en el acto de juicio oral permite al Tribunal alcanzar la convicción acerca de la autoría de los hechos objeto de acusación por parte del acusado. Debemos precisar que el hecho de la agresión no es controvertido en la medida en la que el acusado reconoce haber agredido a la víctima. Más concretamente, reconoce haber apuñalado a Baldomero con un cristal. No obstante, no da razón respecto de los detalles relacionados con los hechos anteriores, coetáneos y posteriores a la agresión, excusando este hecho en la afectación del recuerdo provocada, según sostiene, por las adicciones que afirmó padecer en la fecha de los hechos (alcohol, porros y tranquimazin), cuya acreditación no consta. En concreto, sostuvo que, al tiempo de la agresión, estaba 'fumado, bebido y empastillado'. En tales adicciones y, en definitiva, en la que califica como 'época mala de su vida', excusa su proceder. Sin embargo, y pese a tal afectación del recuerdo, afirma rotundamente que no tenía intención de matar a Baldomero, significando que cuando le mostraron las fotografías no se podía creer que hubiera hecho esto.

Reconoce que tras los hechos abandonó el lugar y se escondió en una obra vacía que había al lado durante dos días. Afirma que a raíz de estos hechos 'una gente' le pegó una paliza en represalia por haber agredido a la víctima, y tuvo que ser ingresado. Tras abandonar el hospital afirma que un policía secreto cuyo nombre no puede facilitar le fue a buscar a su casa y le llevaron a comisaría.

Afirma que desde que volvió de Alemania donde cumplió condena ha dejado de consumir, está trabajando e intenta hacer las cosas bien. Y justifica el hecho de no haber abonado a la víctima cantidad alguna en concepto de indemnización porque sólo hace tres meses que tiene contrato fijo en una pizzería y no ha podido ahorrar dinero dado que ayuda a su familia (afirmó que entregaba 600 euros a su madre).

La víctima sostuvo, en síntesis, que la tarde en la que suceden los hechos acudió al parque y observó que dos menores de edad discutían con el acusado. Afirma que, al interesarse por los motivos de la discusión, que relaciona con el hecho de que el acusado iba pidiendo dinero, el acusado, también le pidió dinero a él, contestándole que no tenía. Sostiene que, a continuación, el acusado se puso agresivo y le empezó a dar golpes y él se defendió. Afirma que acto seguido cogió dos litronas de la papelera, 'las quebró' y se abalanzó sobre él con una en la mano y le dio 7 cortes (4, en el cuello, y 3, en el pecho). Afirma que uno de los cortes del pecho le cortó la piel y también le hizo un corte en el brazo. Finalmente, sostiene que cayó ahí, desangrado, mientras unas personas le auxiliaron, una de ellas, poniéndole una camiseta en la herida. Sostuvo que permaneció un mes hospitalizado y que tenía un agujero en el pecho que le cerraron con cirugía. Afirma que estaba atemorizado.

Sostuvo que la policía le enseñó cinco fotografías y reconoció al acusado inmediatamente. También afirma que la policía tomó fotografías de las lesiones que presentaba. Preguntado por las expresiones que profería el acusado mientras le agredía, afirmó que no profirió ninguna expresión.

A continuación, describió las secuelas (cicatrices grandes en el pecho y dolor cuando mueve el brazo). Afirma que no consumió alcohol y que ignora si el acusado había consumido o no, y añadió: 'loco sí andaba', refiriéndose al estado de agitación y agresividad que presentaba el acusado. En contraposición a la manifestación efectuada en el acto de juicio oral relacionada con la ingesta de alcohol, consta declarado por la víctima en sede sumarial, que estaba bebiendo (folio 47, 110 y 111). También consta declarado en sede sumarial que no causó baja laboral porque no trabajaba (folio 111), a pesar de haber manifestado en el acto de juicio oral que como consecuencia de los hechos perdió dos meses de trabajo. Respecto de esta última circunstancia, afirma que trabajaba en negro porque no tenía permiso de trabajo. Por lo que respecta a las heridas del cuello afirma tener una cicatriz en tal localización corporal, si bien sostiene que la cicatriz más grande la tiene en el pecho.

Por lo que respecta a las circunstancias concomitantes a la agresión resulta de interés la declaración prestada por el Sr. Octavio quien no sólo introduce como dato relevante que acusado y víctima habían mantenido una discusión el día anterior a estos hechos, sino que también discutieron instantes previos al acometimiento, extremo que nos sitúa ante la constatación de desavenencias previas entre ellos. Además, el testigo afirma que el acusado empezó a pegar a Baldomero, cogió una botella y le golpeó en la zona del tórax. Sostiene el testigo, que el acusado le dejó tirado y se fue. Preguntado por las expresiones que el acusado dirigió a la víctima durante la agresión inicialmente sostuvo que no las recordaba, si bien, cuando fue preguntado sobre si el acusado le dijo a la víctima. 'Te voy a rajar como a un cerdo', recordó haber oído cómo el acusado profería tal expresión. El testigo afirmó que ambos (víctima y acusado) estaban bebidos. También afirmó que el acusado 'seguía dándole', no paraba, apuñalándole dos veces después de romper la botella. Afirma que la víctima se salvó por poco, dado que le apuñaló cerca del corazón. Sostuvo que el acusado dejó de golpear y se marchó porque se puso nervioso.

A pesar de que el testigo reconoció ser amigo no sólo de la víctima sino también de su hijastro, no advertimos que esta circunstancia reste credibilidad alguna a su relato en la medida en la que no se constatan déficits en la persistencia de su relato, ni sobreactuaciones o agravaciones sobrevenidas de los hechos. Al contrario, su relato es espontáneo y presenta una afectación en el recuerdo compatible con el lapso temporal transcurrido desde la fecha de los hechos hasta su enjuiciamiento.

La versión del Sr. Octavio resulta ser coincidente con el relato que ofrece el testigo Sr. Saturnino respecto de los aspectos nucleares de la agresión que describe como una 'batalla en el suelo' y que a continuación, el acusado cogió la botella y golpeó a la víctima en el tórax. Señala que dos chicos jóvenes empezaron a discutir y ellos se metieron por medio y se pusieron a pelear. Afirma que el acusado en el curso de la agresión se dirigió a la víctima diciéndole: 'Que te mato, cabrón'. Afirma que tanto el acusado como la víctima estaban bebidos. Dice que la víctima estaba en el parque por la mañana, y ya estaba bebiendo. Sostiene que el acusado tras la agresión se marchó y no socorrió a la víctima. Dicho testigo grabó los hechos y al visionado de la grabación nos referiremos a continuación.

También coinciden los elementos nucleares de los hechos con lo manifestado por el jefe grupo de homicidios (Funcionario Cuerpo Nacional de Policía NUM001) cuando afirma que recibieron un aviso relacionado con una agresión en el denominado PARQUE000 de la zona de DIRECCION000, sobre un ciudadano salvadoreño que presentaba unas lesiones muy graves a la altura de la clavícula. Afirma que identificaron al autor, significando que se trataba de un varón al que apodaban 'el Bola'. Afirma que fueron a ver a la víctima y fotografiaron sus lesiones, advirtiendo un corte circular en el que faltaba mucho tejido en la zona clavícula y otro en el pecho. Sostiene que tanto la víctima como los testigos identificaron sin dudas al acusado como el autor de los hechos, significando que uno de los testigos aportó una grabación en la que se ve cómo el acusado parte la botella sobre la cabeza de la víctima y con un cristal le asesta 2 puñaladas en el tórax. Afirma que fueron a casa del acusado a detenerle y en ese instante reconoció los hechos y afirmó haber mantenido un encontronazo con la víctima días antes. El reconocimiento del acusado por parte de la víctima y de los testigos, indiscutido, resulta de las diligencias obrantes en los folios 53, 65, 69, 74, 79.

También afirmó que el acusado había recibido una paliza de muerte. El testigo atribuye esta paliza a unas personas relacionadas con la víctima, si bien señaló que desconocía si estos hechos habían sido enjuiciados, obrando incorporado al atestado un informe médico de fecha 12 de mayo de 2015 en el que se objetivan unas lesiones al acusado (folios 44 a 46).

Por lo que respecta al visionado de la grabación aportada por uno de los testigos obrante en el acontecimiento número 46 debemos precisar que tal grabación no capta los instantes previos ni el inicio de la agresión. A su inicio puede observarse a dos personas sin camiseta, con el torso desnudo, forcejeando en el suelo, y cómo una de ellas, que posteriormente fue identificada como el acusado, coge una botella y golpea con ella en la cabeza de la víctima. A continuación, con un trozo de la botella fracturada, acomete con fuerza y de forma reiterada a la víctima en la zona del tórax hasta que decide abandonar el lugar, mientras se dirige a la víctima diciéndole: 'Te mato'. Los fotogramas de tal grabación obran en los folios 103 a 106.

El resultado del acervo probatorio permite estimar acreditado el hecho de la agresión, el arma empleada, la zona corporal a la que se dirigieron los acometimientos, y las circunstancias previas, concomitantes y posteriores a los hechos. También permite estimar acreditadas las lesiones que presentaba la víctima que constan fotografiadas (folio 86), advirtiéndose tras la pelea que la víctima se hallaba ensangrentada (folio 106) y, por lo tanto, la existencia de una relación de causalidad entre la agresión y los menoscabos físicos advertidos.

Sobre su etiología y entidad, el informe médico forense obrante en los folio 129 y 130, y los informes emitidos por el HOSPITAL000 DIRECCION001 obrantes en los folios 125 a 128, permiten constatar que Baldomero sufrió heridas profundas en el tórax, concretamente, una herida circular a nivel hemitórax izquierdo (subclavicular) con pérdida de sustancia y exposición muscular, que de haber sido más profunda hubiera podido afectar a paquete vascular y pulmón; una herida abierta central en el tórax, con pérdida de sustancia parcial y remanentes de colgajo cutáneo y herida lineal en el hemitórax derecho que precisó para su sanidad además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico posterior consistente en curas diarias e intervenciones quirúrgicas para la reconstrucción de las heridas, con posterior seguimiento en cirugía plástica hasta su alta, precisando para su curación de 150 días en total, siendo 19 de ellos de ingreso hospitalario, 65 impeditivos y 66 no impeditivos, quedándole un punto de secuela en el hombro debido a la limitación de movilidad con motivo de la cicatriz existente en la zona subclavicular izquierda y 10 puntos de perjuicio estético debido a cicatrices queloides en zona de mama derecha y zona esternal.

Preguntada la doctora forense por el compromiso vital de las heridas señaló que la herida más peligrosa fue la que se encontraba a nivel subclavicular puesto que en tal zona corporal se halla una zona vascular de suma relevancia, esto es, la yugular externa y la carótida, pudiendo comprometer también el pulmón. Sostuvo la doctora que, por suerte para la víctima, la herida fue superficial y afectó a la piel, tejido graso y músculo que protege la zona vascular del cuello. Señaló que la herida no llegó a afectar a órganos vitales, pero se trata de una zona de cierto riesgo, requiriendo para su curación de cirugía plástica. Finalmente, refiere que una de las heridas produjo un neumotórax que de no haber actuado rápido hubiera podido provocar una afectación respiratoria.

SE GUNDO.-Adverado el resultado del acervo probatorio debemos precisar que la controversia se centra en el debate jurídico, esto es, en la calificación de los hechos. El Ministerio Fiscal sostiene que los hechos objeto del presente procedimiento constituyen un delito de homicidio en grado de tentativa. La defensa sostiene que los hechos son constitutivos de un delito de lesiones con instrumento peligroso. Alternativamente, para el supuesto de considerar que constituyen un delito de homicidio, considera que debe aplicarse el desistimiento previsto en el art. 16.2 del Código Penal, sancionándose los hechos como constitutivos del delito de lesiones que postula como pretensión principal.

Existe una amplia y reiterada jurisprudencia que viene a establecer como punto de referencia para determinar la existencia de ánimo homicida, la concurrencia de una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor. Desde esta perspectiva podemos señalar, sin ánimo de exhaustividad, las siguientes: a) Relaciones existentes entre el autor y la víctima; b) Personalidades respectivas del agresor y del agredido; c) Actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas; d) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal; e) Condiciones de espacio, tiempo y lugar; f) Características del arma e idoneidad para lesionar o matar; g) Lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital; h) Insistencia o reiteración en los actos agresivos; i) Conducta posterior del autor (entre otras, SSTS 11-12-2002 y 15-7-2003 ).

En el supuesto que nos ocupa debemos descartar la tipificación de los hechos como constitutivos de un delito de lesiones con uso de instrumento peligroso en atención a las circunstancias antecedentes, coetáneas y posteriores que aquí concurren.

En cuanto a las circunstancias antecedentes debemos precisar que acusado y víctima habían discutido el día anterior a los hechos, así como también en los instantes inmediatamente anteriores a la agresión, esto es, la agresión con el arma (botella de cristal grande) vino precedida de una discusión, advirtiéndose una inmediatez temporal entre este hecho y la agresión con el arma que perpetró el acusado. En consecuencia, se constata la existencia de desavenencias previas entre ambos.

Por otra parte, el ánimo homicida que presidió la agresión viene determinado por las expresiones que profirió el acusado en el curso de la agresión ('Te voy a rajar como a un cerdo', 'Que te mato, cabrón'), y las proferidas reiteradamente, tras la agresión, al tiempo en el que abandonaba el lugar ('Te mato'). Por la zona corporal a la que dirigió los acometimientos (cabeza y tórax), particularmente, el dirigido a la zona subclavicular que de haber sido más profunda hubiera podido afectar a paquete vascular y pulmón. Por la fuerza y reiteración de los acometimientos que realizó con el arma en la zona del tórax, debiendo significar que tales acometimientos los realizó el acusado directamente sobre el torso de la víctima que se encontraba desnudo y en consecuencia desprovisto de ropa que los pudiera amortiguar, asumiendo el acusado las graves consecuencias que pudieran haberse producido como consecuencia de tales acometimientos. Por las características del arma (botella de cristal grande) cuya aptitud lesiva resulta incontestable a simple vista y así se desprende del cuadro lesivo adverado.

Por lo tanto, las características de la agresión revelan que se trata de acciones directas de ataque a zonas vitales (cabeza, tórax), de las que se desprende la voluntad del acusado de acabar con la vida de la víctima, conclusión que se ve confirmada por las manifestaciones que realizó después de la agresión, que refuerzan la convicción del Tribunal respecto del propósito del autor.

En cuanto a la naturaleza acabada o inacabada de la acción intentada debemos atender a lo dispuesto en la STS 222/2012, 27 de marzo, cuando dispone:

'Como hemos dicho en STS. 600/2005, '...El mayor o menor grado de ejecución del delito no consumado tiene en la Ley sólo una traducción legal en punto a la determinación de la pena, y además relativa. Esto es, desaparecida la anterior distinción entre tentativa y frustración, sólo existe ahora una categoría dogmática, la tentativa, y dentro de ella la posibilidad de bajar la pena en uno o dos grados, atendiendo al grado de desarrollo de la ejecución, sin que en el mismo quepa establecer dos fases o categorías diferentes como antaño ocurría con la tentativa y la frustración, aunque tales conceptos puedan servir como criterios orientativos...'.

La misma sentencia argumenta que lo que resulta menos relevante es el número de actos que integran el comportamiento del autor, porque lo esencial es la potencialidad objetiva en relación con el resultado al que el autor ordenaba su comportamiento que puede constituirse en un solo acto y, sin embargo, constituir la modalidad merecedora de más grave pena como ya se apuntaba en la sentencia 166/2004, de 16 de Febrero y en la sentencia 81/2006 de 27 de enero en la que se expresaba que cuando uno de los actos realizados hubiera podido producir el resultado, cabía hablar de tentativa acabada, apuntando como criterios posibles para esa valoración objetiva ex ante, entre otros, el tipo de arma empleada, la contundencia de los golpes y la localización de los mismos, entre otros.

Por lo tanto, en términos generales se estima que la tentativa es acabada cuando el sujeto activo realizó todos los actos necesarios para ocasionar el resultado mortal ( STS 1421/2004, de 2 de diciembre) o, desde la perspectiva del dolo eventual cuando el peligro en que se situó la vida de la víctima fue extremo y quienes lo desencadenaron llevaron a cabo toda la actividad adecuada para perfeccionar el homicidio, es decir, cuando la creación del riesgo fue suficiente para producir el resultado previsto en el tipo de homicidio...' (19/2005 de 24 de enero), '...se hayan practicado todos los actos de ejecución que hubieran debido producir como resultado el delito,...' (140/2005 de 3 de febrero) o '...el resultado propio del delito de homicidio se hubiera producido como consecuencia de la acción conjunta de los acusados sin necesidad de una ulterior actuación, lo que determina que la tentativa haya de reputarse acabada...' (370/2006 de 30 de marzo) sin que sea necesario afectar a la integridad física de la víctima procurada pues '...el desarrollo delictivo, debe considerarse completo, en tanto que el autor hizo todo lo que objetivamente estaba de su mano para producir el resultado, no impactando con el objetivo por causas ajenas a su designio criminal, de modo que, como también se ha dicho, con fortuna,la falta de puntería del agente no puede permitir afirmar que el hecho no haya quedado en grado de frustración, o en la terminología legal actual, en grado de desarrollo de tentativa acabada...' 78/2005 de 28 de enero)'.

Sentado lo anterior, la STS 116/2014, de 11 de Febrero(ROJ: 644/2014), remitiéndose a lo argumentado en la STS 585/2012, señala que la responsabilidad por tentativa exige que el autor no haya evitado la consumación, porque de haberla evitado, la responsabilidad penal por tentativa del hecho tipificado cuya ejecución dio comienzo, no sería exigible conforme a lo dispuesto en el art. 16.2 del Código Penal. Para dilucidar la presencia del desistimiento la misma sentencia estima preciso determinar la causa por la que el resultado no se produce y en tal sentido, advierte dos posibles hipótesis: a) la no producción del resultado es ajena a la voluntad del autor. b) es el autor el que evita voluntariamente la consumación. Sostiene la misma sentencia que aunque el legislador habla en la primera hipótesis de no producción del resultado y, en la segunda, de evitación de la consumación, no parece que considere la no producción del resultado como un concepto diverso del de no consumación.

Abundando en ello, señala que el énfasis para la diferencia entre los supuestos, y para la de las consecuencias previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 16, lo pone el legislador en dos notas: a) la voluntad del autor y b) la efectividad de su comportamiento para causar la no producción del resultado, que objetivamente debería haber causado su comportamiento precedente. Esto es que, si aquél comportamiento es libre y voluntario y al mismo se le puede imputar el efecto de que el resultado o consumación no llegue a ocurrir, resulta indiferente que tal comportamiento adopte la modalidad meramente omisiva o la modalidad activa. Finalmente, añade que el hecho de que el actuar precedente haya colmado o no la totalidad de los actos ejecutivos, que objetivamente deberían haber producido el resultado, no determina necesariamente cuál deba ser la condición, meramente omisiva o activa del comportamiento del autor que trunca la producción del resultado, para alcanzar el efecto exonerante del artículo 16.2 del Código Penal.

Del hecho probado anteriormente expuesto resulta que el acusado realizó una acción capaz por sí misma de producir el resultado que se perseguía, tratándose de una acción que comprometía el resultado típico en la medida en los actos realizados por el acusado eran capaces de producir el resultado mortal tomando en consideración las zonas corporales a las que dirigió los ataques (cabeza y tórax) que no llegaron a consumarse por causas ajenas a su voluntad, esto es, en este supuesto por la que podríamos calificar como falta de puntería del autor, dado que de haber sido más profunda la herida subclavicular hubiera comprometido zona vascular de notable importancia (yugular y carótida). Por lo tanto, la falta de puntería no impide la apreciación de la tentativa acabada y el acusado no desplegó conducta alguna, activa u omisiva, tendente a su evitación. Antes bien, se desentendió del resultado que se hubiera podido producir, abandonando el lugar y dejando postrada a la víctima en el suelo, ensangrentada, mientras se dirigía a él diciéndole: 'Te mato'.

Por lo tanto, el hecho de que la consumación de la acción no llegara a producirse no puede atribuirse a su comportamiento, siendo terceras personas las que requirieron la presencia en el lugar de los servicios sanitarios. Antes bien, de la conducta posterior del acusado se infiere, contrariamente a lo que se pretende, que se hallaba más preocupado por eludir su responsabilidad en los hechos. Tal inferencia resulta afianzada por la circunstancia de que el acusado inmediatamente después de estos hechos se colocó fuera del alcance de la administración de justicia, según él mismo reconoció, permaneciendo oculto durante varios días. En su consecuencia, no sólo consideramos acreditada la concurrencia de un ánimo homicida, sino que estimamos que la tentativa resulta punible.

TERCERO.-El acusado Anselmo es responsable en concepto de autor, al amparo de lo previsto en el art. 27 y 28 CP, de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el art. 138, 16 y 62 CP.

CUARTO.-Pretende la defensa la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Por lo que respecta a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, la STS 676/2018, de 19 de diciembre, con cita de la STS 30 de marzo de 2010 , señala: '.... la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7 de noviembre 892/2008 de 26 de diciembre , 443/2010 de 19 de mayo , 457/2010 de 25 de mayo , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles'.

Y, añade: 'Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminadoque requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamenteen el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS núm. 1151/2002, de 19 de junio , 'no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )'. Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre , 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'. Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denunciaal transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretarlos periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuenciasgravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3.7 , 890/2007 de 31.10 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 de febrero de 2009 ; STS 65/2018, de 6 de febrero ). Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17 de marzo de 2009 )'.

Finalmente, la misma sentencia, respecto de la cualificación de la atenuación dispone: 'Por lo que se refiere a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificadaesta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS de 3 de marzo y de 17 de marzo de 2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS de 31 de marzo de 2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'.

Pues bien, en el presente supuesto, además de la paralización del procedimiento durante dos años que describimos en el relato de hechos probados, se advierte que desde la fecha en la que se producen los hechos (5.5.2015) y la fecha de enjuiciamiento (9.6.2021), transcurren más de seis años respecto de una causa que no dispone de complejidad alguna y por causas no imputables al acusado, puesto que consta que fue extraditado para el cumplimiento de una condena anterior en Alemania y que la tramitación y denegación final de la videoconferencia solicitada para que prestara declaración indagatoria no le son atribuibles (folios 168, 257, 300 a 302). En consecuencia, a pesar de la gravedad del hecho se infiere una cierta reducción del interés social de la condena que hace que la pena a imponer resulte desproporcionada y, por tal causa, apreciamos la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas.

QUINTO.- El art. 138 CP castiga el delito de homicidio con pena de prisión de 10 a 15 años. No obstante, a los autores de un delito intentado se les impondrá, de conformidad con lo dispuesto en el art. 62 del Código Penal, la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

En el supuesto presente, el delito de homicidio concurre en grado de tentativa acabada, por haber llevado a cabo el acusado todos los actos necesarios para que se produjera el resultado, dirigiendo los acometimientos hacía zonas corporales que albergan órganos vitales y, haciendo uso de un arma cuya potencialidad lesiva resulta incontestable, con la que llevó a cabo reiterados acometimientos sobre la víctima. Asimismo, se advierte que el peligro inherente al intento se revela intenso si se toma en consideración que el compromiso vital se relaciona con la profundidad de la herida, o si se prefiere, con la falta de puntería del autor, no de inidoneidad del medio empleado ni de la energía criminal desplegada. Por otra parte, no podemos dejar de valorar la frialdad de ánimo que presidió el actuar del acusado nacida de la conducta desplegada, primero golpeando con la botella en la cabeza, después con el trozo de cristal que quedó en su mano, asestando reiterados acometimientos, y con la potencialidad lesiva del arma seleccionada por él para llevar a cabo la agresión. Asimismo, debemos valorar sus circunstancias personales resultantes del análisis de la hoja histórico penal (folios 298 a 302), de la que resultan otras condenas por delitos violentos (lesiones y maltrato en el ámbito familiar, y robo con allanamiento de morada), circunstancias todas ellas por las que consideramos procedente, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 16 y 62 CP, rebajar en un grado la pena legalmente prevista, situando el marco punitivo en el tramo de 5 a 10 años de prisión e imponer al acusado la pena de 5 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en atención a la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Por lo que se refiere a la pena de prohibición de aproximación y comunicación no advertimos en el momento presente su necesidad atendida la circunstancia de que, con posterioridad a los hechos, y fundamentalmente, desde que el acusado ha regresado a España no consta circunstancia alguna que justifique su imposición dado que no ha sido adverada en la actualidad la concurrencia de un riesgo objetivo para la víctima.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y ss CP el responsable de un delito o falta deberá reparar los daños y perjuicios ocasionados por el delito o falta por él cometido.

Para determinar el importe indemnizatorio correspondiente a las lesiones, tomaremos como criterio orientativo, de acuerdo con lo dispuesto en la STS núm. 429/2007, de 17 de Abril, de aplicación analógica al supuesto presente, el baremo en el que se contiene la valoración de los daños vigente en el momento de los hechos, pero calculando las cantidades por los diferentes conceptos indemnizatorios según el baremo vigente al tiempo en el que las lesiones han quedado determinadas definitivamente, siendo coincidentes las fechas en el presente supuesto, partiremos como criterio orientativo para fijar dicho importe de la valoración de los daños vigente en el año 2015.

De acuerdo con lo anterior, tomando en consideración que la defensa no cuestiona la cuantía indemnizatoria solicitada por el Ministerio Fiscal puesta en relación con los días de incapacitación y secuelas, detallados en el relato de hechos probados al que nos remitimos, valoradas en uno y 10 puntos, y que nos hallamos ante un delito doloso respecto del que el baremo es puramente orientativo, consideramos que la cuantía indemnizatoria solicitada (18.000 euros) resulta proporcionada, siendo de aplicación del interés legal previsto en el art. 576 LEC

SEPTIMO.-De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del CP las costas procesales deberán imponerse a las personas criminalmente responsables de delito o falta, debiendo ser satisfechas por el acusado.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Anselmo como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto en los artículos 138, 16 y 62 CP, con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del Código Penal, a la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condenamos a Anselmo a indemnizar a Baldomero en la cantidad de 18.000 euros por las lesiones y secuelas, cantidad que devengará el interés legal del dinero previsto en el art. 576LEC.

CONDENAMOS al acusado al pago de las costas procesales.

Abónense al acusado los días en los que hubiere estado privado de libertad.

Una vez alcance firmeza la presente resolución, álcense las medidas cautelares si hubieran sido acordadas.

Notifíquese a las partes con expresión del derecho de las mismas a interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación practicada de esta sentencia.

As í por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Certifico.

' Conforme a la Ley Orgánica 15-1999 de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, los datos contenidos en esta comunicación y la documentación adjunta son confidenciales, estando prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia'