Encabezamiento
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNITAT VALENCIANA.
SECCIÓN DE APELACIONES.
NIG Nº 46094-41-2-2019-0004457
Rollo de Apelación N.º 79/21
Procedimiento Abreviado N.º 102/20
Audiencia Provincial de Valencia
Sección 1ª
Procedimiento Abreviado N.º 956/19
Juzgado de Instrucción N.º 3 de DIRECCION000
SENTENCIA N.º 74/2021
Iltmo. Sr. Presidente
D. Carlos Climent Durán
Iltmos. Sres. Magistrados
Dª. Carmen Llombart Pérez
D. Vicente Manuel Torres Cervera
En la Ciudad de Valencia, a dieciseis de marzo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia N.º 60/2020, de fecha 1 de febrero de 2021, dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en su procedimiento ordinario N.º 60/20, dimanante del procedimiento ordinario seguido ante el Juzgado de Instrucción N.º 3 de DIRECCION000 con el número 956/19, por tres delitos de Abuso Sexual.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, D. Antonio, representado por la Procuradora D. ª MARIA PAZ CONTEL COMENGE, y defendido por el Letrado D. ARTURO LUIS RIPOLL MANSANET; como apelado, el MINISTERIO FISCAL representado por la Fiscal Iltma. Sra. Dª MARÍA TERESA LORENTE VALERO; y ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. VICENTE MANUEL TORRES CERVERA, quien expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes
PRIMERO. -La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes:
'ÚNICO.- Son hechos probados y así se declaran que el procesado Antonio, con D.N.I., número, NUM000, mayor de edad en cuanto nacido el NUM001 de 1976, con antecedentes penales susceptibles de cancelación, quién, con ánimo de satisfacer sus inquietudes lascivas:
A).- En la madrugada de una fecha no determinada en las actuaciones, pero, en todo caso, comprendida en el verano del año 2018, en el domicilio en el que convivía con su hija Justa, de catorce años de edad en cuanto nacida el NUM002 de 2004, situado en la AVENIDA000, n° NUM003, de la localidad de DIRECCION001, y, aprovechando que dormían en la misma cama y que ésta se encontraba dormida, le manoseó, la vagina y los pechos, al tiempo que el acusado se masturbaba.
B).- En la madrugada de una fecha no determinada en las actuaciones, pero, en todo caso, comprendida en el verano del año 2019, en el domicilio en el que convivía temporalmente con su hija Justa, de quince años de edad en cuanto nacida el NUM002 de 2004, situado en la dirección indicada anteriormente, le manoseó, por encima de la ropa, la vagina y los pechos.
C).- En fechas y horas no determinadas en las actuaciones, pero, en todo caso, en alguna ocasión, en el año 2019, antes del 5 de noviembre del citado año, y durante la noche, en el domicilio en el que convivía temporalmente con su hija menor Paula, en cuanto nacida el NUM004 de 2005, situado en la AVENIDA000, n° NUM003, de la localidad de DIRECCION001, y, aprovechando que dormían en la misma cama y que ésta se encontraba dormida, le manoseó, por encima la vagina.
El 5 de noviembre de 2019, las menores Justa y Paula, acompañadas de su madre, Sandra, denunciaron los hechos relatados en los párrafos anteriores, por los cuales no consta en las actuaciones que las mencionadas menores sufrieran daño psicológico alguno.
D).- En la madrugada de una fecha no determinada en las actuaciones, pero, en todo caso, comprendida en el verano año 2019, en el domicilio en el que residía, situado en la AVENIDA000, n° NUM003, de la localidad de DIRECCION001, y, aprovechando que una amiga de sus hijas llamada Zaida, de catorce años de edad en cuanto nacida el NUM005 de 2004, se había quedado a dormir en el referido domicilio y que se encontraba dormida, le manoseó, por encima de la ropa, los pechos y la vagina.
El 6 de noviembre de 2019, la mencionada menor, acompañada de su madre, Alicia, denunciaron los hechos relatados en el párrafo inmediatamente anterior, por los cuales no consta en las actuaciones que la referida menor sufriera daño psicológico alguno.
El acusado, por los hechos anteriormente descritos, fue detenido el 7 de noviembre de 2019, permaneciendo desde entontes privado de libertad al acordar el Juzgado de la Instancia e Instrucción n° 3 de DIRECCION000, mediante Auto de fecha de 8 de noviembre de 2019, su ingreso en prisión provisional.'
SEGUNDO. -El fallo de la sentencia apelada dice:
'QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Antonio como autor responsable directo de un delito continuado de abusos sexuales respecto a la menor Justa (letras A) y B hechos probados), la pena de 5 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, en virtud de lo dispuesto en el art. 57 en relación con el art. 48.2 y 3 del Código Penal , prohibición de aproximarse a la citada menor, así como a su domicilio, centro de estudios, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por la misma, todo ello a una distancia inferior a quinientos metros, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones por el tiempo de 10 años; asimismo, y de conformidad con lo previsto en el art. 192.1 y 3 C.P ., procede imponer al acusado la medida de libertad vigilada por el tiempo de 6 años.
Como autor responsable directo de el delito de abuso sexual cometido respecto a la menor Paula, (letra C), la pena de prisión de 4 años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, en virtud de lo dispuesto en el art. 57 en relación con el art. 48.2 y 3 del Código Penal , prohibición de aproximarse a la citada menor, así como a su domicilio, centro de estudios, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por la misma, todo ello a una distancia inferior a quinientos metros, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones por el tiempo de 10 años; asimismo, y de conformidad con lo previsto en el art. 192.1 y 3 C.P ., procede imponer al acusado la medida de libertad vigilada por el tiempo de 6 años.
Como autor responsable directo de un delito de abuso sexual cometido respecto a la menor Zaida (letra D), la pena de 4 años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, en virtud de lo dispuesto en el art. 57 en relación con el art. 48.2 y 3 del Código Penal , prohibición de aproximarse a la citada menor, así como a su domicilio, centro de estudios, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por la misma, todo ello a una distancia inferior a quinientos metros, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones por el tiempo de 10 años; asimismo, y de conformidad con lo previsto en el art. 192.1 y 3 C.P ., procede imponer al acusado la medida de libertad vigilada por el tiempo de 6 años.
Y se le condena al pago de las tres cuartas partes de las costas causadas.
Será computable en su caso, el tiempo pasado por el condenado en situación de prisión provisional.
Respecto de la medida de libertad vigilada se le dotará de contenido cuando comience su vigencia.
QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Antonio del cuarto delito de abusos sexuales por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio una cuarta parte de las costas causadas.'
TERCERO. -Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Antonio se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.
CUARTO. -Recibido el escrito de formalización del recurso, se dio traslado de este a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. En evacuación del cual el MINISTERIO FISCAL presentó escrito oponiéndose a la admisión de este interesando la confirmación de la sentencia. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a este Tribunal Superior de Justicia los autos originales con todos los escritos presentados.
QUINTO. -Recibidas las actuaciones se acordó el registro y formación del presente rollo, siendo designado el Magistrado ponente que turno correspondía, así como la composición de los restantes miembros del Tribunal, seguidamente la causa se sometió a deliberación, votación y fallo de al no entenderse que existieran méritos que justificasen la celebración de vista pública ya que siempre se procede al visionado del juicio de instancia para la resolución del recurso.
Hechos
Se aceptanlos hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos añadiendo lo siguiente:
'Al momento de los hechos narrados en los apartados anteriores el acusado había ingerido cocaína y bebidas alcohólicas,lo que limitaba levemente sus facultades intelectivas.'
Fundamentos
PRIMERO. -El primer motivo del recurso se refiere a vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia de los artículo 24.1y 2 de la Constitución, así como del principio 'in dubio pro reo', en cuanto que se ha producido error en la valoración de la prueba con arreglo a lo dispuesto en los artículos 790,2 y 846, bis E) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto a los pronunciamientos condenatorios relativos a las menores Justa, Paula y Zaida.
El recurrente entiende que el testimonio de las tres menores no resulta contundente para enervar la presunción de inocencia. Respecto de Justa entiende que no concurre persistencia en la incriminación puesto que se contradijo en los años en los que se produjeron los hechos. También argumenta contradicciones respecto a la ropa que llevaba, como tocó su padre a su hermana Paula o la presencia de Jose Enrique en la cama. En relación con Paula señala contradicciones sobre como se produjeron los tocamientos, por dentro o encima de la ropa. En este caso las peritos psicólogas manifestaron que podían basarse en vivencias reales, aunque existen contradicciones. Por último, respecto a Zaida considera que también se contradice en la fecha de los hechos. Al respecto hace ver la conclusión que realizan las peritos psicólogas que califican su testimonio como indeterminado.
A su juicio no existe corroboración periférica alguna del testimonio de las menores, para ello alega que ni la abuela de las menores ni su hermano vio nada. Destaca la inexistencia de daños psicológicos.
Por último, entiende que existe ánimo espurio por la mala relación del recurrente con la madre de las menores lo que pudo influirles a la hora de denunciar los hechos o la relación del recurrente con su hija Justa por las discusiones que tenían.
Respecto a la existencia de error en la valoración de la prueba, y de manera introductoria, procede señalar que es al Tribunal sentenciador al que procede valorar las pruebas del juicio oral con inmediación, como establece la STS 13/21 de 14 de enero: ' El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009 , de 25 de junio , FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013 , de 8 de abril , FJ 2) ( STC 185/2014 ). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.
El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.
No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.'.
Como establece la STS 130/2019, no se observa la existencia un móvil espurio ni enemistad anterior, existe coherencia en el relato y persistencia en el núcleo de este, en ningún momento por el Tribunal sentenciador se observó que por Magdalena se cambiase el relato o se enfatizasen acciones que pudiesen agravar los hechos, se recalca en la sentencia su coherencia narrativa. La sentencia anteriormente citada refiere: ' Tal y como reiteradamente viene declarando este Tribunal (sentencia 644/2013, de 19 de julio , con expresa cita de las sentencias núm. 187/2012, de 20 de marzo , 688/2012, de 27 de septiembre y 724/2012, de 2 de octubre ) '... la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aunque sea la única prueba concurrente, lo que es frecuente que suceda en casos de agresión sexual. También es reiterada la doctrina jurisprudencial que sostiene que la credibilidad del testimonio de las víctimas corresponde valorarla al órgano de enjuiciamiento, que es el que dispone de inmediación. Lo que compete a este Tribunal de Casación, a través del motivo casacional por presunción de inocencia, es el control de la racionalidad de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.
Es constante la doctrina que insiste en que para verificar la estructura racional de dicho proceso valorativo se establecen notas o parámetros que coadyuvan a su valoración, y que consisten, en síntesis, en el análisis de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.
La misma doctrina jurisprudencial reitera que la falta de credibilidad de la víctima o perjudicado puede derivar de la existencia de móviles espurios o abyectos, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo, pues pueden concurrir razones vinculadas a las previas relaciones acusado - víctima, indicadoras de móviles de odio, resentimiento, venganza o enemistad ( STS 22 de octubre de 2012 ).
El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa). ...
... El tercer parámetro de valoración consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a la jurisprudenciales supone: a) ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima; b) concreción en la declaración; c) ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.'
Analizaremos el cumplimiento de los requisitos jurisprudenciales respecto al testimonio de las menores:
En relación con la existencia de móviles espurios o vengativos, contrariamente a lo señalado en la sentencia hemos observado, como realizó el Tribunal de instancia, que concurre todo lo contrario, ninguna de las dos hijas del recurrente tenía ninguna intención en denunciar porque no querían que a su padre le pasara nada. De hecho, la denuncia no se produce por ellas y esto tiene consecuencias en sus testimonios incluidos los informes forenses en cuya ratificación las peritos señalaron que ellas querían olvidarse del tema. Ambas menores declararon además que su padre había bebido alcohol.
Respecto a la concurrencia de elementos de credibilidad objetiva, consideramos como explica la sentencia de instancia que el testimonio de las tras menores sobre los hechos nucleares ha sido siempre la misma, mas allá de la ropa que llevasen o la posición que tenían en la cama. Resulta especialmente relevante que las menores se contaron los hechos ocurridos entre sí, así como con Candido el hermano menor de las menores lo que refuerza la veracidad del testimonio como explica la STS 299/16. El hecho de no poder concretar las fechas no se puede considerar elemento definitorio de falta de objetividad en el mismo, de este modo la STS 210/2014 dice: ' resulta en muchas ocasiones imposible identificar las fechas, las ocasiones y el número de acciones abusivas cometidas, pues la actuación abusiva es reiterada y comienza a temprana edad, de modo que los menores no pueden ordinariamente precisar ni el número de veces que se ha repetido el abuso, ni la fecha exacta de cada uno de los actos'. En relación con el informe forense sobre los menores, la conclusión alcanzada es que Justa y Paula contaron hechos basados en experiencias vividas y como aclararon las peritos en el plenario las vaguedades existentes responden a la nula intención de colaboración para que a su padre no le pasase nada. Respecto al testimonio de Zaida la calificación de las peritos como indeterminado no supone que no sea veraz, debiendo coincidir con el Tribunal de instancia de que su testimonio fue claro y coherente en el plenario estando reforzado por el testimonio de las otras menores a las que les contó lo ocurrido a la mañana siguiente.
Por último, respecto a la persistencia en la incriminación, ya hemos señalado que, pese a no querer denunciar ni Justa ni Paula, el núcleo de su testimonio no ha variado desde el principio señalando que su padre se acostó en determinadas ocasiones con ellas haciéndoles tocamientos. En el mismo sentido Zaida ha mantenido siempre el mismo núcleo en su declaración.
El motivo no puede ser estimado
SEGUNDO. -El segundo motivo de recurso se refiere a la existencia de error en la apreciación de la prueba relativa a los informes médico-forenses y vulneración del principio de presunción de inocencia y el principio 'in dubio pro reo'.
Debemos iniciar el examen del motivo manifestando que no podemos atender a la existencia de vulneración del principio in dubio pro reo puesto que no se observa duda en el Tribunal de instancia a la hora de valorar la pericial psicológica. Así lo define la STS 143/2021 cuando dice: ' No ha habido vulneración de ninguno de los derechos a los que se refiere la defensa del recurrente. Tampoco es sostenible la equívoca alusión al principio in dubio pro reo . Ya decíamos en nuestras SSTS 675/2011 , 24 de junio ; 999/2007 , 26 de noviembre y 939/1998 , 13 de julio , que el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden.' La motivación del Tribunal de instancia, como se desarrollará a continuación, resultó clara, de tal manera que careciendo de duda alguna no puede entenderse vulnerado el principio alegado.
Considera que el informe psicológico de Zaida no fue racionalmente valorado por el Tribunal, ya que dicho informe no descarta la fabulación ante la existencia de contradicciones importantes calificándolo de indeterminado.
Como hemos explicado en el Fundamento Jurídico anterior las peritos forenses manifestaron el carácter indeterminado del testimonio de Zaida no pudiendo concretar si era veraz o no. Las posibles contradicciones sobre la ropa que llevaba o el lugar en la cama de Candido, hermano de Justa y Paula, no consideramos sean contradicciones relevantes teniendo en cuenta el testimonio de Justa que ratificó en de Zaida en el plenario. En su testimonio al Video 1 min. 25 manifiesta Justa que al levantarse un día que se había quedado a dormir Zaida y Gloria, la primera le dijo a Justa que su padre por la noche le había tocado y a continuación Justa le contó que a ella también le tocaba. Esta misma versión fue ratificada por Paula. Es decir, Zaida contó el hecho a su amiga antes de saber que también le sucedía lo mismo con lo que entendemos que resulta acertado considerar veraz el testimonio de Zaida y que en nada contradice el informe pericial puesto que éste concluye que el testimonio de la menor es indeterminado no que sea falso.
El motivo no puede ser estimado
TERCERO. -El siguiente motivo tiene como fundamento la existencia error en la apreciación de la prueba en cuanto a la negativa a apreciar la circunstancia eximente del artículo 20.2, o en su caso las circunstancias atenuantes de los puntos primero o segundo del artículo 21 del código penal, y la incongruencia del tribunal de primera instancia en el análisis racional de la prueba.
Entiende el recurrente que del testimonio de las víctimas como del propio recurrente queda acreditado que las noches en las que ocurrieron los hechos había consumido alcohol y cocaína. Destaca el testimonio de Justa y Paula que recalcaron como su padre bebía y consumía cocaína y esa noche se había drogado y bebido. También consta el informe de la UCA que acredita su adicción.
Debemos admitir el motivo planteado en relación con la aplicación de la circunstancia atenuante del art. 21. 2º en relación con el art. 20. 2º del Código penal, ya que el testimonio de las hijas del recurrente Justa y Paula, víctimas de los delitos, resultó inequívoca y no dejó lugar a dudas. Ambas relataron como los días en los que ocurrieron los hechos su padre había bebido, como hacía muchas veces. Justa describió como su padre tenía problemas con las drogas y Paula llegó a manifestar en su testimonio en el plenario que su padre había tomado 'farlopa', lo que sorprende dada la edad de la menor y nos hace ver la familiaridad de esa situación y su habitualidad. No existen indicios que acrediten que las facultades intelectivas y volitivas del recurrente se encontraban gravemente afectadas el día de los hechos, pero si, por el testimonio de las menores sobre su comportamiento se acredita la existencia de una afección leve en el recurrente deducida de la ingesta de alcohol y cocaína. Atendiendo a la aplicación de esta circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, procederá modificar las penas impuestas que, atendiendo a la motivación de la sentencia se impondrán en su límite inferior Así, en relación a la pena a imponer respecto a los hechos que afectaron a Justa la pena será de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, en virtud de lo dispuesto en el art. 57 en relación con el art. 48.2 y 3 del Código Penal, prohibición de aproximarse a la citada menor, así como a su domicilio, centro de estudios, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por la misma, todo ello a una distancia inferior a quinientos metros, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones por el tiempo de 10 años; asimismo, y de conformidad con lo previsto en el art. 192.1 y 3 C.P., procede imponer al acusado la medida de libertad vigilada por el tiempo de 6 años. En relación con los hechos relativos a Paula la pena será de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, en virtud de lo dispuesto en el art. 57 en relación con el art. 48.2 y 3 del Código Penal, prohibición de aproximarse a la citada menor, así como a su domicilio, centro de estudios, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por la misma, todo ello a una distancia inferior a quinientos metros, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones por el tiempo de 10 años; asimismo, y de conformidad con lo previsto en el art. 192.1 y 3 C.P., procede imponer al acusado la medida de libertad vigilada por el tiempo de 6 años. Y en relación con el hecho referido a Zaida será de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, en virtud de lo dispuesto en el art. 57 en relación con el art. 48.2 y 3 del Código Penal, prohibición de aproximarse a la citada menor, así como a su domicilio, centro de estudios, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por la misma, todo ello a una distancia inferior a quinientos metros, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones por el tiempo de 10 años; asimismo, y de conformidad con lo previsto en el art. 192.1 y 3 C.P., procede imponer al acusado la medida de libertad vigilada por el tiempo de 6 años.
El motivo debe ser estimado
CUARTO. -En último lugar refiere la incorrecta e incongruente aplicación del subtipo agravado del punto cuarto del artículo 183 del código penal para motivar la pena impuesta por los supuestos hechos acaecidos sobre Zaida.
Entiende que no procede aplicar la circunstancia agravante de abuso de superioridad prevista en el art. 183.4.d ya que la menor acudió al dormitorio del recurrente y que él acudió luego a su cama a dormir. Destaca que el recurrente no retuvo ni ejerció fuerza sobre la menor. Frente a ello el Tribunal de instancia considera que la menor Zaida se encontraba en el domicilio del recurrente bajo la guarda del recurrente, que aprovechó dicha circunstancia en la que era el único adulto en el domicilio, para garantizarse poder realizar tocamientos a la menor que estaba en su cama durmiendo.
Describe reiteradamente el Tribunal Supremo en relación con el abuso de superioridad como la relación de desnivel notorio existente entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la que se aprovecha el primero para ejecutar el delito. En este sentido la STS 739/2015 dice: ' Pues bien, sentado que el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima, la cuestión estriba en establecer si la circunstancia declarada probada de estrecha relación y confianza del acusado con la víctima supone una añadido de antijuricidad que justifica la aplicación del subtipo agravado. La respuesta en el caso debe ser afirmativa, por cuanto en palabras del Tribunal provincial, además de la diferencia de edad entre sujeto activo y pasivo del delito, evidente relación de superioridad, 'la existencia de unas estrechas relaciones con la familia de la víctima que determinaban confianza por parte de ésta y el aprovechamiento de estos extremos para cometer los delitos ..... garantizó la falta de control por parte de los padres, quienes pensando que tan buen amigo estaba leyendo un cuento a su hijo no pudieron sospechar hasta que relató los hechos, que en el piso segundo de su casa se estaban produciendo esos acontecimientos'. El razonamiento es correcto porque en el contexto de una relación 'cuasi familiar' el acusado se prevale, es decir, abusa de una relación que le otorgaba superioridad sobre el menor, derivada de la confianza a la que nos hemos referido más arriba, lo que facilita la ejecución del delito calificado, justificando el plus de penalidad añadido al tipo básico previsto en el artículo 183.1 y 3 CP . Por lo tanto la Audiencia no ha infringido por aplicación indebida el precepto enunciado en el encabezamiento del motivo.' En el mismo sentido la STS 166/2019 afirma que: ' El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima.'
Como la sentencia de instancia describe Zaida, amiga de Justa hija del recurrente, se hallaba en el domicilio de éste de tal manera que se encontraba al cuidado del recurrente. El hecho de que en ese momento Zaida se encontrase al cuidado del recurrente los ponía en planos diferentes donde el recurrente se encontraba en un plano superior que le facilitó la ejecución del delito. Resulta acreditado que el recurrente aprovecho esta circunstancia para procurarse poder realizar los actos sexuales sobre la misma, ya que se encontraba en su cama durmiendo junto a la hija del recurrente. El hecho de que el recurrente no ejerciese fuerza sobre ella no debe ser un dato revelador de la ausencia de una situación de superioridad, en todo caso sirve para calificar el hecho de abuso sexual y no de agresión sexual. Contrariamente a lo alegado, lo que se deduce de la paralización de la menor al descubrir que el recurrente le estaba tocando los pechos es la consumación de esta superioridad por edad y ascendencia que paralizó a la menor.
El motivo no puede ser estimado.
QUINTO. -Por lo que pudiendo calificar la sentencia objeto de recurso como correcta, en que se refiere a la valoración que efectúa de la prueba obrante en la causa, de la cual obtiene unas conclusiones que en modo alguno se nos muestran como contrarias a las reglas de la lógica y el sentido común, a excepción de la apreciación de la circunstancia atenuante del art. 20. 2º del Código Penal. Como son igualmente aceptables, las consecuencias de índole jurídico que liga a los hechos previamente aceptados como probados, tal como en ella misma se desarrolla, con la modificación explicada en el Fundamento Jurídico Tercero, procederá sin mayor dilación su confirmación, en la medida que estas consideraciones en modo alguno quedan desvirtuadas ni afectadas por las razones en que se funda el recurso. Imponiendo, de existir, el pago de las 3/4 partes de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sala Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana,
ha decidido:
PRIMERO: ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D. ª MARIA PAZ CONTEL COMENGE en nombre y representación de D. Antonio, en el sentido de apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante del art. 21. 2º en relación con el art. 20. 2º del Código penal por lo que:
DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Antonio como autor responsable directo de un delito continuado de abusos sexuales, con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante del art. 21. 2º en relación con el art. 20.2º del Código Penal, respecto a la menor Justa (letras A) y B hechos probados), la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, en virtud de lo dispuesto en el art. 57 en relación con el art. 48.2 y 3 del Código Penal, prohibición de aproximarse a la citada menor, así como a su domicilio, centro de estudios, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por la misma, todo ello a una distancia inferior a quinientos metros, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones por el tiempo de 10 años; asimismo, y de conformidad con lo previsto en el art. 192.1 y 3 C.P., procede imponer al acusado la medida de libertad vigilada por el tiempo de 6 años.
Como autor responsable directo del delito de abuso sexual cometido respecto a la menor Paula, con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante del art. 21.2º en relación con el art. 20.2º del Código Penal (letra C), a la pena de prisión de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, en virtud de lo dispuesto en el art. 57 en relación con el art. 48.2 y 3 del Código Penal, prohibición de aproximarse a la citada menor, así como a su domicilio, centro de estudios, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por la misma, todo ello a una distancia inferior a quinientos metros, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones por el tiempo de 10 años; asimismo, y de conformidad con lo previsto en el art. 192.1 y 3 C.P., procede imponer al acusado la medida de libertad vigilada por el tiempo de 6 años.
Como autor responsable directo de un delito de abuso sexual, con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante del art. 21.2º en relación con el art. 20.2º del Código Penal, cometido respecto a la menor Zaida (letra D), la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, en virtud de lo dispuesto en el art. 57 en relación con el art. 48.2 y 3 del Código Penal, prohibición de aproximarse a la citada menor, así como a su domicilio, centro de estudios, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por la misma, todo ello a una distancia inferior a quinientos metros, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones por el tiempo de 10 años; asimismo, y de conformidad con lo previsto en el art. 192.1 y 3 C.P., procede imponer al acusado la medida de libertad vigilada por el tiempo de 6 años.
SEGUNDO: CONFIRMARel resto de la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las 3/4 partes de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.
Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.
A efectos del cómputo del indicado plazo se hace saber expresamente a las partes que la presente sentencia se notificará exclusivamente a los representantes procesales de las partes, al estimar que, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (autos de 18/7/2017, Queja 20011/17, de 22/02/2018, Queja 20919/2017, de 23/05/2019, Queja 20090/2019, de 17/10/2019, Queja 20241/2019, de 11/04/2019, Queja 21145/2018, de 22/10/2020, Queja 20407/2020) no se requiere la notificación personal a sus representados.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.
