Sentencia Penal Nº 740/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 665/2015 de 06 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

TRA MRD

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0012208

Procedimiento sumario ordinario 665/2015

Delito:Abuso sexual con acceso carnal

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid

Procedimiento Origen:Sumario (Proc.Ordinario) 3/2014

PONENTE: ILMA. SRA. Mª TERESA RUBIO CABRERO

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 740/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Ilmos. Sres. de la Sección 16ª

Magistrados

D. Javier Mariano BALLESTEROS MARTIN.

Dña. Mª TERESA RUBIO CABRERO (Ponente).

Dña. Mª Cruz ÁLVARO LÓPEZ

En Madrid a seis de noviembre de 2015.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la causa rollo de Sala nº 665/15 seguida por dos delitos de abuso sexual a menor de trece años y un delito de elaboración de material pornográfico en el que aparece como acusado Efrain , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 .1957, hijo de Evelio y María Purificación , representado por la Procuradora Noelia Nuevo Cabezudo y defendido por el Letrado Alfredo de Lera Bautista, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y la acusación particular Angelina y Gerardo , representada por Procurador Juan de la Ossa Montes y defendida por la Letrada Mª Pilar del Olmo Vila, siendo ponente la Magistrada Mª TERESA RUBIO CABRERO que expresa el parecer de esta Sala

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, parcialmente modificadas en el acto del juicio oral, calificó los hechos procesales como constitutivos de dos delitos de abuso sexual a menor de trece años, previstos y penados en el art. 183.1 del Código Penal en su redacción anterior, así como un delito de elaboración de material pornográfico del art. 189.1 a ) y 189.3ª) del Código Penal , reputando en concepto de autor de los mismos al acusado Efrain , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le impusiera la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN por cada uno de los dos primeros delitos así como CINCO AÑOS DE PRISIÓN por el tercer delitos; cada uno de ellos con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así mismo interesó al amparo del art. 57.1 del mismo cuerpo legal la prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros a la persona, domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente la menor Clemencia , y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de SEIS AÑOS por los delitos de abuso sexual y de DIEZ AÑOS por el delito de elaboración de material pornográfico.

Igualmente y al amparo de los art. 192 y 106.1.e), f ) y j) del Código Penal , interesó se imponga al acusado la medida de libertad vigilada con obligación de participar en programas de educación sexual por tiempo de DIEZ AÑOS, que deberá ejecutarse con posterioridad a la pena privativa de libertad efectivamente impuesta.

En concepto de responsabilidad civil interesó que el acusado indemnizara a la menor Clemencia a través de sus representantes legales en 10.000 euros por los perjuicios ocasionados junto con los intereses del art. 576 de la LEC , y las costas procesales.

SEGUNDO.- La acusación particular se adhirió a la calificación jurídica del Ministerio Fiscal, conformándose la defensa con la calificación jurídica de las acusaciones.

Que Efrain , mayor de edad ( NUM001 /57), de nacionalidad española (DNI NUM000 ), y sin antecedentes penales, el día 10 de julio de 2013 encontrándose en su domicilio en la CALLE000 NUM002 , NUM003 de Madrid, obrando con ánimo libidinoso, quitó la ropa a su sobrina Clemencia nacida el NUM004 /05 y quien contaba con 8 años de edad a la fecha de los hechos y dejándola desnuda, la tumbó en la cama al tiempo que sacaba su pene, tocándoselo y acercándoselo a la vagina de Clemencia , llegando a rozar con él la vagina de la menor sin llegar a introducirlo.

En el transcurso de estos hechos, el acusado con intención de satisfacer su deseo sexual y para su posterior uso, realizó diversas fotografías de Clemencia en las que esta aparecía desnuda, tumbada sobre la cama, fotografiando la vagina y glúteos de la menor.

De igual forma, el día 6 de septiembre de 2013, el procesado encontrándose de vacaciones familiares en Valencia en compañía de su sobrina Clemencia , aprovechando que se encontraba a solas en el apartamento, desnudó con idéntico ánimo a la menor, solicitando que se tumbara en la cama y empezando a sacar fotografías con su teléfono móvil, sacando igualmente su pene, tocándoselo al tiempo que lo aproximaba a la vagina de Clemencia .

La perjudicada reclama por estos hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 183.1 del Código Penal vigente, pues si bien la redacción del precepto ha sido modificada con posterioridad a los hechos, con ocasión de la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, esta no afecta a los mismos, en la medida en que la conducta realizada es igualmente típica en la nueva redacción del precepto y las penas son las mismas que el texto vigente al tiempo que aquellos se cometieron.

En relación con el delito de abuso sexual, concurren los elementos que la jurisprudencia ha señalado como configuradores de este tipo delictivo; a saber:

1º.- Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual.

2º.- Que eses elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que este ejecute sobre el cuerpo de aquel.

3º.- Elemento subjetivo que se expresa en el ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual.

Respecto al consentimiento, la jurisprudencia de la Sala 2º del Tribunal Supremo ha venido considerando que concurre una presunción iuris et de iure que no admite prueba en contrario, de manera que siempre que la víctima tuviera una edad inferior a los trece años, en la redacción que tenía el precepto referido (183.1) a la fecha de los hechos, se considera que los abusos sexuales no son consentidos. Se trata de un inexistente o irrelevante consentimiento cuando la víctima tiene, como en este caso, menos de esa edad.

SEGUNDO.-Del mismo modo, los hechos declarados probados son incardinables dentro de un delito de elaboración de material pornográfico, previsto y penado en el art. 189.1 a ) y 189.3 a) del Código Penal , precepto que castiga 'al que utilizare a menores de edad o incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquier clase de estas actividades'. Como pone de relieve la doctrina y la jurisprudencia, por todas STS 803/2010, de 30-9 , se trata de un delito de acción y de mera actividad de carácter esencialmente doloso, del que puede ser autor cualquier persona, pero del que solamente puede ser sujeto pasivo un menor o incapaz, teniendo presente que los elementos del tipo son:

1º.- Sujeto activo, que puede ser cualquier persona imputable. Nos hallamos no ante un delito especial, de aquellos que solo pueden cometer quienes reúnan algún requisito determinado, sino ante un delito común.

2º.- El objeto del delito ha de ser material pornográfico.

3º.- La actividad delictiva ha de consistir en cualquiera de las siguientes: producir, vender, exhibir, facilitar la producción, venta o exhibición, poseerlo para cualquiera de estos fines.

4º.- El sujeto activo de este delito ha de actuar con dolo, en cualquiera de sus modalidades, directo o eventual.

En orden a qué ha de entenderse por material pornográfico, la Sentencia del Tribunal Supremo número 264/2012 de 3 de abril ,indica que 'Por 'elaboración de cualquier clase de material pornográfico' podemos entender tanto fotografías como videos, como cualquier soporte magnético que incorpore a un menor en una conducta sexual explícita, entendiendo por ésta el acceso carnal en todas sus modalidades, la masturbación, zoofilia, o las prácticas sadomasoquistas, pero no los simples desnudos'.

Para la distinción entre pornografía y lo meramente erótico, partiendo de las definiciones del DRAE pornografía 'obra literaria o artística de carácter obsceno, es decir impúdico, torpe, ofensivo al pudor', erotismo 'carácter de lo que excita al amor sensual', en STS. 1058/2006 de 2.11 ,ya declaramos que tal distinción es un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, carencia de tipo moral, pautas de comportamiento sexual. El Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como 'cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual'.

(...)Igualmente, la jurisprudencia ha sido reacia a descripciones semánticas sobre esta cuestión, sin duda por entender que el concepto de pornografía está en función de las costumbres y pensamiento social, distinto en cada época, cambiante, y conectado con los usos sociales de cada momento histórico. La Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 1991 ,llegó a enfatizar que se trataba en suma de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes. Parece conforme con esta interpretación que la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia, como ya se apuntó, las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del Código Civil .

(...)Por tanto, el concepto de material pornográfico sería el resultado de la combinación de dos criterios: el contenido exclusivamente libidinoso del producto tendente a la excitación sexual de forma grosera y la carencia de valor literario, artístico o educativo.

Y respecto al concepto de 'pornografía infantil', como elementos normativos del tipo, el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía, hecho en Nueva York el 23-5-2000, ratificado por España por Instrumento de 5-12-2001, define la misma como 'por pornografía infantil se entiende toda representación por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales'.

TERCERO.- De los anteriores delitos es responsable criminalmente en concepto de autor de conformidad con el art. 28 del Código Penal , el acusado Efrain , por haber ejecutado directa y voluntariamente los hechos que lo constituyen, conforme ha quedado acreditado plenamente para este Tribunal una vez valoradas en conciencia, al amparo del art. 741 de la LECr , las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción; configurándose como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que amparaba al acusado, su propio reconocimiento de la totalidad de los hechos junto con la exhibición en el acto del juicio de las fotografías que obran unidas como prueba documental, siendo así mismo reconocidas por aquel como las que tomó de la menor; no habiendo sido impugnadas en el plenario; procediendo por todo ello la condena del acusado en los términos interesados por el Ministerio Fiscal al que se adhirió la acusación particular.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que procede de conformidad con las reglas contenidas en el art. 66.1 del Código Penal , imponer las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal por cada uno de los delitos imputados, a saber de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN por cada uno de los delitos de abusos sexuales, y CINCO AÑOS DE PRISIÓN por el delito de elaboración de material pornográfico, con las penas accesorias de inhabilitación.

Del mismo modo, conforme a lo solicitado por las acusaciones pública y particular, procede imponer al amparo del art. 57 del Código Penal en relación con los art. 33 y 48 del mismo cuerpo legal , por cada uno de los delitos, la pena de prohibición de aproximación a una distancia no inferior a 500 metros de la persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se frecuente Clemencia y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio. De acuerdo con lo previsto al final del párrafo segundo del nº 1 del art. 57 del Código Penal , las penas de prisión impuestas y las penas de prohibición antes citadas se cumplirán de forma simultánea con cada una de las penas de prisión impuestas. Y así, por cada uno de los delitos de abuso sexual, procede imponer la pena de prohibición de aproximación y comunicacioón de SEIS AÑOS, y por el delito de elaboración de material pornofráfico la misma pena por tiempo de DÍEZ AÑOS.

Según lo solicitado por las acusaciones, al amparo de lo dispuesto en el art. 192.1 del Código Penal , procede imponer al acusado la medida de libertad vigilada con obligación de participar en programas de educación sexual por tiempo de DIEZ AÑOS, la cual se ejecutará con posterioridad al cumplimiento de las penas privativas de libertad.

QUINTO.-Según el art. 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivan daños y perjuicios, obligando a reparar los daños y perjuicios causados; que comprende, de conformidad con el art. 110 del mismo cuerpo legal , la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

Y así, teniendo presente los perjuicios morales que el hecho objeto de enjuiciamiento ha irrogado tanto a la menor como a su familia, y la indemnización solicitada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, procede imponer al acusado una indemnización de 10.000 euros que deberá abonar a la menor, Clemencia , a través de su representante legal, junto con los intereses legales del art. 576 de la LEC .

SEXTO.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Efrain como autor responsable de dos delitos de abuso sexual del artículo 181.1 del C. Penal y otro delito de elaboración de material pornográfico del art. 189.1 a ) y 189.3 a) del C. Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS y SEIS MESES de prisión por cada uno de los delitos de abuso sexual, y a CINCO AÑOS de prisión por el delito de elaboración de material pornográfico,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas del juicio

Se impone al acusado por cada uno de los delitos de abuso sexual cometidos una pena de SEIS AÑOS de prohibición de aproximarsea una distancia inferior a 500 metros respecto a la persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente Clemencia , y prohibición de comunicarsecon ella por cualquier medio. Estas penas se cumplirán de forma simultánea a la pena de prisión.

Y por el delito de elaboración de material pornográfico la pena de DIEZ AÑOSde prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros a su persona, domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente Clemencia y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio.

Se impone al acusado la medida de libertad vigilada con obligación de participar en programas de educación sexual por tiempo de DIEZ AÑOS, la cual se ejecutará con posterioridad a las penas privativas de libertad.

El acusado indemnizará a la menor Clemencia , a través de sus representantes legales, en la cantidad de 10.000 euros por los daños morales ocasionados por estos hechos.

Para el cumplimiento de las penas se abonará al condenado el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de Casación para ante la Sala 2º del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.

PUBLICACIÓN . Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-